臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第27號抗告人 金玉城開發股份有限公司法定代理人 余釧榮代理人 藍明浩律師上列抗告人因與相對人古源俊、黃章維等間塗銷土地抵押權登記等事件，對於民國106年12月5日臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第113號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人以相對人古源俊、黃章維及古源毓為共同被告，起訴主張：抗告人係古源俊之債權人，坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號2筆土地為古源俊與訴外人梁榕真共有，古源俊之應有部分為1/ 2，而借名登記於相對人黃章維名下。該兩筆土地既非黃章維所有，黃章維自無持以向古源毓（古源俊之兄）借款並設定抵押權之理。惟黃章維竟於民國（下同）102年11月26日，以該兩筆土地之應有部分為擔保，為古源毓設定擔保債權總金額新台幣（下同）7,200,000元之最高限額抵押權（收件字號大地資字第049570號，下稱系爭抵押權），以擔保古源俊對古源毓之債務，黃章維、古源毓間通謀虛偽設定系爭抵押權，其設定系爭抵押權之物權行為與所擔保之債權均為無效。爰先位請求：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡古源毓應將系爭抵押權塗銷；如認系爭抵押權之設定、債權行為非通謀虛偽意思表示，則黃章維違反與古源俊間之借名登記契約，擅自設定抵押權，而造成古源俊之損害，惟古源俊怠於行使權利，並備位代位古源俊行使依民法第544條對黃章維之損害賠償請求權，備位聲明：黃章維應給付古源俊7,200,000元之本息，並由抗告人代為受領。原法院裁定駁回抗告人備位之訴，抗告人聲明不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：本件先、備位之訴訟標的容有不同，然二者在訴訟上之基礎事實均為系爭抵押權及所擔保債權是否為通謀虛偽表示，先備位之攻擊防禦方法相牽連，並得互為利用，並不遲滯訴訟之進行；又原審法院已將抗告人之起訴狀繕本送達相對人並定期辯論，相對人收受起訴狀繕本後未為異議責問；再者，本件之先、備位之當事人均為古源毓、古源俊、黃章維三人，不論進行先、備位之訴，古源毓為系爭抵押權之抵押權人、古源俊、黃章維分別為土地為借名人及出名人，三人均為當事人，並無法單獨置身於訴訟之外，倘先位之訴有理由，則系爭抵押權及所擔保之債權均為通謀虛偽意思表示，等同備位之訴無理由，無原裁定所顧慮備位之訴古源俊、黃章維可能歷經一、二、三審法院審理後未獲任何判決之情況。原裁定逕行駁回備位之訴，於法不合等語。
三、經查：按債權人依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，則抗告人備位代位古源俊請求黃章維賠償損害部分，其被告為黃章維，抗告人主張先、備位訴訟之當事人，均為古源俊、黃章維、及古源毓三人，已有所誤會。至於抗告人先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在部分，抗告人係以相對人古源俊、黃章維及古源毓為被告；先位請求古源毓塗銷系爭抵押權部分，其被告為古源毓。抗告人於本院並主張，其備位之訴係對黃章維提起之客觀預備合併之訴（本院卷第24頁）；原法院以抗告人所提起之訴，為主觀預備合併之訴，其備位之訴部分為不合法，而予以裁定駁回，於法尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰廢棄原裁定，由原法院另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 107 年 2 月 14 日