臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度抗字第472號抗 告 人 陳宣穎
張添貴上列當事人與相對人許文憲間聲請定暫時狀態假處分暨緊急處置事件，對於中華民國107年10月19日臺灣臺中地方法院107年度全字第145號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請意旨略以：伊等分別為坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地共有人之一。而相對人與案外人汪秋菊各為上開 4筆土地（下稱系爭土地）之共有人之一。兩造間就系爭土地之利用已有約定使用範圍，兩造各自對於自己使用之範圍管理使用，並相互容忍他造之使用經年，已成立事實上分管契約。惟相對人為依土地法第34條之 1規定，強逼伊等以低價出售系爭土地，於民國（下同）107年10月15日各以太平竹仔坑郵局第 85、87號存證信函通知伊等欲將系爭土地全部出典與第三人陳金柏，而相對人與陳金柏早已相識，該出典價格嚴重偏離市價。又依民法第 911條、第913條第1、2項、第918條規定，可知典權乃係以在他人不動產上為使用、收益，於他人不回贖時，取得所有權之權，且典權人尚可以轉典、出租、讓與他人或設定抵押，故典權實為不具出賣之名而具出賣之實之權利。又典權人不因共有物之所有權讓與他人而受影響，本件相對人依土地法第34條之 1將系爭土地全部出典予第三人陳金柏，則伊等亦為出典人，伊等縱於分割共有物訴訟順利分割後，仍受已設定之典權限制，亦即日後分割共有物訴訟確定後，伊等所取得之所有權部分仍有用益物權之限制，該所有權無法完整，且相對人所設定之典權期限長達20年，一旦設定完成，復有絕賣條款，倘屆期相對人故意不回贖，伊等實無力負擔高達上億之回贖典價，確實對伊等權利產生重大損害。況相對人除可讓典權經20年不回贖，甚可於設典後，再依土地法第34條之 1規定，將系爭土地全部出售予另一第三人，則典權人陳金柏將可利用土地法第 104條規定行使優先承買權，該優先承買權屬於物權優先承買權，藉此排除伊等所有權利並獲取高額利潤。伊等已提起分割共有物訴訟，則兩造基於共有人身分，就系爭土地應如何處分之權利行使確有爭執。又相對人已依土地法第34條之1第2項規以存證信函通知，該通知期滿期限為 107年10月20日，故相對人確將依土地法第34條之1第3項，於提存後為權利變更之登記，已具相當急迫性，故請求准許裁定定暫時狀態假處分。再依民事訴訟法第 538條第1、4項規定，法院於定暫時狀態假處分前，應先給予兩造陳述之機會，審理上恐耗費時日，且上開期限將屆，於期限屆滿後，系爭土地將處於隨時遭設定典權之危險，為避免審理程序緩不濟急，致伊等損害發生或擴大，並聲請先為緊急處置等語。經原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：最高法院肯認分割共有物訴訟亦可為本案爭執之法律關係，如確實有防止重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，亦得聲請定暫時狀態假處分。而土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣應有部分時，他共有人有優先承買權，然在多數共有人就共有物全部設定典權時，卻未賦予少數共有人有優先承典之權利，則伊等因相對人設典行為而喪失使用權，甚至因此喪失所有權，對於少數共有人權利之行使，應該更加予保護。土地法第34條之1並非係賦予多數共有人可不顧少數共有人之權利， 因此當分割共有物訴訟與土地法第34條之 1衝突時，應准許共有人之一方，為防止重大損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請定暫時狀態假處分。若不准許本件定暫時狀態假處分，伊將必須忍受系爭土地長達20年無法使用收益之損害，且隨時遭受相對人再次以土地法第34條之 1規定出售系爭全部土地，而永久喪失所有權，伊之損害實屬重大，況系爭土地若由相對人設定典權後，亦會影響共有物裁判分割之結果。而若准許定暫時狀態假處分，則相對人所受之損害僅為無法先行取得典價之利息損失，又且如相對人所委託之地政士以通訊軟體LINE向伊等所述之內容以觀，相對人出典行為僅係逼迫伊等出售系爭土地予相對人之手段，且分割共有物訴訟亦可達到相對人獨自使用土地之目的，對相對人而言損失不大，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、按，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。是以，當事人依民事訴訟法第538條第1項規定聲請法院定暫時狀態之假處分，須有爭執之法律關係存在，且有定暫時狀態之必要者為限。所謂於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，自應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係聲請定暫時狀態之必要。又，土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第34條之 1規定處分共有物，其目的均在消滅共有關係，且均屬共有人固有之權利，少數共有人縱提起分割共有物之訴，多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利。共有人就上開權利之行使，如發生衝突，共有人之一方，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，固非不得依民事訴訟法第 538條規定，聲請為定暫時狀態之處分；但法院應就聲請人因假處分所得利益、不許假處分可能受有之損害暨相對人因假處分所受損害等情衡量之，尚不得僅因共有人提起分割共有物之訴，即謂為避免土地現狀變更，其得依民事訴訟法第 532條規定聲請假處分，禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物（最高法院 100年度台抗字第 399號裁判意旨參照）。又假處分係屬保全程式，依強制執行法第132條第1項規定假處分之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是債權人對於駁回假處分聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依民事訴訟法第 538條第 4項前段規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人聲請假處分情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違。準此，本件抗告人不服原法院所為駁回其聲請定暫時狀態假處分暨緊急處置之裁定，提起抗告，本院爰不通知相對人陳述意見，先予敘明。
四、經查：㈠抗告人聲請定暫時狀態處分，業據提出系爭土地登記第三類
謄本、存證信函、公司資料查詢、台灣區工具機暨零組件工業同業公會第四屆理監事名單、網頁資料、LINE對話紀錄影本、民事起訴暨聲請發給已起訴證明狀影本、臺灣銀行新臺幣存（放）款牌告利率等為證。
㈡抗告人、相對人、汪秋菊分別為系爭土地之共有人｛1189（
面積 2647.02平方公尺，權利範圍：陳宣穎80/560、汪秋菊8/84、許文憲16/21）、1191地號（面積4389.07平方公尺，權利範圍：陳宣穎80/560、汪秋菊 8/84、許文憲16/21）；1190地號（面積190.55平方公尺，權利範圍：張添貴4/28、汪秋菊464/6720、許文憲 331/420）、1192地號（面積2038
6.52平方公尺，權利範圍：張添貴 4/28、汪秋菊32/4480、許文憲17/ 20）｝，此有土地登記第三類謄本在卷可稽（見原法院卷第8-15頁）。相對人就系爭土地之應有部分均逾各筆土地之三分之二，其所為出典行為，符合土地法第34條之1第1項但書之規定。
㈢相對人先於107年10月5日寄發存證信函，通知抗告人及江秋
菊欲將系爭土地出典於陳金柏。嗣抗告人收受後反對，並於同年月11日提起本案訴訟請求裁判分割系爭土地，然相對人援引土地法第34條之 1規定出典予陳金柏，係屬法律賦予多數共有人處分系爭土地之權利，並無礙於抗告人提起本案訴訟以消滅系爭土地之共有關係。抗告人並未釋明其提起本案訴訟後，據以禁止相對人出典之法律依據為何，逕以少數共有人權利之行使應受保護，遽而主張相對人設定典權予陳金柏，致其受有重大損害云云，即無可採。
㈣再以，分割共有物訴訟，法院本即應審酌訴訟繫屬時共有物
之週邊環境、共有人對共有物之利用狀況、分割後之經濟效用等一切情狀，職權擇一最適當之分割方法以消滅共有關係。各共有人就共有物之所有權，於共有物分割前、後並無增減（僅其形式為應有部分或單獨所有之不同）。故抗告人就系爭土地之所有權應有部分，並不因相對人在本案訴訟繫屬後，於系爭土地出典予陳金柏而有所增減。至於本案訴訟受理法院應如何決定分割方法，乃受理法院應審查之實體事項，本案訴訟之判決結果如何，均非本件假處分程序所得加以審查。抗告人既未提出得即時調查之證據，釋明如不禁止相對人設定典權，抗告人就系爭土地之所有權將發生重大之損害或急迫之危險，其徒以如不禁止相對人設定典權，則典權期限長達20年，將影響本案訴訟之判決結果，而受有重大損害云云，並不足採。
㈤又相對人出典系爭土地全部典價合計為新臺幣（下同）1 億
8376萬5580元（1190、1192地號，每坪2萬2000元出典，共1億3694萬0401元；1189、1191，每坪 2萬2000元出典，共4682萬5179元，見原法院卷第 16-21頁存證信函），雖低於政府徵收土地之價格即按土地公告現值1.4倍計算之價格1億9329萬2120元，然衡以系爭土地登記謄本所載，系爭土地依公告地價計算，其價值合計為 1億3806萬5800元，系爭土地出典之價格尚高於 1億3806萬5800元，縱依抗告人所述，相對人所設定之典權期限長達20年，一旦設定完成，復有絕賣條款，倘屆期相對人故意不回贖，抗告人實無力負擔高達上億之回贖典價，惟抗告人是否有資力回贖，與是否受有重大損害或急迫之危險而有假處分之必要，係屬不同之二件事，自難因抗告人無資力行使回贖系爭土地，即謂抗告人對系爭土地之權利行使遭致甚大損失與急迫危險，而有就系爭土地定暫時假處分之必要。再者，抗告人主張相對人將再次利用土地法第 104條規定，將系爭土地出售予另一第三人，則陳金柏將可利用土地法第 104條規定物權優先承買權，純屬抗告人之臆測，況縱將系爭土地出典予陳金柏，抗告人亦能取得其應有部分之典價｛（1189、1191地號土地，陳宣穎所可取得之典價為668萬9311元；江秋菊為445萬9541元；許文憲為3567萬6327元)、（ 1190、1192地號土地，張添貴所可取得之典價為1956萬2914元；江秋菊為105萬6984元；許文憲為1億1632萬0503元），以上尚未扣除相關稅費｝，即陳宣穎所得取得之典價為 668萬9311元、張添貴為1956萬2914元、江秋菊為551萬6525元、相對人為1億5199萬6830元，則禁止相對人依土地法第34條之 1規定處分系爭土地，除損及相對人權利外，對抗告人亦無任何利益。是以，抗告人尚不得以其請求分割共有物為由，而即得排除相對人依土地法第34條之1規定所為處分。
五、綜上所述，抗告人主張如不許定暫時狀態假處分將造成其重大損害，並不可採；而如許抗告人定暫時狀態假處分，將使相對人受有典價之損失。又抗告人並未提出得即時調查之證據，釋明其因定暫時狀態假處分所得利益大於相對人所受之損害，或不許定暫時狀態之假處分將造成抗告人受有重大損害或急迫危險或其他相類情形，而有在本案訴訟確定前，禁止相對人出典予陳金柏，難謂已釋明於爭執之法律關係有定暫時狀態假處分之原因，自無准許定暫時狀態假處分之必要。從而，原法院駁回抗告人假處分暨緊急處置之聲請，理由雖有不同，惟結果並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求以廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 107 年 12 月 14 日