臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第241號抗 告 人 臺中市停車管理處法定代理人 張應當相 對 人 日隆興業有限公司法定代理人 高智廣代 理 人 王乃民律師
辜倩筠律師上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國107年6月4日臺灣臺中地方法院107年度裁全字第31號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：
（一）抗告人前辦理「臺中市漢口立體停車場（下稱系爭停車場）委託經營案」，由相對人以新臺幣（下同）6,000萬元權利金得標，嗣兩造簽訂「臺中市漢口立體停車場委託經營案契約書」（下稱系爭契約），由抗告人委託相對人經營系爭停車場，委託期間自民國104年6月1日起至112年5月31日止計8年，相對人應以每3個月1期，按期繳納權利金1,875,000元予抗告人。因系爭停車場之臨時建築物許可證已逾期，為符合現行建築法規，抗告人業於招標文件補充說明項目C以第11、12條說明，且於勞務採購招標補充投標須知中，將「停車場改善工程計畫」列為比重為30%之甄審項目，足見抗告人對系爭停車場改善工程之重視。系爭停車場之權利金收取，亦因涉及改善工程，從平均每月繳納1,138,888元大幅降低為每月625,000元，委外經營8年期間共減少49,333,248元。
（二）依系爭契約本文第11條第31款規定，相對人應在符合建築物相關法規及結構安全情形下，考量增建樓層以恢復成原停車空間數（364格汽車停車格、241格機車停車格），或經抗告人同意再增建至500格汽車停車格以內。又依相對人參與甄審時，提出之服務建議書第3章「改善工程計畫」，設計型態係預計將汽車停車位恢復至364輛、機車241輛，約增建1層，並承諾投入改善工程經費2,960萬元。相對人本應於105年2月間完成取得建造執照，惟相對人以系爭停車場之鑑定報告指出之目前鋼骨結構情形及無地下室現況，主張，就結構安全而言，無法再增建1層樓，遲遲不願就增建1層樓之建築方案申請建築執照，已違反系爭契約第11條第30款及第12條規定，抗告人因而於105年12月8日發函要求相對人應於10日內繳納自105年2月29日起至105年11月30日止之違約金275萬元。
（三）相對人於105年12月間向臺中市政府採購申訴審議委員會提起履約爭議調解，於106年6月26日調解不成立，抗告人再於106年7月19日發函催告相對人應於106年7月24日前繳納自105年2月29日至106年7月14日之違約金501萬元，如未依限繳納或未將增建1層納入設計規劃提送都市審議報告書予抗告人，將依系爭契約第11條第30款規定解除契約，詎相對人仍置之不理，抗告人乃於106年10月12日以相對人逾期情節重大為由，自106年10月17日解除契約。兩造對相對人就系爭停車場是否有增建1層成為5層樓公用停車場之契約義務，存有法律上爭執，抗告人將以系爭契約業經合法解除，提起本案訴訟，先位請求相對人應自系爭停車場遷讓並將之返還抗告人，備位請求相對人應給付抗告人權利金4,933萬元。
（四）系爭停車場之臨時使用許可證期限屆滿，應依臺中市臨時性建築物管理辦法第12條規定，於屆滿翌日起3日內自行拆除完畢，否則應由臺中市政府都市發展局（下稱都發局）強制拆除。抗告人本擬於106年10月17日接管系爭停車場，以「半半施工」方式，一面申請建造執照而進行結構改良及消防安全改善工程等事項，維護安全，一面維持經營，協調鄰近公有停車場釋放停車位，解決停車位短少問題，如繼續拖延而遭強制拆除，將造成更大經濟損害，且影響拆除興建期間之交通及市民權益。然相對人除藉詞鑑定、協商、調解，拖延申請建造執照外，並於106年10月16日向原法院聲請定暫時狀態假處分，經原法院106年度裁全字第147號於107年1月3日裁定，准相對人供擔保後，得就系爭停車場依系爭契約內容經營管理及收益。惟相對人未於收受上開裁定30日內供擔保並聲請執行，該裁定因而失其效力。
（五）本件有定暫時狀態處分之原因如下：
1.相對人無依原法院106年度裁全字第147號裁定所示提供3,250萬元擔保金，足證其無資力履行其服務建議書所承諾之改善停車場費用2,960萬元，遑論依其鑑定報告所述增建1樓需具備之5,093萬元工程費用。此致系爭停車場迄今仍為無使用執照之違章建築物，結構強度、消防安全均未經現行建築技術規則檢討，對市民人身及財物安全，顯有重大公益危險，一旦發生事故，勢必由抗告人負擔國家賠償責任。停車民眾若知悉系爭停車場為違章建築物，亦必因安全疑慮而不敢停車，將造成周遭商圈停車空間窘迫，違規停車亂象橫生或使交通阻塞，對公益有莫大影響，且如停車民眾流失，令停車收費減損，相對人必因此拒繳權利金，更對公庫收益有所影響，甚至造成公共造產變成私人圖利，此實為抗告人急於接管之原因。況相對人於兩造尚有契約關係時，拒絕提供擔保金，依經驗法則，其至112年5月31日經營末日時，豈願依約投入其承諾之改善費用2,960萬元。
2.抗告人有自營停車場之能力，租用系爭停車場車格之民眾權利，可依系爭契約第11條第7項規定辦理或依第13條沒收之履約保證金彌補租金損失，無影響權益可能。如抗告人無從接管，相對人必以兩造有履約爭議之本案訴訟為由，不投入先前承諾恢復原停車空間數之2,960萬元改善費用，反得利用系爭停車場獲取該改善費用於經營8年間攤提後之每月高額利差308,333元，顯對其他原始投標廠商不公平，影響採購公平及抗告人之威信，對後續公法上委託經營之執行將有不良影響。而相對人一方面無需支出改善費用2,960萬元，一方面受有權利金49,333,248元減少之利益，所獲利益高達78,933,248元。故抗告人若不盡快進行接管，縱本案訴訟獲勝訴判決，相對人經營期限恐已屆期，勢必已脫產而無從追償，將造成抗告人重大損害。
3.依相對人陳報給抗告人之營收資料表，其104年6至9月間之平均月營收虧損80,015元，若非確需支出高額成本經營系爭停車場，即屬經營不當。前者有不履行改善義務，卻繼續收受每月約110萬元停車費用，利用公物圖利私人違反公益目的之虞；後者則相對人無獲利，賠錢生意無人做，不可能危害其存續。相對人縱因抗告人接管而無從繼續經營，且因抗告人本案敗訴得請求賠償，依其提出之每月盈餘表，其106年4至9月之平均盈餘為208,937元，1年所受損失約250萬元，而抗告人為公家機關，無脫產之虞。至相對人主張其自104年6月1日經營以來至少支出9,192,240元，並非事實，且無憑證，亦可由抗告人提供之擔保金賠償。反觀相對人僅為有限公司，其資本額固載為2,000萬元，依經驗法則應屬虛字，而相對人以受託經營停車場為主業，所收現金來自停車費用，無扣押或執行可能。比較兩造權益，抗告人本件聲請實有避免公庫收益損失、市民安全危害等必要性，而相對人所受損害相對微小，且有受償可能，自應准予假處分為妥。
（六）無論建築或消防主管機關，均僅能為檢查、要求改善缺失事項、罰鍰，對相對人無警示效果，亦無益於系爭停車場所需辦理之建造執照申請及後續改善工程。為免系爭停車場有現狀變更發生重大損害與急迫危險，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請定暫時狀態處分，即請准抗告人供擔保後，於本案判決確定前，暫由相對人按系爭契約第15條或第20條規定，停止營業及返還系爭停車場，由抗告人接管，並提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、相對人則以：
（一）兩造主要爭執點，乃抗告人認為相對人就系爭停車場應由現況4層樓增建1層為5層樓。惟依系爭停車場委託經營案之招標公告、系爭契約第11條第31款規定及系爭停車場委託經營補充說明項目C第12條等內容，在符合結構安全及建築法規限制下，得將系爭停車場恢復至原停車空間數，倘因結構安全或建築法規限制而無法增建，由相對人自行負擔無法恢復至原停車空間數之盈虧，並持續經營至系爭契約結束。前揭內容為抗告人所擬具，顯示其於系爭契約簽立前，已考量到能否增建1層之各種情形及對權利金之影響，非一旦不能增建即採解約處理。相對人於甄審時提出之服務建議書第3章，並因無法在獲得系爭契約前為進一步之抗壓抗拉等破壞性檢測，僅能敘明「初步推測」、「保守評估」系爭停車場之安全結構，抗告人以此謂相對人違反承諾，係斷章取義。
（二）依建築技術規則建築設計施工編第141條規定，系爭停車場層數在5層以下，應按建築面積全部附建防空避難設施，即防空避難地下室，抗告人以都發局106年4月21日中市都建字第1060059526號函，主張有例外規定之檢討適用，惟經其以106年4月28日中市停規字第1060008862號函詢該局，可否依上開施工編第142條所定「其他特殊情形」之條件，利用現有平面設施改良建築物地面式避難設施，該局以106年5月2日中市都建字第1060071130號函重申上開106年4月21日函文意旨，認系爭停車場屬新建且為公眾使用建築物，倘需增建1層，應依前述第141條規定內容，始為適法。從而，本件符合系爭契約第11條第31款所定因建築法規限制無法增建之情形。相對人得標後，並曾委請專業結構技師顧乃湘就增建乙事進行評估，評估後發現無法於符合結構安全或現行建築法規下增建，除非採取幾近新建之方式，否則縱使加上補強措施，仍不能確保結構安全。
（三）相對人於104年11月4日送件申請系爭停車場之建造執照，於104年12月16日將設計圖送都發局審議，並無遲延，依都發局於106年10月16日中市都建字第1060178842號函所載內容，亦證相對人已依限送件申請建造執照，無逾期情形。而抗告人與臺中市政府交通局（下稱交通局）本同意以4層樓申請建造執照，且已用印，相對人嗣以此圖說送請都市審議委員會進行審議，詎抗告人於105年4月間出爾反爾，要求相對人應增建1樓，改以5樓申請建造執照，自此抗告人與交通局拒絕在任何申請文件上用印，造成審議無法通過，建造執照不能於期限內取得，此屬可歸責於抗告人之事由。
（四）本件無定暫時狀態處分之原因：
1.相對人未提供原法院106年度裁全字第147號裁定所示之擔保金，正係考量系爭停車場之相關改善工程仍在施作中，金額將逐漸擴大，若提供預算金額外之擔保金，資金將有數年不能動用，會影響後續改善工程，抗告人稱相對人無資力且不履行承諾之改善費用2,960萬元，並非可採。而系爭停車場於系爭契約簽訂前，係由相對人經營管理，當時契約義務為單純經營管理，系爭契約與此管理契約互相獨立，抗告人僅就權利金數額作比較，恐為斷章取義。況系爭契約之設計，考量增建1層時，廠商需支出工程費，不能增建1層時，停車位減少廠商營收因而減少，招標條件一致，無對未得標廠商不公平之情形。因應現行建築法令，系爭停車場僅能設置240格汽車停車格，未能增建1層，減少124格，即減少營收3分之1，則權利金因此自每月1,138,888元減為625,000元，豈能謂相對人受有高額不當得利。
2.相對人開始經營迄今，均按時繳納權利金，未曾拖欠。系爭停車場及設備未挪移他用，仍繼續供民眾停車，無造成周遭商圈停車空間窘迫、違約停車亂象橫生或交通堵塞之情，抗告人將系爭停車場收回後，亦無其他變更使用目的之計畫。而系爭停車場目前各項軟、硬體均由相對人設計、管理、維護，相關設備改善並由相對人委請他人持續進行中，逐步改為電子化，調度與人員操作訓練非短期可達成。況公務員各司其職，抗告人無全日24小時之人力配置與預算可支援系爭停車場營運。如抗告人接管自營，改善進度勢必停擺，更可能白費。依系爭契約第11條第32款規定，相對人建置完成之三卡通收費等相關設備所有權，於履約期間屆滿前，非歸屬抗告人，抗告人若無設備則不易接管，若重新建置則浪費國家預算，將直接造成系爭停車場所處區域停車位緊縮致交通壅塞，連帶影響商圈營運，引發民怨，影響公益。至抗告人稱以沒收之履約保證金處理民眾已繳納給相對人之長期租金，然解約合法性尚有爭議，抗告人賠付之金額仍可能由國庫負擔，且退費無法解決停車需求，仍將影響交通秩序。
3.依系爭契約第24條、第18條規定，抗告人解約接管系爭停車場後，非不得適用政府採購法第101條規定，將相對人刊登於政府採購公報而列為不良廠商，相對人勢必無法維持營運，受影響之員工及其家庭難以估計，豈能謂對相對人之權益無危害？相對人於經營之初迄今，至少投入經營、管理、改善等費用9,423,048元，需日後停車場持續收益始能打平支出，故初期盈餘呈現負數居多。以相對人訂約後至107年2月每月平均1,128,000元營收，扣除5%營業稅56,400元、權利金625,000元、營業所租金13,000元、電費41,570元、電梯保養等零用金支出67,554元、人事費169,038元等基本營業成本後，稅後盈餘約155,438元，根本不足墊付先前支出之費用，無獲利甚多之情。抗告人解約後，相對人不僅104年6月1日至107年3月繳納之權利金2,250萬元無法回收，投入鉅額改善費用9,423,048元付諸流水，以本案訴訟進行約4年4個月計算，約損失8,082,776元之稅後盈餘，系爭停車場遭接管後，相對人另需發放5名員工資遣費共約226,535元，加上可能遭沒收之履約保證金600萬元等重大損害，相對人至少受損23,732,359元，遠超過資本額2,000萬元，嚴重威脅到相對人公司存續。
4.系爭停車場因現行建築法令之限制，無法再新建1層，無論由誰經營均如此。法令適用事項本應由抗告人於招標前查明，其未為查明，再以相對人不能增建為由解約，與契約有違。且相對人於105年12月1日即支出97,230元進行系爭停車場之消防改善工程，後續尚有其他消防設備改善工程之進行，委託經營期間如依現行法令檢討有結構安全之補強需求，亦必配合補強。況系爭停車場為許可證逾期，非有安全疑慮，抗告人辦理招標前已評估安全無虞始為招標，其亦稱接管後可正式營運，顯無安全疑慮之考量。抗告人提起本件聲請，係請求相對人停止營業及返還系爭停車場，並由抗告人接管系爭停車場，屬於一時可畢之行為，將可能導致雙方之爭執關係即告結束，無待本案訴訟再為實體判決，已逾越定暫時狀態處分之目的，並非適法。況本件無系爭契約第15條規定之接管事由，抗告人主張之第20條規定亦無「接管」之明文。再觀抗告人本案之先、備位請求內容，係行為不行為之請求，非爭執之法律關係，本件聲請於法不合自明等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之。而法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。又定暫時狀態處分之聲請，應表明其請求之原因及定暫時狀態之原因，並均應釋明之，此觀同法第538條之4準用第533條，再準用第525條第1項第2款、第3款，第526條第1項規定即明。前者之表明及釋明，係供法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院大致相信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以本案訴訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非受理定暫時狀態處分聲請之法院所應審究者。後者之表明及釋明，則係供法院判斷有無准許何項特定內容之定暫時狀態處分必要（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。經查：
（一）抗告人已釋明本案請求之原因：查兩造於104年5月29日簽訂系爭契約，由抗告人委託相對人經營系爭停車場，經營期間自104年6月1日起至112年5月31日止計8年，約定相對人應以每3個月為1期，每期繳納權利金1,875,000元予抗告人；因系爭停車場之臨時建築物許可證已逾期，為符合現行建築法規，需進行整體改善工程，相對人依約應在符合建築物相關法規及結構安全情形下（需由專業結構技師簽證）考量增建樓層以恢復成原停車空間數（汽車格位數364格、機車格位數241格），或經抗告人同意再增建至500格汽車停車格以內；且依相對人提出之服務建議書第3章「改善工程計畫」設計型態，係預計將汽車停車位恢復至364輛、機車241輛，約增建1層，並承諾投入改善工程經費2,960萬元，相對人並應於105年2月間完成取得建造執照等情，有抗告人提出之系爭停車場委託經營補充說明、臺中市停車管理處勞務採購招標補充投標須知、系爭契約及相對人服務建議書第三章「改善工程計畫」等件可參（見聲證1至4），並為相對人所不爭執，堪信為真實。惟抗告人主張：相對人託詞無法增建，遲遲不願就增建1層樓之建築方案申請建築執照，違反系爭契約第11條第30款及第12條規定，經伊於105年12月8日發函要求其繳納違約金未依限繳納，嗣經相對人提起履約爭議調解，於106年6月26日調解不成立，伊再於106年7月19日發函要求其繳納違約金，若逾期未繳納或未將增建1層納入設計規劃提送都市審議報告書予伊，將解除契約，相對人仍置之不理，經伊於106年10月12日以其逾期情節重大為由，依系爭契約第11條第30款規定解除契約等情，雖提出相對人106年4月11日函、都發局106年4月21日函、建築技術規則建築設計施工編、抗告人105年4月29日、105年5月6日函文、顧乃湘結構工程技師意見書、鑑定報告書、抗告人105年9月12日函文、兩造原委託經營契約、相對人105年12月8日函、調解不成立證明書、抗告人106年7月19日、106年10月12日及107年1月2日函文等件為憑（見聲證5至聲證17），然為相對人所否認。相對人並以：伊得標後，並曾委請專業結構技師顧乃湘就增建乙事進行評估，評估後發現無法於符合結構安全或現行建築法規下增建，是本件符合系爭契約第11條第31款所定因建築法規限制無法增建之情形，系爭契約第11條第31款等約定，並已考量到能否增建1層之各種情形及對權利金之影響，非一旦不能增建即採解約處理，伊已依限送件申請建造執照，無逾期情形，建造執照不能於期限內取得，係可歸責於抗告人之事由等前揭情詞置辯，並舉前揭顧乃湘結構工程技師意見書、鑑定報告書抗告人106年4月28日函文、都發局104年12月23日、106年5月2日、106年10月10日函文等件為證（見聲證9、10及相證4至6）。兩造就系爭停車場按現有建築法令是否能增建1層，相對人未能增建1層有無違反系爭契約之義務，抗告人解除系爭契約要求相對人給付違約金有無理由等存有爭執。故抗告人主張其以相對人逾期未增建系爭停車場1層樓為由，解除系爭契約，相對人應停止營業，並返還系爭停車場由抗告人接管之情，堪認抗告人已釋明其主張相對人有違約之基礎原因事實。亦即抗告人已釋明本件有定暫時狀態處分爭執之法律關係存在，並得經由本案訴訟予以確定該爭執之法律關係。
（二）抗告人未釋明定暫時狀態處分之原因：
1.抗告人主張：相對人未依原法院106年度裁全字第147號裁定提供3,250萬元擔保金，足證其無資力履行其服務建議書所承諾之支出改善系爭停車場費用2,960萬元，遑論依鑑定報告所述增建所需之5,093萬元工程費用，此致系爭停車場迄今仍為無使用執照之違章建築物，結構強度、消防安全均未經現行建築技術規則檢討，對市民人身及財物安全，顯有重大公益危險等語，固據提出相對人服務建議書第3章「停車場改善工程計畫」、鑑定報告書、原法院106年度裁全字第147號裁定及原法院執行處107年2月21日函文等件為證（見聲證4、10、18及本院卷第5頁）。惟查，相對人於101年6月1日至104年5月31日間，即曾受託經營系爭停車場，嗣於104年6月1日與抗告人簽訂系爭契約，接續受託經營管理系爭停車場8年，約定契約簽訂生效日起同時計算權利金，系爭停車場需24小時對外開放使用，派人員駐點維護公共安全，非經抗告人同意，不得任意停止營業，且因系爭停車場之臨時建築物許可證已逾期，為符合現行建築法規，需進行整體改善工程，相對人應於委託經營起始日起9、21、30個月內，依序取得建築物建造執照、整體改善工程完工、取得使用執照，惟如因結構安全或建築法規限制無法增建時，致車格位減少低於原停車場車位數，仍須自負盈虧並持續經營管理至契約結束等情，有兩造原委託經營契約節本、系爭停車場委託經營補充說明項目C第1條、第11條、第12條及系爭契約第4條第1項、第5條、第11條第1項、第30項、第31項等內容可參（見聲證12、聲證1及相證1、2及聲證3）。顯見兩造簽訂系爭契約時系爭停車場之臨時建築物許可證已逾期，相對人於簽約後就系爭停車場固有取得建造執照，以增建1層等方式完成系爭停車場之改善工程，並取得使用執照之義務，惟系爭停車場於改善工程完成前，或無法增建時，均仍須持續對外全天候營運。準此，如系爭停車場因相對人尚未增建1層完成改善工程即有重大公益危險，抗告人豈能在未改善該危險狀況前，即公開就其經營管理招標，並於104年5月29日與相對人先簽立系爭契約，要求相對人在危險建築物內經營管理，並持續經營管理至契約結束之理。又系爭停車場於兩造於104年5月29日簽訂系爭契約時，其臨時建築物使用許可證既已逾期（見聲證3第12頁及相證7），如系爭停車場因而有抗告人所述之結構強度及消防安全之疑慮，須由抗告人接管自行申請建造執照以進行補強、改善，以確保建築物安全，維護市民權益，且有時效之急迫性，豈有仍與相對人簽約，並遲至相對人未依約於受託經營起始日起
9、21、30個月內，依序取得建築物建造執照、整體改善工程完工及取得使用執照後，於107年3月間始為本件聲請之理。再者，系爭契約既已約定如因結構安全或建築法規限制無法增建時之處理情況，當已預期此時系爭停車場可能因臨時使用許可證逾期，復未能依現行臺中市臨時性建築物管理辦法第11條規定展延（見本院卷第9頁）時，應依同辦法第12條規定自行拆除或由都發局強制拆除之情，自不能據此認抗告人請求相對人暫停營運，由其接管系爭停車場，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要。況依抗告人所述其有自營停車場之能力，接管系爭停車場後可自營系爭停車場，並無停止營運影響民眾權益之可能。則相對人辯稱：系爭停車場為許可證逾期，非有安全疑慮，且抗告人於系爭契約簽立前，已考量能否增建之各種情形等語，應可採信。而抗告人所擬提接管之方式與相對人服務建議書第3章3.1停車場改善工程細部內容及期程所載內容，均為申請建造執照進行結構改良及消防安全改善工程等事項，同時維持停車場經營之「半半施工」（見本院卷第3頁反面及聲證4），益徵系爭停車場縱未增建1層完成改善工程，仍應持續營運，並無抗告人所述之未由其接管將發生重大公益之危險等情。至相對人果於不可歸責之情況下未依系爭契約及其服務建議書投入改善停車場費用以進行增建等改善工程，亦屬於是否違約應負債務不履行責任之問題，尚難憑此推認系爭停車場現況有何安全疑慮。是抗告人僅因其預慮相對人將因改善工程影響停車收費而藉詞不願履約，即以此主張系爭停車場有重大公益危險云云，尚難憑採。抗告人另主張：民眾若知悉系爭停車場為違章建物，必因安全疑慮而不敢停車，將造成周遭違規停車亂象橫生或使交通阻塞，對公益有莫大影響，且如停車民眾流失，令停車收費減損，相對人必因此拒繳權利金，更對公庫收益有所影響，甚至造成公共造產變成私人圖利，此實為其急於接管之原因云云，除未能提出可供法院即時調查之證據，以為釋明外，此於抗告人接管系爭停車場後，自行經營系爭停車場，仍可能發生，亦難據此認本件有前揭定暫時狀態處分之原因。抗告人就系爭停車場繼續由相對人經營，將發生重大之損害或急迫之危險或有其他相類之情形，其所為之釋明，尚不能使本院信其主張為真實。
2.抗告人復主張：如伊無從接管系爭停車場，相對人必以兩造有履約爭議之本案訴訟為由，不投入先前承諾之2,960萬元改善費用，並受有權利金49,333,248元減少之利益，所獲利益高達78,933,248元，對後續公法上委託經營之執行將有不良影響，縱其本案訴訟獲勝訴判決，相對人經營期限恐已屆期，勢必已脫產而無從追償，將造成伊重大損害等語，雖提出系爭契約、相對人服務建議書第3章「停車場改善工程計畫」及兩造原委託經營契約等件為證（見聲證3、4、12）。然查，相對人開始經營系爭停車場迄今，均按時繳納權利金，未曾拖欠，此為抗告人所不爭執。相對人抗辯：伊已自訂約日迄今支出維護管理改善工程費用如聲證22明細，其中項次3、6至8、10至11、13至15之部分，為伊辦理系爭停車場申請建築執照之間接費用等情，為抗告人所不爭執（見抗告人本件聲請狀第10頁）。又前開2,960萬元改善費用包含結構安全鑑定及補強工程、鋼骨結構工程及建築師設計及監造費等項目（見聲證4未頁記載）。而聲證22之項次6為工程款訂金100萬元、項次15為系爭停車場結構評估報告468,000元，則相對人似已投入相關改善費用，故抗告人僅泛稱相對人必因本案訴訟而不投入2,960萬元之改善費用云云，應非可採。至聲證3、12僅能釋明兩造就權利金之約定前後不同，聲證4僅能釋明相對人預計之改善工程計畫為何，皆無從憑以認定抗告人所謂：若伊無從接管，對後續公法上委託經營之執行將有不良影響，或伊於本案訴訟獲勝訴判決將無法追償而有重大損害云云。況抗告人於本案訴訟獲勝訴判決後就其損害是否因相對人脫產而無從獲償，應屬於假扣押之範疇，與定暫時狀態處分無關。相對人有無進行改善工程暨因此得有利差，則屬兩造間之履約爭議，與招標條件無關，亦難認能如何影響採購公平及抗告人之威信，且此部分亦與定暫時狀態處分無關。至抗告人謂其有自營停車場之能力，且不會影響租用系爭停車場車格之民眾權利等語。然尚不論抗告人是否有自營能力，依系爭契約第11條第32款約定，相對人受託經營管理系爭停車場所建置完成之三卡通收費等相關設備所有權，於相對人履約期間屆滿前，非歸屬抗告人（見聲證3第7頁）。
抗告人若無設備，恐需重新建置或以人工收費，將間接影響其接管，則相對人據此抗辯：抗告人可能因此浪費國家預算，造成系爭停車場所處區域停車位緊縮致交通壅塞，影響公益等語，即非無憑。抗告人就其前述主張未再提出可供法院即時調查之證據，以為釋明，要非可採。
3.抗告人另主張：相對人104年6至9月間之平均月營收虧損80,015元，若非確需支出高額成本經營，即屬經營不當，前者有不履行改善義務，卻繼續收受每月約110萬元停車費用，利用公物圖利私人違反公益目的之虞；後者則其無獲利，賠錢生意無人做，不可能危害其存續，縱其因伊接管而無從繼續經營，且因伊本案敗訴得請求賠償損害，按其每月盈餘表，相對人1年約損失250萬元，亦可由伊提供之擔保金賠償等語，並提出系爭停車場營收資料為憑（見聲證23）。惟相對人以前揭情詞置辯，表列其經營至今支出之費用如其107年4月17日陳述意見二狀第2至3頁所示，並提出營業人銷售額與稅額申報書（401）、繳納權利金收據、支出各項費用收據及資遣費試算表等件為證（見相證20至28）。核相對人所抗辯之前揭支出，對照其提出之相關單據，多數費用項目均有相對應之憑證，已可使本院對其可能遭受之損害獲致概然心證，即非無憑。抗告人雖以上開事證為相對人不可能因其接管受損或危及存續之釋明，然抗告人以相對人106年4至9月之平均盈餘計算其1年可能受損250萬元，推認相對人不可能因其解約接管系爭停車場受有損害、危及存續，未慮及相對人若無法繼續營運可能遭受之其他損害，包括相對人所述之104年6月1日至107年3月已繳納之權利金2,250萬元；於經營之初迄今，所投入之經營、管理、改善等費用9,423,048元；系爭停車場遭接管後，相對人另需發放5名員工資遣費共約226,535元，加上可能遭沒收之履約保證金600萬元等，已嫌粗率。況聲證23所示內容，僅有系爭停車場於104年6月至106年9月之營業額、成本、盈餘等金額，仍無從釋明抗告人前揭主張。據此，抗告人空言其為公家機關無脫產之虞，相對人僅為資本額虛載2,000萬元之有限公司，所收現金來自停車費用，無扣押或執行可能；比較兩造權益，抗告人本件聲請有避免公庫收益損失、市民安全危害等必要性，而相對人所受損害相對微小，且有受償可能，自應准予假處分為妥云云，自非可採。
4.兩造就系爭停車場按現有建築法令是否能以增建1層等方式完成改善工程，相對人未能以增建1層等方式完成改善工程有無違反系爭契約之義務，抗告人解除契約有無理由，以及系爭停車場是否因相對人未進行增建等改善工程而有重大公益危險，存有爭執。然抗告人就其主張之定暫時狀態處分原因，未能提出妥適之釋明，相對人並已就抗告人主張之有關系爭停車場安全、停車交通秩序等各項顧慮提出合理說明，抗告人前揭主張及舉證，均無從使本院形成系爭停車場由相對人繼續經營管理，將造成何等重大且難以回復之損害，或造成急迫危險之大概心證。抗告人另未舉證釋明其因本件定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害為何，及其因此所受之不利益顯大於禁止相對人經營管理之不利益。則抗告人主張解除系爭契約，請求相對人停止營運返還系爭停車場由其接管，衡量兩造上開利害關係，認留待本案訴訟解決，對抗告人而言，並未過苛。從而，抗告人主張系爭停車場因相對人未進行改善工程而有重大公益危險，為避免系爭停車場有現狀變更發生重大損害與急迫危險，造成公益之重大損害，因而聲請相對人停止營業而由其接管，揆諸前開說明，自難認已就本件定暫時狀態處分之原因盡其釋明之責。
（三）抗告人無法供擔保代其釋明之不足：抗告人主張：為免系爭停車場有現狀變更發生重大損害與急迫危險，願供擔保以補釋明之不足，依民事訴訟法第538條第1項規定為本件請求云云。惟抗告人所為之釋明，未能使本院形成系爭停車場繼續由相對人經營管理，將造成有現狀變更發生重大且難以回復損害，或發生急迫之危險，及抗告人因本件定暫時狀態處分而獲得之利益或防免之損害，逾越相對人因此所蒙受之不利益或損害之大概心證，已如前述，本件即無定暫時狀態處分之保全必要性。本院綜合考量定暫時狀態之處分乃債權人衡平救濟手段之保全方法，具本案化特性，動輒有預為實現本案請求內容之性質，以及抗告人權利被侵害之損害、相對人所受之損害、對於系爭停車場所生之影響、抗告人因該處分獲得之利益或防免之損害是否逾相對人所受之不利益或損害，及其他相關事項，認以供擔保代抗告人釋明之不足，並非適當，不應准許。
四、綜上所述，抗告人聲請為定暫時狀態之處分，請求裁定准許抗告人供擔保後，於本案判決確定前，相對人停止營業及返還系爭停車場，由抗告人接管，依其主張之事實及提出之能即時調查之證據，尚難認已釋明係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而必要，且其釋明之不足，不適於以供擔保代之。揆諸前揭說明，抗告人之聲請無從准許。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣 1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 107 年 9 月 27 日