臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度醫上字第3號上 訴 人 陳林玉葉
陳坤翰陳玠宇共 同訴訟代理人 邵允亮律師
陳素慧被上訴人 竹山秀傳醫院法定代理人 謝輝龍被上訴人 蕭育芬共 同訴訟代理人 陳國華律師複代理人 林克彥律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年11月30日臺灣南投地方法院105 年度醫字第4 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、陳伯東為上訴人陳林玉葉之子、上訴人陳坤翰、陳玠宇之父。緣陳伯東自民國99年10月7 日起，在被上訴人竹山秀傳醫院（下稱秀傳醫院）皮膚科治療皮膚病，經醫師診斷為「6961其他乾癬」，於99年12月16日轉至風濕免疫科就診，並開立含葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠，下稱MT
X ）等口服及其他外用藥物治療，嗣後於同年月23日經醫師第二次診斷為「6960疑似乾癬性關節病變、乾癬性關節病變」後，即持續長期於秀傳醫院風濕免疫科就診，至101 年11月15日止，共計就診33次，使用MTX 共594 粒。陳伯東嗣於
103 年3 月19日再次至秀傳醫院就診，經被上訴人蕭育芬診斷為「72889 肌肉，韌帶及筋膜之其他疾患。6968其他乾癬及類似疾患。71530 局部骨關節病。」，並持續給予MTX 藥物治療，至同年8 月6 日止，陳伯東共計就診7 次，服用MT
X 共144 粒。陳伯東在服用MTX 3 年多期間，未曾發生任何不良反應或不適應症狀，且因101 年間進行髖關節置換手術時即聽從醫師指示戒除飲酒，未再有飲酒習性。然陳伯東於同年9 月3 日前往秀傳醫院就診時，主治醫師即被上訴人蕭育芬竟突為陳伯東更改用藥，開立含Cyclosporin 100mg（Sandimmum ）（下稱CsA ）之免疫抑制劑14天份，惟陳伯東服用CsA 數日後即出現昏睡、走路不穩、全身黃疸等不適反應，而於服用上開藥物11日後，即於同年月13日自行停藥。
陳伯東於同年月17日回診，檢驗報告顯示GOT 、GPT 指數分別飆高至687 、498 、總膽紅素則為19.85 ，而病歷紀錄中除原有病症外，更新增「5733肝炎」之病症，但蕭育芬僅指示陳伯東將剩餘藥物丟棄不再服用，即讓陳伯東返家休息。陳伯東因至同年月19日仍深感不適，故改往中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）急診，經醫師診斷為猛爆性肝炎，嗣陳伯東之肝功能指數雖持續下降，但最終仍於同年10月16日死亡。
二、查陳伯東之死因為「急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」，顯係免疫抑制劑誘發所導致；又使用免疫抑制劑會導致Ｂ型肝炎急性發作，為肝臟醫學界之共識。然蕭育芬於103 年3 月19日決定沿用MTX 治療之前，並未先對陳伯東的肝功能指數進行評估；且自103 年3 月19日起至同年9 月3 日開立MTX 予陳伯東使用期間，僅抽血檢查陳伯東的GOP 、GPT 指數，而未檢測肝炎病毒數，及進行超音波檢查；另於103 年9 月3 日已知陳伯東為Ｂ型肝炎患者，並有肝功能異常，且曾服用肝毒性之MTX 藥物，惟仍逕自改用CsA 予陳伯東服用，且更改用藥以前，並未檢查肝炎病毒數、GOP 、GPT 指數，也未先使陳伯東服用抗病毒藥物抑制B 型病毒增生等節，顯然在執行醫療行為時，違反醫療常規，而有醫療過失行為；且蕭育芬對身為B 肝帶原者之陳伯東開用屬於免疫抑制劑之CsA 予其服用之行為，與陳伯東Ｂ型肝炎急性發作，致生死亡結果間，於客觀上顯有相當因果關係，上訴人自得依民法第184 條第
1 項前段規定，請求蕭育芬負侵權行為損害賠償責任；又蕭育芬於秀傳醫院擔任免疫風濕科之主治醫師，為秀傳醫院之受僱人，其看診並開立藥物之行為自屬執行職務無疑，是依民法第188 條第1 項規定，秀傳醫院自應就蕭育芬前述過失行為負連帶損害賠償責任。茲將上訴人請求之項目分述如下：
㈠醫療費用：陳伯東於中國附醫住院期間，由陳坤翰支出共計新臺幣（下同）30,670元之醫療費用。
㈡看護費用：陳伯東於中國附醫住院期間，由陳坤翰支出17日共計62,400元之看護費用。
㈢喪葬費用：陳伯東死亡後，由陳坤翰支出喪葬費用共計226,
160 元。㈣扶養費：
⒈陳林玉葉為00年00月00日生，除陳伯東外，尚育有子女3 人
，陳伯東應負4 分之1 之扶養義務。而陳林玉葉於陳伯東死亡時，以75歲計算，平均餘命為13.08 ，再依行政院主計處公布南投縣104 年度平均每人月消費支出15,856元計算，陳伯東每月應負擔陳林玉葉之扶養費為3,964 元（計算式：15
856 ÷4 ＝3964），經依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，陳林玉葉得請求扶養費488,219 元。
⒉陳玠宇為00年0 月00日生，於陳伯東死亡時，尚有4 個月始
成年，每月扶養費以15,856元計算，陳玠宇得請求之扶養費為31,712元（計算式：15856 ÷2 ×4 ＝31712 ）。
㈤精神慰撫金：
陳伯東死亡時年僅43歲，其於97年7 月17日離婚後，即獨自扶養陳坤翰及陳玠宇，陳坤翰、陳玠宇對陳伯東之依附及情感，較常人深厚；而陳林玉葉之配偶已歿，於得安享天年之際竟遭此喪子之痛，其悲痛難以形容，爰各請求120 萬元之精神慰撫金。
㈥綜上，陳坤翰得請求被上訴人連帶給付醫療費用30,670元、
看護費用62,400元、喪葬費用226,160 元、精神慰撫金120萬元，共計1,519,230 元；陳林玉葉得請求被上訴人連帶給付扶養費488,219 元、精神慰撫金120 萬元，共計1,688,21
9 元；陳玠宇得請求被上訴人連帶給付扶養費31,712元、精神慰撫金120 萬元，共計1,231,712 元。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付陳林玉葉1,688,219 元、陳坤翰1,519,230 元、陳玠宇1,231,712 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、陳伯東自99年12月16日起，所服用之藥物種類繁雜，非僅有
CsA 一種，其就診紀錄中之GOT 、GPT 指數及總膽紅素上升是否均因CsA 所引起，即非無疑。且自陳伯東於103 年9 月
3 日至秀傳醫院就醫，直至同年10月16日死亡，間隔長達44日，是其死亡結果與蕭育芬所開立之藥物有無相當因果關係，亦屬有疑，上訴人僅以診斷證明書及死亡證明書所載「疑似免疫抑制劑相關誘發」即認陳伯東死亡之結果係CsA 所引起，實屬無憑。陳伯東於服用CsA 前，已患有慢性B 型病毒性肝炎，上訴人亦自承陳伯東確有飲酒習性，則陳伯東死亡之憾事是否全肇因於CsA ，與蕭育芬所開立之處分有無相當因果關係，均有未明。
二、醫療本有其風險及不可預測性，而藥品之仿單固為藥廠對其藥品使用上之說明，然此等說明充其量僅屬「建議」；況且醫學臨床上，所須考量之事項與變數甚多，舉凡侵入性治療之風險、檢查目的之必要性與替代性、各項藥品之使用風險等，自不能純依單一藥廠、單一藥品仿單之記載，甚或少數之醫學報告，執為醫師在執行醫療業務時違反醫療常規之依據。蕭育芬雖未為陳伯東進行肝臟活體檢查，以及未進行腹部超音波檢查、或先服用抗病毒藥物等，然並未違反醫療常規，自無過失可言。又蕭育芬於陳伯東身體不適就醫時，曾建議其住院進行觀察與治療，然為陳伯東所拒絕，足證蕭育芬並非未採用正確之方式及保持相當程度之注意，是蕭育芬對陳伯東之醫療處置方式與現行一般醫療常規並無二致，自難認蕭育芬有何過失可言。
三、綜上，蕭育芬對陳伯東之醫療行為符合醫療常規，並無過失存在，陳伯東之死亡結果與蕭育芬之醫療行為間亦無相當因果關係存在，上訴人對蕭育芬並無民法第184 條第1 項前段之侵權行為損害賠償請求權存在，秀傳醫院自毋須依同法第
188 條第1 項前段規定負連帶損害賠償責任。並聲明：上訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付陳林玉葉1,688,219 元、陳坤翰1,519,
230 元、陳玠宇1,231,712 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、不爭執事項：
一、陳伯東為陳林玉葉（00年00月00日生）之子、陳坤翰、陳玠宇（00年0 月00日生）之父。
二、陳伯東自99年12月16日起至101 年11月15日止，於秀傳醫院治療皮膚病，由秀傳醫院醫師開立含MTX 治療。陳伯東於10
3 年3 月19日至同年8 月6 日止，再次至秀傳醫院就診，由秀傳醫院受僱人蕭育芬開立MTX 治療。陳伯東於同年9 月3日至秀傳醫院就診時，蕭育芬更改用藥，開立含CsA 之免疫抑制劑予陳伯東使用，陳伯東於同年月17日再次至秀傳醫院回診時，檢驗報告顯示GOT （參考值5 ～42U/ L）、GPT （參考值5 ～40U/L ）指數分別飆高至687U/L、489U/L、總膽紅素則為19.85 。陳伯東嗣於同年月19日前往中國附醫急診，並住院接受治療。於同年10月16日因病危辦理緊急出院，並於同日下午2 時57分死亡。
三、陳伯東是因急性Ｂ型肝炎併肝衰竭而死亡（本院卷二第26頁反面）。
四、中國附醫診斷陳伯東為「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發」（本院卷一第8 頁）。
五、陳伯東死亡後，經南投縣名間鄉衛生所沈○○醫師行政相驗後開立死亡證明書，直接引起死亡之疾病或傷害欄記載：「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」（本院卷一第7頁），而南投縣名間鄉衛生所以108年1月8日名鄉衛字第1080000066號函表示上開記載漏列「疑似」2字（本院卷一第19
3 頁）。
六、陳坤翰以蕭育芬上開行為涉有業務過失致死罪嫌，提出告訴，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足，而以106 年度醫偵字第4 號為不起訴處分（本院卷一第73、74頁），陳坤翰不服，聲請再議，再經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以106 年度上聲議字第2766號處分書（本院卷一第123 至125 頁）駁回再議之聲請，而確定在案。
七、陳伯東於103 年9 月17日回診時，因黃疸加劇，GOT 687U/L、GPT 489U/L，且經超音波檢查結果發現肝硬化有惡化現象，蕭育芬建議陳伯東住院治療，但經陳伯東拒絕。
八、南投地檢署囑託醫審會鑑定結果認：「㈠依病歷紀錄，蕭醫師自99年12月16日起開始給予MTX 治療病人乾癬關節炎，每週12.5mg至15 mg 之小劑量MTX ，以降低該藥之肝毒性，其間MTX 劑量時有微調，但未超過每週15mg規定劑量上限。綜觀蕭醫師之用藥、停藥、換藥及其他之醫療行為，皆按照乾癬性關節炎用藥指引（參考資料1 ），並未發現有違反醫療常規，其使用MTX 及葉酸亦均依規範給予，並未超量。㈡Cs
A 本身並未具有嚴重肝毒性，為MTX 造成肝毒性時之適當代用藥品，故CsA 並非直接造成肝衰竭之原因。另依中國附醫病歷紀錄，病人所測Ｂ型肝炎病毒量為3.96×（10之3 次方）IU/ml ，為相當低的含量，而會造成急性肝炎或肝衰竭之病毒量，則約需1.0 ×（10之7 次方）至1.0 （10之9 次方）之間（參考資料2 及3 ），因此難以認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化所致。且本案病人有酗酒習慣，再加上其長期Ｂ肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝衰竭」（原審卷一第
428 至429 頁）。
九、本院再囑託醫審會補充鑑定結果認：「㈠⒈Ｂ型肝炎帶原的病人於使用口服MTX 治療期間，醫師會進行血液檢查追蹤其肝功能指數或Ｂ型肝炎病毒量，雖仿單（藥品使用說明書）建議「治療前或治療期間應做肝臟活體檢查」，惟臨床上，一般除非有不明原因之肝指數急遽異常變化，否則並不會例行性進行侵入性之肝臟活體切片檢查。故本案醫師於給予病人MTX 治療期間，未作肝臟活體檢查，並未違反醫療常規。
⒉臨床上，於Ｂ型肝炎帶原的病人，替換口服免疫調節藥物時，醫師並不會例行性進行腹部超音波檢查或直接使用抗Ｂ型肝炎病毒藥物，一般仍是血液檢查追蹤其肝功能指數之變化。㈡本會前次鑑定意見㈡所述之「難以認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化所致，係依前次鑑定臺灣南投地方檢察署所提供之病歷紀錄及數據，所為之推論，尚難以判定相關法醫開立死亡證明書之死因。」（本院卷一第141 至143 頁）
十、陳坤翰為陳伯東支付中國附醫醫療費用30,670元、看護費用62,400元、喪葬費用226,160 元。
十一、陳林玉葉於陳伯東死亡時，尚有餘命13.08 年，每月所需扶養費以15,856元計算（但一次給付時應依霍夫曼計算法扣除中間利息），陳伯東應負4 分之1 扶養義務，扶養費用共計488,219 元。
十二、陳玠宇於陳伯東死亡時，尚有4 個月即成年，每月所需扶養費以15,856元計算，陳伯東應負2 分之1 扶養義務，扶養費用共計31,712元。
十三、若蕭育芬應依民法第184 條第1 項前段負損害賠償責任，則秀傳醫院應依同法第188 條第1 項前段負連帶損害賠償責任。
伍、本院之判斷：
一、上訴人無法證明陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭死亡：
㈠查陳伯東有Ｂ型肝炎及乾癬關節炎等病史，於99年12月16日
至101年11月15 日止，前往秀傳醫院風濕免疫科就診，經醫師給予MTX每週12.5至15 mg之小劑量，並合併使用奎寧及葉酸；期間MTX劑量時有微調，但未超過每週15 mg；101年3月至10 月期間追蹤之肝功能時有起伏，麩草酸轉胺酶（GOT ）質介於57～200 IU/L（參考值5～34 IU/L）及麩丙酮轉胺酶
（GPT）質介於32～92IU/L（參考值5～40IU/L）之範圍內。101年10月至103年3月間，陳伯東未於秀傳醫院就診。103年3月19 日陳伯東再至秀傳醫院蕭育芬門診就診，蕭育芬予以開立100年1月6日至101年11月15日之相同門診藥物種類及劑量。103年3月19日至同年8月6日使用相同之疾病修飾性抗風濕藥物（Disease modifying anti-rheumatic druge，包括CsA及MTX，簡稱DMARDCs），並每1～2 個月血液檢查追蹤相關數據【3月19日肝功能GPT 34IU/L；8月6日GOT 68 IU/L、
GPT 75 IU/L（持續升高）】。103年9月3日陳伯東回診，蕭育芬發現8月6日陳伯東之血液檢查結果為GOT 68 IU/L、GPT75IU/L，記載肝功能異常，將MTX改為CsA，並將藥物處方時間由1個月改為14天。9月17日陳伯東回診，主訴全身不適，因出現黃疸且肝功能異常，蕭育芬建議住院檢查及治療，但陳伯東拒絕住院，並建議陳柏東若出現狀況惡化應至急診室或腸胃科治療，記載病人有酗酒習慣，安排當日腹部超音波檢查，結果診斷為肝硬化、脾臟腫大及腹水，當日予以停止所有DMARDCs ，開立肝病變相關藥物。陳伯東於103年9月19日至中國附醫急診室就診，血液檢查報告顯示GOT 422 IU/L（參考值5～34 IU/L）、GPT 348 IU/L（參考值5～40 IU/L）、Total Bilirubin 19.5 mg/dL（參考值0.2～1.3 mg/dL）、Direct Bilirubin 8.5 mg/dL（參考值0.0～0.4 mg/dL），醫師安排進行腹部電腦斷層掃描檢查及住院接受受治療。入院初步診斷慢性Ｂ型肝炎及肝硬化合併急性肝衰竭（Child class C），疑似Ｂ型肝炎病毒再活化導致。9月20日陳伯東腹部電腦斷層掃描檢查結果為肝硬化。陳伯東住院期間，除接受藥物注射治療外，醫師評估其急性肝衰竭及肝腦病變之程度，建議陳伯東及家屬肝移植之必要性，而家屬皆表示無法捐肝，陳伯東決定等待屍肝移植，並自行簽署不施行心肺復甦術同意書（DNR ），其間陳伯東肝功能GOT、GPT值仍時有起伏【 GOT 422 IU/L～81 IU/L（9月19日～9月27日）、GPT 348 IU/L～57 IU/L（9月19日～10月11日) 】，黃疸指數持續升高，而血漿氨指數亦升高。9月23 日Ｂ型肝炎病毒DNA量測定結果為3960 IU/mL（參考值< 20IU/mL）。
10月16日1時35 分，陳伯東無自發性呼吸及心跳，家屬辦理自動出院。陳伯東最終因肝衰竭引發腎衰竭及多重器官衰竭而死亡等情，有秀傳醫院及中國附醫病歷各1份在卷可稽（見原審卷一第245至303頁、原審卷二）。
㈡上訴人主張陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰
竭死亡等情，然為被上訴人所否認。上訴人雖提出中國附醫病患離院簡要病歷、診斷證明書、南投縣名間鄉衛生所出具之死亡證明書為證（見原審卷一第45、47、49頁），然查：
⒈南投縣名間鄉衛生所開立之死亡證明書上「直接引起死亡之
疾病或傷害原因」雖記載：「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」等情，然經本院向該所函詢關於上開記載之依據，及為此判定前，是否有為相關檢查或檢驗等情。經該所函覆：「一、爰行政相驗業務為本所服務民眾項目之一，本所於103 年10月17日開立陳伯東之死亡證明書，係由本所醫師兼主任沈○○親自相驗所開立，現經查證後確認因疏失漏列『疑似』兩字…。二、本所無相關設備且本所醫師兼主任沈○○表示自認專業能力不足，且無能力也無意圖更改診斷，鈞請貴院依中國醫藥大學附設醫院診斷證明書之原診斷『慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發』給予審判，…」等情，有該所108 年1 月8 日名鄉衛字第1080000066號函附卷可稽（見本院卷一第193 頁），堪信南投縣名間鄉衛生所於死亡證明書上為前開記載，乃係依照中國附醫診斷證明書之內容，並非本於其醫學專業判斷之結果，自無從作為陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭死亡之有利證明。
⒉中國附醫於103 年10月16日所出具之診斷證明書病名欄記載
：「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發」等語，而該院之所以如此記載，乃因慢性Ｂ型肝炎病人使用免疫抑制劑會導致Ｂ型肝炎急性發作有很多病例報告，是目前肝臟醫學界的共識等情，有該院108 年1 月17日院醫事字第1080000233號函在卷可參（見本院卷一第196 頁）。然查，免疫抑制劑因其機轉之不同，而有不同之療效及副作用，因此誘發Ｂ型肝炎復發之機率亦有不同，此由上訴人提出之高雄榮民總醫院105 年12月醫訊「免疫抑制劑與Ｂ型肝炎復發」之文章依患者使用免疫抑制劑種類之不同，而將Ｂ型肝炎復發率分為高風險族群、中等風險族群、低風險族群等情自明，是中國附醫僅泛稱肝臟醫學界就慢性Ｂ型肝炎病患使用免疫抑制劑，有很多Ｂ型肝炎急性發作之病例已有共識，然並未詳加說明其所指係何種免疫抑制劑，更未具體指明MTX 、CsA 造成慢性Ｂ型肝炎患者Ｂ型肝炎急性發作之機率為何；況中國附醫於診斷證明書上既加註「疑似」2字，亦非已確認陳伯東係因使用免疫抑制劑誘發Ｂ型肝炎急性發作之事實。則陳伯東是否係因使用MTX 、CsA 造成Ｂ型肝炎急性發作，引發肝衰竭死亡，自有待一步審究。
⒊被上訴人抗辯陳伯東曾有飲酒習慣，而上訴人對於陳伯東於
101 年前2 年曾因身體劇烈疼痛，而靠酒精壓制麻痺等情並不爭執，且上訴人提出之童綜合醫院門診醫囑單上亦記載「00000000…Heavy alcohol intake」（按指大量酒精攝取）等情，堪認陳伯東至少於101 年11月28日前確有酗酒情事無訛。至上訴人提出之中國附醫中文病歷摘要雖記載：「…這次來急診主訴為疲累…另外，他（按指陳伯東）也沒有酗酒或服用中藥的病史」等語（見本院卷一第159 頁），然此部分記載乃係出於陳伯東本人之主訴，並非經醫師依其專業判斷之結果，復與前開童綜合醫院門診醫囑單上之記載不符，自難因而認定陳伯東於101 年前2 年並無酗酒情形。⒋陳伯東既於101 年11月28日前確有酗酒情事，復參以陳伯東
於至中國附醫急診室就診，接受腹部電腦斷層掃描（abdome
n CT）檢查結果為肝硬化，且其肝硬化程度已達嚴重之C 級（Child class C ）等情，已如前述；另陳坤翰曾依藥害救濟法之規定，向財團法人藥害救濟基金會（下稱藥害救濟基金會）申請藥害救濟，經藥害救濟基金會調閱相關醫療院所病歷記錄，並完成調查報告後，提請衛生福利部（下稱衛福部）審定認為不符合藥害救濟之要件，有藥害救濟基金會10
5 年12月23日藥劑調字第1050001104號函所附該會104 年5月15日藥劑調字第1040000435號、該會同年8 月14日藥濟調字第1040000676號函、105 年6 月2 日藥劑調字第1050000424號函、同年8 月24日藥劑調字第1050000666號函附卷可稽（見原審卷一第115 至125 頁）。觀諸其理由：「…個案有飲酒史，自99年12月起，長期使用MTX 且總累積劑量達到1.85gm，101 年間已有肝功能指數異常之紀錄，103 年6 月11日起，肝功能異常逐漸明顯。於9 月3 日停用MTX ，改開立
CsA ，於使用CsA 前，個案之肝功能指數已有上升現象。10
3 年9 月17日腹部超音波報告顯示肝硬化、腹水，脾臟腫大，臨床表現屬失償性肝硬化，可合理研判個案於使用CsA 前，自身既已患有肝臟疾病一段時間。另依據醫學文獻，CsA停用後肝功能即會回復。而本個案之肝功能變化為肝細胞傷害型，於CsA 停藥後肝功能亦未改善，故可合理排除為CsA直接引起之肝傷害…」、「…學理上使用CsA 不到2 週出現肝硬化（且脾臟大小約16 cm ），不符合一般臨床經驗，亦查無相關醫學文獻報告，故本案合理認定個案於CsA 使用之前已有肝硬化之可能性…」等情，亦有藥害救濟基金會前揭
105 年8 月24日函在卷可稽（見原審卷一第123 頁）；中國附醫亦認為陳伯東若原有酗酒也有可能造成肝損傷導致病情加重；若其於101 年前兩年酗酒造成肝損傷，有可能導致肝臟功能不全，亦導致Ｂ型肝炎急性發作時的死亡風險等情，有該院上開108 年1 月17日函在卷可佐（見本院卷一第196頁），是陳伯東因慢性肝炎急性發作而發生死亡之結果，亦有可能係因於101 年前2 年有酗酒行為所導致肝臟功能不全所致。
⒌再者，上訴人雖提出新體睦軟膠囊100毫克（含Cyclosporin
）之之仿單，欲證明其具有肝毒性，可能引致肝衰竭等情（見本院卷一第53頁）。惟查，陳坤翰前以蕭育芬涉有業務過失致死罪嫌，提出告訴，經臺灣南投地方檢察署檢察官於偵查過程中，囑託衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，及本院第一次囑託醫審會補充鑑定，該會均認為：「 CsA本身並未具有嚴重肝毒性，為MTX 造成肝毒性時之適當代用藥品，故CsA 並非直接造成肝衰竭之原因。另依中國附醫（即中國醫藥大學附設醫院）病歷紀錄，病人所測Ｂ型肝炎病毒量為3.96（10之3次方）IU/mL，為相當低的含量，而會造成急性肝炎或肝衰竭之病毒量，則約需1.0（10之7次方）至1.0（10之9次方）之間（參考資料2及3），因此難以認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化所致。且本案病人有酗酒習慣，再加上其長期Ｂ肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝衰竭」，有衛福部106年8月24日衛部醫字第1061666474號函所附醫審會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定書）、107年10月22日衛部醫字第1071666973號函所附醫審會第000000
0 號鑑定書（下稱第二次鑑定書）在卷可憑（見原審卷一第428至429頁、本院卷一第140至143頁）；另經本院囑託醫審會為第二次補充鑑定，其結果為：「Cyclos porine A為T細胞抑制劑，依文獻報告，僅有極少數肝毒性之報告，其劑量須達每天每公斤體重2至10mg，連續使用6至36個月以上，本案醫師所用劑量為每天100mg，病人體重為70 公斤，平均每天每公斤體重劑量為1.43mg，並未達毒性劑量，此劑量之肝炎發作之風險不高」，有衛福部109 年7月31日 衛部醫字第1091665010號函所附醫審會0000000 號鑑定書（下稱第三次鑑定書）附卷可佐（見本院卷二第54頁、第57頁）。是以陳伯東是否係因使用CsA 造成Ｂ型肝炎再活化，並導致肝衰竭，而發生死亡之結果，實堪置疑。
⒍上訴人雖主張Ｂ型肝炎病毒量（HBV DNA ）的檢查必須在病
毒大量增生導致肝細胞發炎的期間，以本件為例，即為103年8 月6 日至同年9 月22日之間，中國附醫至同年9 月23日肝臟大量壞死後之失償期才進行檢測，檢測病毒量自相當低，故此無法推翻陳伯東疑似Ｂ型肝炎病毒再活化造成急性肝炎、急性肝衰竭之死因可能。然查，103 年9 月23日陳伯東之B 肝病毒量3960IU/mL 為較低濃度，但無論肝炎之高峰期或失償期，皆有可能存在低病毒濃度，故無法以病毒量之高低，判斷是否已進入急性肝炎之失償期等情，亦有醫審會第三次鑑定書附卷可考（見本院卷二第57頁），是上訴人所執上開理由，並無可採。
㈢基上，上訴人所舉證據並未能證明服用CsA 、MTX 即為造成
陳伯東急性肝炎、肝衰竭之原因；且陳伯東為慢性Ｂ型肝炎之病人，復於101 年間經醫師認有「Heavy alcohol intake」情形，則其先前酗酒之行為，亦有可能導致肝臟功能不全，而於Ｂ型肝炎急性發作時發生死亡之結果；其於103 年9月間亦經醫師診斷有嚴重之肝硬化，亦足導致肝衰竭，而生死亡之結果，因此難以逕認陳伯東死亡結果之發生與使用Cs
A 等免疫抑制劑有何關聯存在。
二、蕭育芬並無上訴人所主張違反醫療常規之行為：㈠按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於
治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277 條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任，惟醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為。
㈡上訴人主張蕭育芬對陳伯東之醫療行為，有違反醫療常規之情形，然為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人主張陳伯東為Ｂ型肝炎帶原者，蕭育芬於103 年3 月
19日決定沿用MTX 以前沒有先對陳伯東的肝功能指數進行評估，而有違反醫療常規等情，並提出衛福部前身行政院衛生署101 年9 月18日署授食字第1011407061號函為證（見原審卷一第9 頁）。依該函建議為病患處方MTX 前，應瞭解病患血液及肝臟、腎臟等功能，如有嚴重肝臟或腎臟功能不良等情形，屬於禁忌範圍，建議不應適用，若經權衡使用藥品之臨床效益大於風險，應以小劑量給藥；病患服藥期間應定期進行全血計數、肝腎功能檢驗及胸部X 光等檢測等。而陳伯東於101 年10月至103 年3 月間，未前往秀傳醫院就診，嗣於同年月19日陳伯東再至秀傳醫院門診就診，蕭育芬予以開立100 年1 月6 日至101 年11月15日之相同門診藥物種類及劑量（即每週12.5至15mg之小劑量）時，即已同時開立抽血單檢查其肝功能指數，經檢查結果，其GPT 34 IU/L 等情，有秀傳醫院病歷中檢驗＆檢查報告在卷可稽（見原審卷一第
299 頁）；而蕭育芬上開用藥情形，經醫審會鑑定結果，認無違反醫療常規等情，亦有醫審會第一次鑑定書在卷可查（見原審卷第428 頁）。是上訴人主張蕭育芬於103 年3 月19日決定沿用MTX 以前未對陳伯東的肝功能指數進行評估，而有違反醫療常規云云，尚無可採。
⒉上訴人又主張蕭育芬自103 年3 月19日起至同年9 月3 日使
用MTX 期間，僅抽血檢查陳伯東的GOP 、GPT 指數，而未檢測陳伯東的肝炎病毒數，並進行超音波檢查；於103 年9 月
3 日為陳伯東更改用藥為CsA 以前，並未檢查陳伯東的肝炎病毒數，也沒有為陳伯東檢查GOP 、GPT 指數，亦即未對陳伯東進行肝功能進行評估，也未先使陳伯東服用抗病毒藥物抑制Ｂ型病毒增生，而有違反醫療常規等情。經查：
①上訴人雖提出105 年6 月15日出版之長庚藥學學報、肝病防
治會刊「Ｂ肝帶原者罹癌接受化學治療要更小心」文章（98年4 月份）、蘋果日報副刊「Ｂ肝帶原者化療，當心猛爆性肝炎」、高雄榮民總醫院105 年12月份醫訊「免疫抑制劑與Ｂ型肝炎復發」、社團法人中華民國風濕病醫學會網站列印之「風濕疾病合併Ｂ型及Ｃ型肝炎病毒的治療方式」，主張用免疫抑制劑治療前，應先進行肝功能評估及Ｂ型肝炎感染篩檢，包括腹部超音波檢查等情、進行檢測HBV 標記，評估
HBV 再活化風險、宜使用抗病毒藥物等情（見原審卷一第33
7 、339 、341 、346 、351 、353 頁），然上開資料或為報導性質，或係就Ｂ型肝炎帶原者接受化學治療等所為，或為一般性建議，均非針對Ｂ型肝炎帶原者接受MTX 、CsA 治療時所為建議；況醫療行為本質上即具有高度複雜性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，以實施醫療行為，尚不能僅以醫療文獻作為認定醫師有無違反注意義務之唯一標準。經本院囑託醫審會鑑定結果，認為：「GOT 68U/L 、GPT 75U/L 表示肝指數稍微偏高，但GOT/GPT 並非肝功能之唯一指標，尚需參考病人實際病況，即身體診察及其他檢查，始能綜合判斷，並非每位病人皆必須接受非例行性超音波檢查。至於抗Ｂ型肝炎病毒藥物之使用，於本案發生之時，並未有『自體免疫疾病病人使用免疫抑制藥或生物製劑，發生病毒性肝炎時應如何處置』之指引可資依循，目前對於此類病人之處置亦尚處於爭論之中，醫界並未有共識」等情，有醫審會第三次鑑定書在卷可憑（見本院卷二第56頁背面），足見上訴人主張使用MTX 期間，應檢測肝炎病毒數，並進行超音波檢查；改用CsA 前，應檢查肝炎病毒數、服用抗病毒藥物抑制Ｂ型肝炎病毒增生等，尚非醫界共識，自難認其主張蕭育芬於陳伯東使用MTX 、CsA 前，未安排陳伯東做上開檢驗，或令陳伯東服用抗病毒藥物，即有違反醫療常規等情為可採。至蕭育芬改開立CsA 予陳伯東服用之原因，即係因陳伯東於10
3 年8 月6 日血液檢查結果為GOT 68U/L 、GPT 75U/L ，有肝功能異常現象，故上訴人主張蕭育芬於改用CsA 前，未為陳伯東檢查GOT 、GPT 指數云云，尚有誤會，其以此為由，作為蕭育芬有違反醫療常規之論據，亦無可採。
②上訴人另主張蕭育芬於投藥前，應對陳伯東進行肝臟切片檢
查等情，並提出長庚醫訊第35卷第3 期之「乾癬治療面面觀」文章、台北榮民總醫院內科部腸胃科皮膚病部醫師合著之「乾癬病人使用Methotrexate肝傷害之臨床研究」、MTX 仿單（藥品使用說明書）為證（見本院卷一第10至19頁）。惟查：
⑴觀諸上訴人提出之上開文章，或建議服用MT X之患者除進行
常規血液篩檢外，應定期進行常規的肝臟切片等語（見本院卷一第11頁）；或認以腹部超音波或肝生檢，是用以偵測MT
X 肝傷害之最佳方法等語（見本院卷一第13頁背面）；MTX仿單則記載「在乾癬病人的肝臟損害與功能檢測，在用藥前應定期做肝功能檢驗，包括血清蛋白與凝血酶原時間之檢驗，即使肝臟之纖維變性及硬化在進行中，其檢驗數據亦常呈正常，此類病灶祇有經活體檢查，才可查出」等語（見本院卷一第16頁）。然查，上開醫師意見及仿單之記載，僅能證明肝臟活體檢查，為偵測MTX肝傷害方法之一，及醫界有醫師認為應為如此處置，尚難因此即可認肝臟活體檢查，已成為一般醫師於使用MTX藥物時，廣泛採用之醫療方法，而成為醫療常規。
⑵經本院囑託醫審會第一次及第二次補充鑑定，其結果分別認
為：「Ｂ型肝炎帶原者的病人與使用口服MTX 治療期間，醫師會進行血液檢查追蹤其肝功能指數或Ｂ型肝炎病毒量，雖仿單建議『治療前或治療期間應做肝臟活體檢查』，惟臨床上，一般除非有不明原因之肝指數急劇異常變化，否則並不會例行性進行侵入性之肝臟活體切片檢查。故蕭育芬未給予陳伯東MTX 治療期間，未做肝臟活體檢查，並未違反醫療常規；另醫審會第三次鑑定書亦認為：「Methotrexate（MTX）治療後，雖有些人會有肝臟毒性，但依目前文獻報告，全世界並未有使用此藥前，必須先進行肝臟切片之指引。因肝臟切片為侵入性檢查，有其一定之風險存在，故除非肝膽腸胃科醫師判定其非進行不可，一般其他科醫師很少因肝功能異常，即例行進行此風險較高之檢查。肝炎治療指引亦無規定使用MTX 時，必須進行肝臟活體切片。蕭醫師使用DMARDs治療期間，每1 ～2 個月血檢查追蹤相關數據，包含肝指數相關項目，以嚴密監測其血液變化，已為適當之處置」等情（見本院卷二第56頁背面），足見使用MTX 治療前或治療期間，進行肝臟活體切片，尚非醫療常規或醫療準則。
⑷綜上，上訴人既未能證明於使用MTX 治療前，須對病患進行
肝臟活體切片已成為醫療常規，則其主張蕭育芬使用MTX 治療陳伯東前，未先進行肝臟活體切片，有違醫療常規云云，自無可採。
㈢綜上，上訴人既未能證明蕭育芬對陳伯東之醫療處置，有違
反醫療常規之處，則其主張蕭育芬違反注意義務，應負侵權行為損害賠償責任，秀傳醫院並應依民法第188 條第1 項前段與蕭育芬負連帶賠償之責，即無可採。
三、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第
1 項前段，請求被上訴人連帶給付陳林玉葉1,688,219 元、陳坤翰1,519,230 元、陳玠宇1,231,712 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
醫事法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 12 月 8 日