臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第270號抗 告 人 鄭傳英
童麗君童吉明相 對 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基上列抗告人因與相對人間請求返還房地事件，對於中華民國107年5月25日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2835號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人之上訴部分及關於第二審訴訟費用負擔之裁判廢棄。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、查相對人於原法院起訴主張抗告人及原審共同被告童曼君（以下合稱抗告人等4人）共同繼承取得之建物無權占用相對人管理之臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地，請求抗告人等4人拆屋還地。原審於民國106年12月26日言詞辯論終結，並於107年1月18日宣判，以105年度訴字第2835號判決相對人全部勝訴（下稱原判決）。原判決於同年2月2日送達兼鄭傳英訴訟代理人之童吉明；另於同年2月5日對童麗君為寄存送達，童麗君並於同年2月8日至臺中市政府警察局第一分局民權派出所（下稱民權派出所）領取原判決，有送達證明書及民權派出所傳真之領受證明附卷可憑（見原審卷二第60至62頁）。然當時原判決尚未對童曼君為送達，即發現所送達之原判決漏未附圖，乃由原法院書記官以電話通知已收受送達之相對人及抗告人將原判決交回法院，相對人已寄回原判決，另抗告人亦於同年2月26日將原判決3份寄回法院，此有抗告人之寄件信封上法院收件章之日期為107年2月26日可憑（見原審卷二第65頁後之信封）。抗告人於同年3月7日向原法院對原判決提起上訴（至於該上訴狀上併載上訴人童曼君部分，業經童吉明表示係其代童曼君為上訴，有上訴狀及同年3月28日電話紀錄表在卷可憑，見原審卷二第80、82頁）。嗣原法院於同年3月16日裁定更正原判決（加上附圖），該更正裁定及原判決3份於同年3月23日送達兼鄭傳英訴訟代理人之童吉明；另更正裁定於同年3月26日對童麗君寄存送達，童麗君於同年3月28日親至民權派出所領取；又原判決及更正裁定於同年4月27日始一併送達童曼君，由其本人親收，此有送達證書3份及民權派出所傳真之領受證明附卷可憑（見原審卷二第73至75、84頁）。而抗告人不服上開重新寄送之判決及更正裁定，於同年4月10日向原法院提出民事聲明上訴狀（應認兼有對更正裁定抗告之意旨）。嗣原法院於同年5月25日，以抗告人之上訴及抗告分別逾20日上訴期間及10日之抗告期間，裁定駁回抗告人之上訴及抗告（下稱原裁定）。抗告人不服，因而於107年6月12日提起本件抗告，以上經過情形，有原審卷宗可憑，堪以認定。
二、抗告意旨略以：原法院係於送達判決時漏未附圖，此疏漏並非誤寫、誤算，且非其他類此之顯然錯誤，原法院即無以裁定更正之餘地，應將原判決書另加附圖後重行送達。又原法院更正裁定僅有附件之地政事務所複丈成果圖，並無其他文字表示，該裁定所謂「應予更正如附件所示」，其實無從更正，亦即原更正裁定並未敘明原判決究有何民事訴訟法第232條第1項之情事，其裁定顯然違誤。原法院書記官以原判決漏未附圖而要求抗告人寄回原判決，並稱附上附圖後再檢還，其意當指附上附圖後重新送達，其上訴期間自應以原判決附上附圖再度送達抗告人後始行計算。而上訴期間之計算方式並非書記官之職權，縱書記官於電話中曾告知仍以原未附圖之判決送達時點計算上訴期間，亦不生法律上效力，且抗告人另於電話中向該書記官說明「未告知抗告人上訴期間不予另計」等語，書記官並無反對之表示，顯見書記官確無告知抗告人上訴期間不予重新計算之事。是以，原判決既未附圖，抗告人無從檢閱分析原判決是否違誤，而後將原判決寄回原法院之期間，更無從核閱判決內容以為是否上訴之判斷，原法院認應以漏未附圖之原判決送達翌日起算上訴期間，顯不合理。抗告人之上訴及抗告應屬合法。原裁定駁回抗告人之上訴及抗告，顯然違法。為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、經查：
(一)抗告有理由部分：⒈按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，上訴期間
固自各人受判決之送達時始各別進行，惟其中一人已在其上訴期間內提起上訴者，視為全體在上訴期間內提起上訴，他共同訴訟人無論已否逾其上訴期間，均不必再行提起上訴，得逕行加入嗣後之上訴程序（最高法院21年抗字第346號判例要旨可參）。次按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第440條定有明文。
⒉查本件訴訟對抗告人等4人有合一確定之必要，如僅其中部
分當事人提起上訴，因其行為有利於全體共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於共同訴訟人。
次查，原判決係於同年2月2日送達於兼鄭傳英訴訟代理人之童吉明；另於同年2月8日對童麗君發生送達原判決之效力，又原法院尚未對童曼君為送達原判決時，即發現所送達之原判決漏為附圖，乃由書記官於同年2月7日以電話通知已收受送達之相對人及抗告人將原判決交回法院，表示「待附上附圖再先檢還」，此有電話紀錄表附卷可憑（見原審卷二第63至64頁），抗告人乃於同年2月26日將原判決寄回原法院。
原法院既收回原判決，表示待附上附圖再先檢還，即係重新製作判決正本再為送達之意。嗣原法院於同年3月16日裁定更正原判決（加上附圖），該更正裁定及原判決3份於同年3月23日送達兼鄭傳英訴訟代理人之童吉明；另更正裁定於同年3月26日對童麗君寄存送達，童麗君於同年3月28日親至民權派出所領取，而於當日發生送達之效力。原法院既已重新將判決送達於抗告人，自應自重新送達判決起，重新計算抗告人之上訴期間。雖原法院書記官以電話通知收回原判決時表示上訴期間不予重新計算，然此說明不生法律上之效果，當事人並不受拘束。而抗告人已於受重新送達之前，先於同年3月7日提出上訴狀，有上訴狀在卷可憑（見原審卷二第80頁）。則抗告人之上訴即未逾上訴期間，而為合法之上訴，且抗告人之合法上訴效力亦及於應合一確定之童曼君，併此敘明。
⒊是抗告人之上訴並未逾期。原裁定以抗告人之上訴已逾上訴
期間為由，而裁定駁回抗告人之上訴，即有未合。抗告意旨，指摘原裁定此部分為不當，請求廢棄，為有理由。爰就上開部分廢棄原裁定，發回由原法院更為適法之處理，以符法制。
(二)抗告無理由部分：⒈查原法院於107年3月16日裁定更正原判決（加上附圖），該
更正裁定係於同年3月23日送達鄭傳英、童吉明；另於同年3月26日對童麗君為寄存送達，童麗君於同年3月28日親至民權派出所領取，於當日對童麗君發生送達之效力。抗告人不服上開更正裁定，於同年4月10日向原法院提起抗告（書狀係載為為民事聲明上訴狀）。則抗告人對原更正裁定所為抗告，已逾10日之抗告期間，其抗告為不合法。
⒉原裁定以抗告人對更正裁定之抗告已逾期，而駁回其抗告，
於法並無不合。抗告意旨，指摘原裁定此部分為不當，請求廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492條，第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第79條、第85條第1項但書，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
兩造均得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 8 月 28 日