臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度醫上字第7號上 訴 人 湯基福（GIFTAKOPOULOS TONY）訴訟代理人 林孟毅律師
蔡亞玲律師被 上訴人 為恭醫療財團法人為恭紀念醫院法定代理人 陳振文被 上訴人 黃明燦共 同訴訟代理人 倪子修律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年6 月22日臺灣苗栗地方法院103 年度醫字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳拾伍萬元，及自民國一百零三年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者。
前項第3 款事由應釋明之，民事訴訟法第276 條定有明文。
而此項規定依民事訴訟法第463 條規定於第二審程序亦有準用。查本院於民國108 年3 月21日準備程序終結後，上訴人始於同年5 月14日言詞辯論期日當場提出民事言詞辯論意旨狀主張黃明燦於術後未提供意見討論是否進行第二次手術，復未安排為上訴人轉診至其他醫療院所治療，以避免症狀加劇，延誤治療時機，或增加相關後遺症之風險，導致上訴人未能即時施行第二次減壓手術，或接受相關醫療處置等情（見本院卷第258 頁），已違反民法第226 條、第227 條之規定，且未說明有何民事訴訟法第276 條第1 項各款之情事，依上開規定，已不得主張，本院亦無庸審酌，合先敘明。
二、次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，為民事訴訟法第447 條第1 項所明定。被上訴人於原審主張上訴人101 年8 月4 日詢問黃明燦如何改善垂足現象時，黃明燦並未給於任何建議，亦未安排復健等情，嗣於本院主張黃明燦未於術後為上訴人安排復健，有違反術後照護義務等情，並未變更訴訟標的，僅就所主張之基礎事實即黃明燦未為上訴人安排復健所構成之法律效果為補充，核屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為事實上或法律上之補充，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人前於民國101 年6 月6 日，因下背痛、左側坐骨神經痛至大千綜合醫院（下稱大千醫院）門診就診後，再於同年
7 月7 日前往為恭醫療財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）骨科門診就診，由訴外人○○○醫師安排實施核磁共振檢驗，於101 年7 月10日完成檢查，並至腦神經外科門診回診時，經黃明燦（與為恭醫院合稱被上訴人）診斷為第五腰椎至第一薦椎椎間盤突出，黃明燦並建議上訴人住院接受第五腰椎至第一薦椎顯微椎間盤切除手術（下稱系爭手術）。然黃明燦為上訴人施行系爭手術前，並未善盡必要之告知說明義務，讓上訴人知悉手術可能發生之併發症及危險、有無替代方案、是否有較妥適之手術或治療方式等，而告知上訴人「顯微椎間盤切除手術為唯一選擇」，已違反醫師法第12條之1 、醫療法第63條第1 項、第81條之保護他人之法律，而侵害上訴人意思決定權，已構成侵權行為；且黃明燦未綜合考量上訴人之病情及身體狀況，致未選擇最適宜之手術方式（傳統手術），已違反醫療常規而有過失；且於同年月14日施行手術過程中造成上訴人左側第五腰椎「神經根損傷」，導致上訴人術後產生左下肢無力、左側垂足之症狀，以致行動不便、步態不穩，跌倒風險性高，感覺神經功能亦受到影響，左下肢對疼痛及冷熱覺遲鈍，造成本體感覺異常等症狀，復未完全切除上訴人椎間盤突出之病灶，而顯有過失。黃明燦在系爭手術後未進行衛教即安排復健或其他建議，亦未安排任何影像檢查，找出為何術後症狀更為嚴重之原因，致影響神經損傷之復原，顯不符合醫療常規，難認其已盡應有之注意義務。俟上訴人之病症因未如黃明燦所述隨時間復原，方至臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）就醫，並經○○○醫師診斷後，認為「目前左側垂足，須進行手術移除壓迫之椎間盤突出始有機會進步」，上訴人嗣於102 年8 月7 日接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術，術後左側垂足狀況始有所改善。黃明燦上開行為，除侵害上訴人意思自主決定權外，更侵害上訴人之身體、健康權，且與上訴人所受損害間，具有因果關係，自應依民法第184 條第1 項前段、第
2 項之規定，對上訴人負侵權行為損害賠償責任。又黃明燦為為恭醫院之受僱人，為恭醫院亦應就黃明燦上開侵權行為，依民法第188 條之規定，與黃明燦負連帶損害賠償責任。
另為恭醫院與上訴人訂有醫療契約，然其履行輔助人黃明燦未盡善良管理人之注意義務，未依債之本旨履行為上訴人「完成腰椎間盤突出之治療程序」之主給付義務；黃明燦亦未履行斟酌上訴人之個別特殊情狀、病情，採行可行之治療方式例如手術視野較佳之傳統手術、向上訴人說明手術方式及風險，讓上訴人獲得充分資訊後再決定是否進行手術、手術後盡其照護義務等從給付義務，則為恭醫院所為醫療行為有不完全給付之情事，且有可歸責事由，應屬不完全給付中之瑕疵給付，且因此部分已難復原，故應適用給付不能之規定。至黃明燦於手術過程中造成上訴人神經根損傷之不可逆之結果，已無回復原狀之可能，故此部分應屬民法第227 條之
1 之不完全給付中之加害給付。從而，為恭醫院應依民法第224條、第227條、第227條之1準用第193條第1項及第195 條第1項前段規定，負損害賠償責任。
二、茲就上訴人請求之項目分述如下：㈠醫療費用181,626 元：
上訴人因系爭手術所受傷害，分別至臺北榮總、醫療財團法人林口長庚醫院紀念醫院（下稱林口長庚醫院）、大千醫院、大千醫院南勢分院、大千醫院公館診所等醫療院所就診，支出醫療費用共計181,626元。
㈡薪資損失500,374元：
上訴人自99年、100 年間即在私立維多利亞美語會話短期補習班、長春石油化學股份有限公司等機構擔任英文老師，同時並兼職數份私人家教，每月薪資至少為124,800 元。然現因行動不便、無法久站及就醫需要，僅於私立維多利亞美語會話短期補習班任教，每月工作時數從130 小時降至87小時，每月收入自91,000元降至60,660元，其薪資損失自100 年
7 月計算至今，至少為1,402,360 元【計算式：（91,000－60,660）×24＋9,000 ×23＋12,000×24＋12,800×14＝1,402,360 】，惟上訴人僅請求其中之500,374 元。
㈢減少勞動能力180萬元：
上訴人因黃明燦之過失致受有上開傷害，已達遺存運動失能而減少勞動能力，惟尚須專業機關鑑定方得確定，故暫以減損20% 之勞動能力作為計算標準。而上訴人為00年0 月00日生，事發時約為45歲3 個月，術前即100 年間月薪為124,80
0 元、100 年度之年度薪資總額為1,497,600 元【計算式：（91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800）×12＝1,497,600 】，至強制退休年齡65歲止，可請求年數以19年又9 個月計算，並依霍夫曼氏計算式扣除中間利息後，因勞動能力減損所得請求之賠償金額為4,189,626 元（計算式：124,800 ×12×13.9878 ×20% ＝4,189,625.9 ，小數點以下四捨五入），惟上訴人僅請求其中180萬元。
㈣增加生活上之需要18,000元：
黃明燦曾向上訴人保證系爭手術3 天後即可出院並行動如常，惟上訴人直至101 年7 月17日始出院，共住院5 日，就此多出之2 天住院期間，均由友人為其看護；又上訴人因黃明燦之醫療疏失，造成神經受損，致另外前往臺北榮民總醫院神經修復科就診，經該院醫生建議住院實施神經修復手術，自102 年8 月6 日起至12日共計住院7 日，亦均由友人擔任看護。而全日之看護費用約為每日2 千元，故上訴人得請求看護費用之損失18,000元（計算式：2,000 ×9 ＝18,000）。
㈤精神上慰撫金150萬元：
上訴人因黃明燦之過失行為致受有本案症狀等傷害，且依臨床症狀及醫理神經傳導檢查顯示，上訴人之神經已無法完全恢復正常，仍須長期接受復健物理治療及進行手術。上訴人於術前熱愛之跑步、游泳、健行等運動均無法進行，甚至造成心理上極大壓力而出現重鬱症、睡眠障礙之症狀，需規律服藥控制及門診追蹤治療，所受之精神損害及折磨至鉅，應可請求精神慰撫金200 萬元，惟僅請求其中之150 萬元。
㈥綜上，上訴人請求被上訴人賠償之損害總額為400 萬元。並
聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人400 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（至未繫屬於本院部分，不予贅述）。
三、對被上訴人答辯之陳述：㈠關於黃明燦未盡告知義務部分：
⒈上訴人係於101 年7 月13日20時20分許，始入住為恭醫院，
而黃明燦於住院診療計畫說明書（下稱系爭說明書）上所載時間日期竟為上訴人住院前之101 年7 月13日8 時50分，故系爭說明書絕非由黃明燦於該時間向上訴人或友人○○○說明後並簽名。上訴人僅於101 年7 月13日21時35分麻醉醫師○○○前來時有簽立手術及麻醉前評估表，至於手術/ 麻醉說明暨同意書（下稱系爭同意書）則係於翌（14）日11時進手術房後始被要求簽立，復參以101 年7 月13日上訴人入院後之護理記錄，均未見任何黃明燦前來巡診之記錄，足證黃明燦於系爭同意書記載曾於101 年7 月13日20時許，向上訴人解釋說明手術相關事宜乙節，並非事實。系爭同意書上黃明燦101 年7 月13日之簽名顯係事後補填。是系爭同意書、說明書所載顯與客觀事實不符，無從作為黃明燦有盡告知義務之證明。
⒉又系爭同意書之內容均為中文，係由護理人員於術前交給上
訴人，且僅表示手術前一定要簽名，並未以英文告知內容，上訴人迫於手術在即，始在不瞭解文件內容之情況下簽名。上訴人原本只是因為腰部椎間盤突出致左側坐骨神經壓迫，該疼痛尚可藉由藥物控制而無立即動手術之必要，且當時上訴人工作上尚有緊急事項須處理，早已排定前往泰國之行程，倘若黃明燦有事先告知系爭手術有併發症之可能或為相關風險之說明，則上訴人必然不會選擇進行系爭手術，以免工作或出國行程受到影響。又在黃明燦未善盡告知義務之情況下，不應仍須認定整體醫療行為無過失，否則醫師法、醫療法有關告知義務之規範等同被架空而無適用餘地。
⒊黃明燦固以衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）103
年4 月3 日編號0000000 號鑑定書（下稱醫審會第1 次鑑定書）引述外國文獻認為：手術中因嚴重黏連導致手術後神經根損傷，雖發生率極低（0.77% ），然神經根損傷為系爭手術可能之併發症，且此部分風險亦屬病患是否接受系爭手術之考量因素，黃明燦即有告知義務，當不能以外國醫學統計數目或「一般理性患者標準」，作為脫免法律責任之保護傘，果如其所言，將使法律課予醫師說明義務及要求手術前須得病人書面同意之規定形同具文，殊非立法之本旨。又外國人體質與國人不同，醫審會第1 次鑑定書引述之外國文獻是否可援引套用於我國人體質，亦非無疑。至上訴人提出之上證1 係本國醫師以國人體質研究所得之結果，更無捨本國醫學研究結果不採，反採外國不同學術見解之理。
⒋至上訴人先後至其他醫療院就診，與黃明燦未履行告知義務
乙節，並無關聯性，更無法直接推論上訴人決定接受手術治療，即表示黃明燦已履行告知義務。
㈡依醫審會第1 次鑑定書之案情概要所述，黃明燦於實施系爭
手術時發現上訴人第五腰椎及第一薦椎間有大塊之椎間盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰椎狹窄及黃韌帶肥厚之狀況，此等狀況黃明燦應在上訴人於101 年7 月10日實施腰椎磁振檢查後即已得知，於此情形下，上訴人是否仍適宜實施顯微手術，顯非無疑。
㈢上訴人垂足症狀，係因系爭手術後始產生或加劇：
⒈依大千醫院101 年6 月6 日、24日、30日之病歷記載，上訴
人於系爭手術前並無垂足現象、肌力正常、無肌肉萎縮，顯見上訴人之垂足症狀係於系爭手術「後」始發生，絕非手術前已存之舊有症狀。依照上訴人於為恭醫院的出院病歷摘要記載，入院診斷為左側第五腰椎及第一薦椎「神經根病變」，出院診斷則為「左側第五腰椎神經損傷」，亦足證上訴人之神經根「損傷」係因系爭手術所造成，方會導致上訴人之垂足症狀更為嚴重。
⒉依醫審會第1 次鑑定書認手術中因嚴重黏連導致手術後神經
根損傷確實為此類手術可能之併發症等語；且黃明燦診察後，亦認為上訴人於術後左側第五腰椎「神經根」受有損傷，足證上訴人所受傷害確係由黃明燦於手術過程中所造成。
⒊衛生福利部上開107 年1 月31日函、醫審會104 年10月7 日
編號0000000 號鑑定書（下稱醫審會第2 次鑑定書）、林口長庚醫院均認為上訴人前往為恭醫院就診時，即有垂足現象，顯與大千醫院之診斷不符，大千醫院既為術前實際為上訴人進行診療之醫療院所，關於上訴人術前之狀況，自應以該醫院之判斷為準。況倘若上訴人於101 年7 月10日至為恭醫院就診時已有垂足症狀，何以為恭醫院當時之病歷內容全無上訴人垂足之記載，而係至術後始記載上訴人有垂足症狀？足證依照黃明燦之專業判斷，亦認為上訴人於術前雖有左腳板上抬及下彎之無力狀況，但仍未構成垂足症狀。退步言之，縱認上訴人101 年7 月10日在為恭醫院就診時之「左腳板上抬及下彎有無力狀況」為垂足症狀，然衛福部上開107年1 月31日函亦認定於上訴人於林口長庚醫院第2 次手術中發現第五腰椎及薦椎有嚴重黏連，「不能排除」第1 次手術本身亦可能導致或加重原已存在之組織黏連，足證系爭手術除造成上訴人垂足症狀之發生或加劇外，黏連狀況亦可能因而更為嚴重，且顯然係因系爭手術所造成，二者間自有相當因果關係。
㈣依○○○醫師之證述可知上訴人前往臺北榮總就診，進行肌
電波檢查時，發現上訴人左邊坐骨神經有不完全的病變，而此部分可能是屬於其在為恭醫院同一個位置的再度復發，亦可能是系爭手術未切除所留下之椎間盤，足證黃明燦施行系爭手術除有傷及上訴人之神經外，亦未將上訴人之椎間盤切除乾淨，導致椎間盤復發，而需進行第2 次手術，此部分亦有過失。
㈤為恭醫院病程紀錄單上關於101 年7 月26日、同年8 月4 日
之處置及檢查項目僅分別記載：為上訴人拆線、上訴人申請英文診斷書，均未有記載黃明燦有為上訴人安排復健或有何醫學上建議；上訴人於101 年8 月4 日就診時詢問黃明燦接下來該如何使狀況改善時，黃明燦僅告知使用柺杖及等待時間即足夠，難認其業已恪遵一般醫療常規。故醫審會第1 次鑑定書記載「依病歷紀錄，黃醫師亦載明術後神經根影響之狀況，給予藥物治療及『安排復健治療』」等語，顯有鑑定事實錯誤，從而醫審會認定黃明燦並無過失，即有可議。
㈥被上訴人所引用之臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）
103 年度醫偵續字第2 號不起訴處分書並未詳加調查，僅以上訴人已在系爭同意書簽名為由，據認黃明燦已履行告知義務云云，至屬草率，遑論全文根本未明白清楚指出黃明燦有所謂已履行告知義務情事，故上開不起訴處分書並不足以為有利於被上訴人黃明燦之認定，應以臺灣高等檢察署臺中分署（下稱臺中高檢署）103 年度上聲議字第2152號命令有關告知義務違反之認定為據。
貳、被上訴人則以：
一、黃明燦已履行告知義務：㈠依上訴人於101 年7 月14日11時親自簽署之系爭同意書足以
證明黃明燦為上訴人實施系爭手術前，已依醫療法第63條第
1 項規定，向上訴人說明系爭手術之原因、步驟、範圍、風險及併發症等事項。又醫院或醫師對病患實施手術前，有無令其使用人即醫師對病患依該規定為告知並得其同意之事實，依舉證責任分配原則，雖應由醫院或醫師負舉證之責，如病患已於記載有「經告知需實施手術原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險」之手術同意書簽名，則生舉證責任轉換由病患負舉證證明「醫師實際上並未告知」之責任。故上訴人自應就黃明燦或為恭醫院實際上未履行告知義務之情形，負舉證之責任，否則即難認其主張為真。
㈡上訴人自承係澳大利亞LATRO BE UNIVERSITY 畢業，已來臺
多年擔任英文補習班老師，取得臺灣之外僑永久居留證，足見上訴人並非不識字或不了解書面文義之人，此從上訴人在系爭同意書上親簽中文「本人」，即可證明。上訴人既於系爭手術施行前即已知手術之原因，並於手術同意書上簽名，可知黃明燦於施行手術前已就醫療行為之必要、風險及效果，對上訴人為相當之說明，經上訴人同意後，始於系爭手術前簽立系爭同意書，事理至明。
㈢上訴人於101 年7 月10日至為恭醫院腦神經外科首次尋求黃
明燦診療其病症時，黃明燦除詳細告知病情外，並建議考慮施以顯微椎間盤手術，以免病情持續惡化，復將採取此種手術方法之利弊、手術風險與可能之併發症一併告知，此有為恭醫院病程記錄單上之門診醫囑單記載「有病情診療及說明」等語可證。另上開醫囑單亦明白記載：「ADMISSIONFORMICRODISCECTOMY LEFT L5-S1」等語（亦即將為病患施行顯微椎間盤手術）；足證黃明燦於該次門診，即已向上訴人說明告知系爭手術之原因、步驟、範圍，及手術之風險或併發症等事項，並就手術之相關事項互為討論，否則上訴人斷無於當日即決定安排日期施行系爭手術之理。上訴人謂被上訴人未向其告知手術之風險或併發症等事項，實與事實有違。又上訴人係至101 年7 月13日始同意住院接受系爭手術，有充裕之時間可考慮，且上訴人係在其他醫療院所診療無效後，始至為恭醫院就診並決定由黃明燦為其施行系爭手術，並非第1 次就其病症尋求醫療協助，顯見黃明燦當有就系爭手術之風險或併發症、手術之成功率等，向上訴人為詳細之說明及討論，否則上訴人應不會決定改變原先之治療方式，而改以手術解決其病症。
㈣上訴人雖提出101 年8 月4 日回診時與黃明燦談話之錄音光
碟及譯文，惟細繹該譯文內容，黃明燦並未承認有向上訴人稱系爭手術是零風險，反而強調任何一個理智的人不會講這種話，且由上訴人指稱黃明燦有於術前告知系爭手術係零風險等語，益證黃明燦於術前即與上訴人有討論並告知施行系爭手術之風險、併發症等問題；又譯文內容多為上訴人或范曉萍為蒐證而為之誘導式對話，無法證明黃明燦有違反告知義務。況上訴人未取得黃明燦同意私下竊錄，其取證方式已非適法，自不得作為有利上訴人之認定。
㈤又醫師對手術風險之告知，除經由手術同意書記載外，通常
均係於醫師與病人或其家屬間，於手術前之門診，即以言語溝通、或對手術疑義之相關問題，作諮詢及答覆，大多以口頭言詞為之，未必皆記載於病歷內容上，故上訴人既於手術前即已知手術之原因，並於系爭同意書上簽名，可知黃明燦於施行手術前已就醫療行為之必要、風險及效果，對上訴人為相當之說明，否則上訴人斷不會接受黃明燦為其施行系爭手術。而病患於住院後，醫師或護理人員所製作之病歷或護理等相關紀錄，大部並非現場予以記錄填載，而係於執行醫療或醫療輔助行為結束後，始依據記憶回溯予以記錄填載；故病歷或護理紀錄就相關時間之記載有些微之出入，與常情並無違背。
㈥依醫審會第1 次鑑定書鑑定意見㈠可知，系爭手術因手術過
程發生嚴重黏連而致手術後發生神經根損傷之機率僅為0.77% ，發生此併發症之機率極低，自不能期待黃明燦就本件病情發生微乎其微之風險，亦要求黃明燦於手術前須向上訴人說明一切可能之風險，並進而認定黃明燦未履行說明義務。且醫療法第63條第1 項前段之立法意旨在於：經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾紛，至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年理性之病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務，否則形同於要求黃明燦擔保以系爭手術治療椎間盤突出為「零風險」。黃明燦就上訴人病情之主訴及醫學檢查之結果，依其專業之判斷，綜合考量各種因素後，認施行系爭手術為符合上訴人最佳利益之治療方式，且符合目前之醫療水準，故縱使黃明燦於術前未向上訴人說明系爭手術可能發生嚴重黏連致術後發生神經根損傷之機率極為輕微之風險或併發症，應認就一位理性之病人標準而言，已為充分之告知說明。況且目前醫學對人體知識有其侷限，無法完全控制身體的變化，因此疾病治療風險具有特殊性，許多風險並不確知是否發生。故黃明燦僅能就其醫學累積的經驗，向上訴人為治療之說明，不可能對不具醫學知識之病人逐一詳細說明各種可能併發症之醫學上意義，黃明燦自無法擔保系爭手術是百分之百無併發症或風險之手術，此乃事理之當然。故上訴人主張黃明燦於術前之說明，讓其誤認系爭手術是百分之百安全且簡單之手術云云，顯與常情有違，亦與一般正常理性之成年人對目前手術醫學上之任何手術，皆認識存有一定之風險之經驗法則有所違背。
㈦○○○雖證稱：係護士拿空白之同意書要求上訴人簽名云云
，然○○○為上訴人相識6 年之異性朋友，依其所證述上訴人至醫院就診時，證人皆親自陪同，甚至於原審開庭時亦係隨侍上訴人在側，顯見兩者之關係至為密切，其證詞自有偏頗之虞。再者，上訴人於起訴至○○○作證前，相關之書狀及出庭所為之陳述，皆未有上訴人於空白之手術同意書上簽名之陳述及主張，僅謂黃明燦未向伊說明系爭手術之風險及併發症等，即由上訴人在手術同意書上簽名云云，然證人○○○卻證稱上訴人係於空白之說明同意書上簽名，此已與上訴人歷來之陳述有所違背，故其所述應係臨訟虛捏之詞。況手術同意書內容如為空白，上訴人及證人○○○當時理應拒絕簽名或要求黃明燦及施行麻醉之醫師補行相關記載後，再行簽名，故證人○○○證稱同意書之內容為空白，上訴人猶簽名同意其上，實與常情有違，其所證自不足採。
㈧參諸上訴人於101 年7 月10日至為恭醫院由黃明燦診療前，
即自承至大千醫院已做過多次之診療，並由該院之醫師以藥物治療之方式治療等情，可知先前以藥物治療之方式，未達上訴人所期待之治療效果，否則上訴人斷不至於再至為恭醫院尋求其他方式診療。而上訴人並非第1 次對其病症尋求醫療協助，而係在其他醫療院所尋求診療無效後，始至為恭醫院就診並決定聽從黃明燦之建議為其施作系爭手術，顯證黃明燦當與上訴人就系爭手術之風險或併發症，及手術之成功率，有過詳細之說明及討論，否則上訴人應不會決定改變其原先之藥物、復健等治療方式，改以手術之治療方式以解決其病症。
二、退步言之，縱認黃明燦於術前未盡告知之義務，上訴人之損害與黃明燦未踐行告知之義務間，並無因果關係存在：
㈠從101 年7 月10日為恭醫院之門診醫囑單上記載：「…MOTO
R ：WEAKNESS OF LEFT FOOT PLANTAR AND DORSIFLEXION」等語（即左腳板上抬及下彎有無力狀況）即可證明上訴人於施行系爭手術前，即有垂足之情形，並非於系爭手術後所造成。再者，依醫審會第2 次鑑定書及林口長庚醫院鑑定之結果，足認上訴人於施行系爭手術前，即已發生垂足之症狀，是上訴人之垂足症狀與黃明燦施行系爭手術間並無關係。
㈡上訴人既於前往為恭醫院就診前，經以藥物治療未達到其所
期待治療效果，且對生活造成重大之影響，始至為恭醫院尋求黃明燦以有別於先前之治療方式作診療。是黃明燦縱有未充分說明系爭手術之相關資訊，一般理性之人處於上訴人之此種狀態下，仍會決定施行系爭手術。此從上訴人於102 年
8 月6 日接受臺北榮總施行相同之手術時，該醫院於手術會談記錄記載手術的危險性及併發症時，上訴人仍決定施行該項手術，即可證明。故本件上訴人之決定與黃明燦未履行說明義務之行為間，並無因果關係存在，應堪認定。而本件經醫審會2 次之鑑定結果，均認黃明燦無任何醫療上之過失，且系爭手術符合目前治療病患症狀之治療方式。是縱認黃明燦於術前未完全說明系爭手術之風險，其行為亦無故意或過失之可非難性。上訴人主張黃明燦於術前未完全說明手術風險，即施作系爭手術，侵害上訴人之權利等語，自不足採。
三、上訴人另謂黃明燦未考量上訴人之病情及身體狀況，致未選擇最適宜之手術方式進行系爭手術，違反醫療常規而有過失云云，惟依醫審會第1 、2 次鑑定書之鑑定意見，均可見系爭手術對上訴人之病症而言，洵屬正規之治療方式。故上訴人稱黃明燦未採用傳統手術致上訴人神經根受損云云，並不足採。至於上訴人另主張某些病況下，微創脊椎手術不如傳統的開放性手術安全或有效，還有一些情況是微創脊椎手術無法達成的，並提出醫師衛教文章為證。惟查，黃明燦為上訴人施行之系爭手術，並非微創脊椎手術（mini mallyinvasive spine surgery, 簡稱MIS ），而係顯微椎間盤手術（microdiscectomy ），上訴人任意比附援引，指鹿為馬，主張黃明燦未選擇最適宜之手術方式治療病人，顯有醫療過失云云，其主張顯無理由。
四、依醫審會2 次之鑑定結果，均認定黃明燦並無任何醫療上之疏失，至上訴人就黃明燦於術中未將椎間盤突出之病灶切除乾淨之主張，屬對其有利之事實，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證之責。況本件依為恭醫院手術記錄單之內容，其中手術步驟記載：「…。Under Microscope L4.5Laminectomy & micr odisectomy for Lt L5-S1 is done 。」（意即在顯微鏡之下，施行第四、五腰椎之椎板切除，以及左側第五腰椎至第一薦椎的椎弓切除手術完成。）等語，已證黃明燦就系爭手術已完成切除病灶之程序，並無於術中未切除椎間盤突出病灶之情事；且依○○○醫師之證詞，已證明上訴人在系爭手術後所發生之症狀，屬於手術後常見之再復發，與黃明燦之醫療行為無關，更與上訴人主張之未切除椎間盤乾淨之說法，毫不相干。故上訴人主張於術中未將椎間盤切除乾淨，致上訴人術後產生左下肢無力、左側垂足之損害云云，顯與事實不符。
五、又黃明燦術後亦給予上訴人藥物治療，復會診復健科醫師，並安排上訴人定期回診，以觀察傷口之復原狀況後予以安排復健；惟因上訴人於l01 年8 月4 日後即未再回診，致被上訴人無法繼續追縱建議並治療。且依大千醫院之病歷紀錄，上訴人於101 年7 月17日自為恭醫院出院後，於同年月20日即在大千醫院做復健之治療，至103 年7 月2 日止，共計24次，當不可能造成上訴人所稱未為復健致病情加重之結果。
六、黃明燦於術前已向上訴人說明系爭手術之風險、成功率及可能之併發症，業如前述，且黃明燦確實已完成系爭手術之施行，將上訴人之椎間盤突出之病灶予以移除；故為恭醫院顯已完成醫療契約之主給付義務，並非未為給付或給付不完全。至於上訴人術後所產生之垂足症狀，除係上訴人於術前即有之症狀外，縱認係施行手術後所產生，亦係因手術後發生率極低之併發症所導致，並非系爭手術之施行過程有任何疏失。再者，對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具有一定程度之危險性，並有可能產生併發症。並非手術後即可百分之百治療根除病症，此乃一般人理解之經驗法則，斷不能因手術之治療效果未如預期，即謂醫師或醫院有構成未完成治療之主給付義務，否則豈不意謂病患要求醫師要達成「包醫」之不合理要求？故上訴人主張被上訴人未達成病症之治療效果，違反契約之主給付義務云云，顯無理由。是上訴人稱被上訴人於術前未盡說明、術後無建議及安排上訴人進行復健，而有違反醫療契約之從給付義務，致上訴人造成損害，被上訴人有構成不完全給付云云，顯無理由。
七、就上訴人請求之金額及細項，答辯如下：㈠醫療費用：
就臺北榮總、林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院、大千醫院公館診所等醫療院所開立之醫療費用單據形式上真正不爭執，惟黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被上訴人無庸負擔此項費用。
㈡薪資損失：
私立維多利亞美語會話短期補習班之收據上僅有負責人之簽章，未蓋用該補習班之章；另賴勤蘭、石明惠出具之證明書上亦僅有簽章，未有其他足資辨認其個人之資料，故被上訴人否認其證據能力。且上訴人應就其無法於上開機構任職或擔任家教，與黃明燦施行系爭手術間有因果關係舉證證明之。
㈢減少勞動能力：
黃明燦實施系爭手術並無疏失，故上訴人勞動能力之減損與被上訴人無關。另上訴人應就其有勞動能力之減損及減損百分之20等情，舉證證明之。
㈣增加生活上之需要：
上訴人應就看護費用之支出及該支出與黃明燦施行系爭手術間有因果關係舉證證明之。
㈤精神慰撫金：
黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被上訴人無庸賠償此項費用。且上訴人請求之金額過高等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡第一項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人400 萬元，及
均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
㈣第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、原法院及本院就本件訴訟有國際管轄權。
二、本件準據法應為中華民國法律。
三、黃明燦為為恭醫院之受僱人。
四、上訴人因下背痛、左側坐骨神經痛，於101 年6 月6 日至大千醫院門診就診。
五、上訴人於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，經○○○醫師安排，而於同年月10日完成腰椎磁振造影檢查，並於同日至腦神經外科門診就診，經黃明燦診斷為第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一薦椎神經根壓迫，黃明燦並建議上訴人住院接受系爭手術。上訴人因而於同年月13日至為恭醫院住院，於翌（14）日上午11時簽署系爭同意書，於同日下午3 時5 分至6 時0 分由黃明燦為上訴人施行系爭手術，歷時2 小時55分。
六、上訴人於術後產生左下肢無力、左側垂足之症狀，經黃明燦於101 年7 月15日診斷認為左側第五腰椎神經根受損，於同年月17日移除傷口引流管，上訴人左腳板仍無力及垂足，予以製作垂足支撐板及固定架，並於同日出院。嗣上訴人於10
1 年7 月26日回診，黃明燦予以傷口拆線。
七、上訴人於101 年7 月20日起至大千醫院復健科接受治療，至
103 年7 月2 日止，共計24次。
八、上訴人於101 年12月4 日至臺北榮總神經修復科門診，經○○○醫師為其安排核磁共振檢查後，建議開刀處理。嗣上訴人持續前往大千醫院復健科接受治療，至102 年7 月16日再度前往臺北榮總神經修復科門診，同意施行手術，而於同年
8 月6 日住院，隔日接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術，於同年月12日出院。
九、上訴人因認黃明燦進行系爭手術有違反醫療常規及未善盡告知義務情事，致上訴人手術後產生左下肢無力、左側垂足之傷害，而對黃明燦提出業務過失傷害之刑事告訴，經苗栗地檢署檢察官偵查後，於103 年8 月14日以103 年度醫調偵字第1 號予以不起訴處分，經上訴人聲請再議後，由臺中高檢署發回續行偵查，又經苗栗地檢署檢察官於106 年3 月20日以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，上訴人再次聲請再議，經臺中高檢署於106 年5 月4 日以106 年度上聲議字第873 號駁回再議之聲請，而確定在案。
十、黃明燦為臺北醫學大學醫學系畢業，曾任臺北榮總神經外科住院醫師、新光吳火獅紀念醫院神經外科總醫師，現任為恭醫院神經外科醫師，名下有土地2 筆，房屋1 筆，投資2 筆，財產總額9,454,270 元，105 、106 年度給付總額分別為
205 萬餘元、235 萬餘元。為恭醫院名下有土地6 筆、房屋
4 筆、汽車1 部，財產總額為5 億餘元，105 、106 年度給付總額各為15億餘元。
十一、上訴人為西元0000年0 月00日生，澳大利亞籍，係澳大利亞LA TROBE UNIVERSITY 畢業，在臺擔任英文補習班老師，領有外僑永久居留證。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其因下背痛、左側坐骨神經痛，於101 年6 月6日至大千醫院門診就診，嗣於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，經○○○醫師安排，而於同年月10日完成腰椎磁振造影檢查，並於同日至腦神經外科門診就診，經為恭醫院受僱人黃明燦診斷為第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一薦椎神經根壓迫，黃明燦並建議上訴人住院接受系爭手術，上訴人因而於同年月13日至為恭醫院住院，於翌（14）日上午11時簽署系爭同意書，於同日下午3 時5 分至6 時
0 分由黃明燦為上訴人施行系爭手術，歷時2 小時55分，而上訴人於術後產生左下肢無力、左側垂足之症狀，經黃明燦於101 年7 月15日診斷認為左側第五腰椎神經根受損，於同年月17日移除傷口引流管，上訴人左腳板仍無力及垂足，予以製作垂足支撐板及固定架，並於同日出院等情，為被上訴人所不爭執，且有大千醫院103 年10月27日（103 ）千醫字第103100077 號函暨所附門診病歷、為恭醫院103 年10月30日為恭醫字第1030000951號函所附病歷資料及光碟附卷可稽（見原審卷二第3 至55頁），而堪採信，復足證上訴人主張其與為恭醫院間有醫療契約之法律關係存在，應屬真實。
二、黃明燦就上訴人病症所為之醫療處置並未違反醫療常規：按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決意旨參照）。
又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。醫學理論如同其他科學般存有各項討論空間，且人體非機械，醫學乃經驗科學，醫界係經由臨床醫療經驗之累積，為求診病患進行符合當時醫療科技水準之治療，因此，判斷臨床醫療處置是否得當，應以病患就醫當時所有狀況為整體之討論，不應脫離臨床症狀而僅執著於單一症狀或藥物，或以單一或少數個案報告，論斷醫療處置行為是否符合醫療當時之水準，或有無失當（最高法院101 年度台上字第1623號判決意旨參照）。經查：
㈠黃明燦選擇以顯微椎間盤手術而非傳統手術方式進行系爭手術，並無違反醫療常規：
⒈本件經苗栗地檢署檢察官送請醫審會鑑定，其鑑定意見認：
「…㈣自1970年後期開始，臨床上顯微椎間盤手術（microdiscectomy ）係已漸廣泛被採用之標準術式【參考文獻：考科藍實證醫學資料庫Surgical interventions for lumbardisc prolapse （Review）,2007 ；Minimally invasivediscectomy versus microdiscec tomy/discectomy forsymptomatic lumbar disc herniati on（Protocol）,2013 】。
」、「㈠本案病人之病況，經診斷為腰椎薦椎椎間盤突出併神經根壓迫，臨床症狀有嚴重下肢疼痛及左腳板無力之狀況，故減壓手術可作為第一線之治療選擇，包括顯微手術、肉眼傳統椎間盤切除及內視鏡手術。…㈡目前最通用之術式有顯微椎間盤切除減壓及肉眼椎間盤切除。而內視鏡之使用為另一選擇。㈢…顯微椎間盤切除術為目前最通用之選擇，惟此並非唯一之治療選擇，內視鏡或傳統肉眼椎間盤切除手術為另外之選擇。其他術式並無所謂「較安全」或「較妥適」可供比較，…㈣顯微椎間盤切除手術適用於椎間盤突出及神經壓迫之病人，尤其因顯微鏡之使用，手術更加精細，更能處理複雜之神經壓迫與黏連。故黃醫師之術前評估為適當，並無採行不適當治療方式之情形。」，有醫審會第1 次鑑定書、第2 次鑑定書附卷可考（見原審卷一第62頁、原審卷三第303 至305 頁背面）。
⒉上訴人於101 年12月4 日至臺北榮總神經修復科門診，經○
○○醫師為其安排核磁共振檢查後，建議開刀處理，上訴人至102 年7 月16日再度前往臺北榮總神經修復科門診，同意施行手術，而於同年8 月7 日接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術時，主治醫師鄭宏志醫師亦是採用顯微手術之方式進行等情，亦經鄭宏志醫師於本院10年12月3 日準備程序時證述明確（見本院卷第134 頁），益證以顯微椎間盤手術處理椎間盤突出及神經壓迫問題，確為神經外科就此類病症所提供之合於當代醫療水準之適宜醫療方式之一。
⒊至於上訴人雖提出中山醫學大學附設醫院衛教天地「何謂為
創脊椎手術？你問，我來答」之文章內容：「某些情況下，微創脊椎手術不如傳統的開放性手術安全或有效神經外科醫師」等語（見本院卷第48頁），以證明上訴人並未為上訴人選擇最適宜之手術方式等情。然查，系爭手術並非微創脊椎手術，且該文中所謂「某些情況」所指為何，是否與上訴人之病症有關，均屬未明，自難以之作為不利於黃明燦之認定。
⒋基上，在臨床上傳統手術與顯微椎間盤手術在安全性與妥適
性方面，既無優劣之分，均是可選擇之治療方式，則上訴人主張黃明燦未選擇較適宜之手術方式（傳統手術），已違反醫療常規而有過失，並無可採。
㈡上訴人主張黃明燦於手術過程中，造成其左側第五腰椎神經根損傷，顯有過失等情，並無理由：
⒈上訴人垂足現象在系爭手術前即已存在：
①查上訴人於系爭手術前之101 年7 月10日前往為恭醫院門診
時，經黃明燦診斷結果為「SLRT R 75/L 30 DEGREES；SENS
ORY :HYPET HESIA ON LEFT L5 ,S1 ；REFLEX :ABSENT LEF
T AJ 」，即「腳部伸直抬高測試（Straight Leg RaisingTest）左腳僅30度，左腳感覺異常於第五腰椎及第一薦椎分佈之區域，左腳根深部肌腱捶打無反射反應」等情，有門診醫囑單附卷可稽（見原審卷二第13頁）。
②上訴人曾於系爭手術後之101 年9 月3 日前往林口長庚醫院
脊椎科就診，有林口長庚醫院103 年11月5 日（103 ）長庚院法字第1233號函所附病歷資料在卷可參（見原審卷二第15
4 至158 頁）。而經原審囑託林口長庚醫院鑑定結果認：「就醫學言，垂足為一般臨床描述之症狀，主要指坐骨神經（含分枝）受傷造成腳板無法抬高走路時，尤其可觀察到病患之患側腳無法抬高正常行走。依據門診病歷記載，病患湯君術前左腳板上抬及下彎有無力狀況，為術前已有之神經損傷。」、「依照病例記載，病患湯君於術前檢查已發現神經損傷之情況。就醫學言，神經壓迫會導致神經根受損，如前（第一題）所述，病患術前之記錄已有腳板無法抬高及下彎之狀況」（見原審卷三第257、258頁）。
③醫審會第1 、2 次鑑定意見均認：「依門診及入院病歷紀錄
，病人於手術前已有下肢疼痛及無力等症狀，此與第五腰椎及薦椎椎間盤突出合併神經壓迫相符。」（原審卷一第61頁、卷三第306 背面、第307 頁）；另衛福部再以107 年1 月31日衛部醫字第1071660856號函說明：「『垂足』是一種『徵象』，或是一種『現象』，是指腳的前端上抬有困難，也就是說當足部背屈的動作變差，便會出現垂足現象，其正式名稱為踝關節蹠屈（equinus foot）。鑑定書第4 頁所載10
1 年7 月10日為恭醫院門診病歷紀錄記載『左腳板上抬有無力之狀況』即是描述『垂足』的現象，不過沒有記載嚴重之程度，因此本會據此『病人手術前已有垂足症狀』。㈡依病灶的位置，中樞神經、周邊神經或肌肉組織任何一處發生病變，都可能造成垂足。足踝背屈的動作，主要是由第四、第五腰神經和第一薦神經負責，其中以第五腰神經最為重要。本案是由神經問題引起的神經性垂足（neurogenic dropfoot），…」（原審卷四第10頁）。
④上訴人於前往為恭醫院就診前，曾於101 年6 月6 日、30
日前往大千醫院就診等情，有門診病歷記錄用紙附卷可查（見原審卷二第4 頁正反面）。而大千醫院於102 年7 月10日所出具之診斷證明書雖記載：「病患於民國101 年6 月曾3次於本院門診就診並接受藥物治療，依病歷記載當時並無垂足之現象」（見本院卷一第22頁）；另經原審向大千醫院函詢關於上訴人就診資料，該院以104 年3 月25日（104 ）千醫字第10403081號函回覆：「病患湯基福先生因左下肢麻痛於101/6/6 及101/6 /30 來診治療，診斷為坐骨神經痛，疑似脊椎柱間盤突出壓迫神經，當時理學檢查顯示麻痛於左下肢外側明顯，無垂足現象，肌力正常，無肌肉萎縮。」（見原審卷三第75頁）；另於106 年8 月1 日函覆：「病人於10
1 年6 月曾於本院就診3 次，依據當時之病歷記載，包括6/
6 與6/30日之二次骨科門診，以及6/24日之急診就醫紀錄均無記載病人當時有垂足現象，而本院病歷自民國101 年7 月開始即有記錄垂足現象。他院於術前評估之病歷紀錄當以他院為依據，本院醫師依據病人當時來院現場就診時之病況於病歷上做記載，實難以判斷他院病歷記載與所依據之因果關係」等語（見原審卷三第320 頁），足見大千醫院是依照當時病歷記載回覆「未記載垂足現象」，至於其於門診為上訴人做理學檢查時，是否曾特別就上訴人是否有垂足現象等為判斷等情，因其病歷記載過於簡略，並無從得知；又其函覆內容亦未否定上訴人於101 年7 月10日經黃明燦診療後認有垂足現象之診斷，且觀諸大千醫院101 年6 月6 日病歷記載上訴人病症為「椎間盤移位，未伴有脊髓病變、脊椎狹窄、坐骨神經痛」（見原審卷二第4 頁），然經為恭醫院為其施作腰椎核磁共振掃描發現上訴人「腰椎至第一薦椎椎間盤突出併破裂」等情，有為恭醫院之入院記錄（Admission Note）、出院病歷摘要在卷可憑（見原審卷二第15、16頁），足見上訴人經核磁共振檢查後，其病症顯較大千醫院以理學檢查所得結果為嚴重，故亦無法排除上訴人係因101 年6 月30日之後至同年7 月7 日間病情加劇，因而於為恭醫院門診時已發生垂足現象。是由大千醫院上開診斷證明書及回函，尚無法否定上訴人於系爭手術前已有垂足現象。
⑤基上，由為恭醫院上開門診醫囑單之記載，上訴人於系爭手
術前既已有左腳無法抬高之現象，此依林口長庚醫院及醫審會鑑定意見，均一致認為此已屬垂足現象，則上訴人於系爭手術前已發生垂足現象，應可認定。
⒉上訴人縱因系爭手術至垂足現象更加嚴重或明顯，仍屬系爭
手術之合理風險，且系爭手術並未造成上訴人神經根永久性傷害：
①醫審會第一次鑑定書認：「㈠…手術中因嚴重黏連導致手術
後神經根損傷，雖發生率極低（0.77% ，參考文獻：J Neurosurg 117 ：947-954,2012），然其確實為此類手術可能之併發症，手術過程合乎一般脊椎手術流程，並未違反醫療常規。…㈡依門診及入院病歷紀錄，病人於手術前已有下肢疼痛及無力等症狀，此與第五腰椎及薦椎椎間盤突出合併神經壓迫相符。手術後之垂足症狀，則可能與手術中神經根明顯黏連而致神經根影響有關，惟此結果為此類手術之合理風險。」（見原審卷一第61頁），經原審函請醫審會補充說明略以：「…由於病人有腰椎椎間盤突出症，壓迫第五腰椎神經，且導致局部組織發炎反應造成神經根黏連，在術前引起輕度的『垂足』現象，在手術時由於組織及神經根黏連導致手術的困難，在剝離時難免牽扯拉動神經根而造成手術後『垂足』現象更嚴重或更明顯，因為此種組織黏連不是手術前能預見，也不是手術前之影像檢查（包括磁振造影MRI ）能夠看出來的，所以本會鑑定書認為『手術後之垂足症狀，則可能與手術中神經根明顯黏連而致神經根影響有關，惟此結果為此類手術之合理風險』，並無前後矛盾。二、…臨床實務上，黏連通常來自於組織發炎反應所致，手術本身，不可避免的也會造成組織損傷及發炎反應，所以手術後導致組織黏連是常見的，也是不可避免，誠如手術傷口會留下疤痕一樣不能避免，但是疤痕之大小卻是因人而異，受到許多因素之影響，包括個人體質，黏連之程度也是一樣的情形。黏連未必引起症狀，但卻會造成下次手術的困難。本案第一次手術中載明椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分離，因為病人之前此部位沒有接受過手術，所以很顯然是疾病本身造成的組織發炎反應，或反覆慢性的刺激傷害所導致。第二次手術紀錄中提及術中發現第五腰椎及薦椎有嚴重黏連，但神經根完整。此次的黏連，除疾病本身導致，或之前殘留的黏連外，亦不能排除第一次手術本身亦可能導致或加重原已存在的組織黏連，但這部分應是手術無法避免之併發症」（見本院卷四第11頁）。由醫審會上開意見及說明，足徵上訴人第五腰椎及第一薦椎在進行系爭手術前即已有椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分離之情形。
②縱黃明燦為上訴人施行系爭手術時，因椎間盤碎片與脊膜黏
連嚴重難以分離，致於剝離時牽扯拉動神經根而造成手術後『垂足』現象更嚴重或更明顯，然依醫審會鑑定意見認此乃為此類手術無法避免之併發症或合理風險；另觀諸鄭宏志醫師於本院準備程序時證稱：「…他（按指黃明燦）手術登記的是椎間盤切除術，且壓迫那麼厲害，在拉扯神經的時候是有危險的，所以病人的神經有功能變差，這種情況是合理範圍下危險的部分，我們對照後來他神經回得來，應該是截除時候牽扯到，因為我們在截除椎間盤時必須先將神經撥開，尤其在很大的椎間盤突出情況下，就有一定的危險性，這個牽扯會造成神經功能的退步…（問：在榮總的病歷，你在進行手術過程中，有發現沾連的情形，這部分有辦法在術前透過檢查探知？）這大概都是在手術當中才會發現，術前不容易發現。」等語（見本院卷第134 頁正反面），益證醫審會鑑定意見認為術前難以查知上訴人第五腰椎及薦椎黏連之嚴重程度，且於手術時因椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分離，致於剝離時牽扯拉動神經根之情形，為此類手術之合理風險等情，至為可採。
③又○○○醫師於本院上開準備程序時證述：「（問：有為上
訴人作何檢查？檢查結果如何？）當時做的身體檢查結果是左邊垂足，再做肌電波檢查，發現是左邊的坐骨神經不完全的病變，表示說，這條神經是有受損，但是它不是完全斷裂，是部分受損，所以這也是佐證我們將突出椎間盤拿掉，再做動態固定手術來防止復發，病人在做完手術後經過復健，垂足狀態有改善，本來腳無法抬高，後來就可以抬高。如果上訴人的神經在前次施行手術被弄斷，垂足狀況是不會改善的。…（問：後來有為上訴人施行腰椎減壓併可活動內固定置入手術？）是。（問：上訴人開刀後僅須定期回診，還是有幫其安排其他處置？）只有定期回診。我們在之後的回診，也有再做肌肉電波，他動作有回來，腳可以往上抬，肌電波表示他的那條受傷神經有電波反應，好像回復到百分之四十。（問：這樣的話，是否時間經過它會慢慢改善？）神經壞掉是肌電波是平的，神經恢復就有波，只要波有高低度的差異，如果波的高度達到百分之20，以我們過去的經驗，慢慢訓練的話，會慢慢回復正常，就我們當時看上訴人狀況，他的神經應該是有救回來，就是有恢復…後來我們在做手術的時候，它有彈回來，表示這神經它有退步但是沒有死掉（見本院卷第131 頁背面至第133 頁、第134 頁），足見黃明燦於施行系爭手術時，縱有牽扯拉動上訴人神經根之情形，亦並未造成上訴人神經根永久性之傷害。
㈢上訴人並未能舉證證明黃明燦進行系爭手術，有未完全切除上訴人椎間盤突出之病灶，而顯有過失：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決參照），惟醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決參照）。準此，上訴人既主張黃明燦施行系爭手術時，有未完全切除椎間盤突出病灶之過失，自應由其就此有利於己之事實先負舉證之責，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法第277 條但書規定，由被上訴人舉證證明黃明燦之醫療行為無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係，而非凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
⒉○○○醫師於上開準備程序證述：「（問：當時上訴人主訴
為何？）腳曾經在別的醫院開過刀，腳還在痛，腳比較沒有力氣，有垂足現象。（問：依照上訴人當時之病症，可否判斷其成因為何？）後來我們核磁共振檢查，顯示他的第五腰椎及第一薦椎間有很厲害的椎間盤突出情形，導致其左腳的腰五坐骨神經有嚴重的壓迫情形，這應該是造成其垂足的原因。其他部分都是退化，譬如第三、四、五節有小小骨刺，或是椎間盤突出，但是與其當時主訴的症狀比較沒有關係。（問：第五腰椎及第一薦椎嚴重的椎間盤突出，可否判斷其原因？）這是屬於其在為恭醫院手術同一個位置的再度復發。（問：依照上訴人當時之病況，可否判斷此現象存在時間多久？）我調閱以前為恭醫院核磁共振，那時候也是這位置的椎間盤突出，開刀之後沒有再為其他檢查，當其症狀很嚴重再來我這邊的時候，至少在恭醫院到我這之前是屬於復發。這種情況，其實在開完刀之後再復發，這是可以預見的，因為作完切除椎間盤突出手術後，尤其是在椎間盤突出嚴重的情形，在手術之後1 年至10年期間再度復發的可能性都有一定比例的，所以復發是可以預見的，它是在一個合理的比例範圍內。如果中間沒有再次為核磁共振，我們僅能說他是再次復發，無法說它是什麼時候又再復發。（問：上訴人有提供其在為恭醫院之病歷、影像檢查等資料嗎？）有。（問：當時尚無醫療資訊雲端查詢系統？）沒有，但是病患有拷貝核磁共振影像光碟過來。…（問：是否除了做這一節之外，還有做其他節？）是，在上方第四、五節有椎間盤突出現象，只是沒有那麼嚴重，所以我們沒有做固定，只有做減壓。…我們相信所有的醫生在開刀的時候，應該是有去切除…（問：一般椎間盤手術再次復發時間多久？）這不一定，甚至在幾個月復發也有碰過。…」等語（見本院卷第131 頁正反面、第132 、134 頁）等語，足見椎間盤突出之病症，在施行椎間盤切除術後，在相同位置再度復發，仍是存有一定比例，此亦為可得預見之事；且一般醫師施行椎間盤切除手術時，應會將突出之椎間盤切除，乃屬於常態事實，則上訴人主張黃明燦於手術時未將椎間盤突出部分完全切除，核屬變態事實，自應由其負舉證責任。
⒊上訴人雖舉○○○醫師於同一準備程序期日證稱：「（問：
你如何確定你剛才提到椎間盤突出是再復發還是原先手術並沒有切除所留下？）我們就是針對我看到的結果去回推，我看到就是有一個還存在的椎間盤在那邊壓迫，根據為恭醫院的黃醫師病歷他們是有切除。這中間沒有做核磁共振，所以你講的問題我無法確定到底是復發還是黃醫師沒有切除…」等語（見本院卷第134 頁）作為其主張黃明燦施行系爭手術時並未將突出之椎間盤完全切除之論據。惟查，由○○○醫師上開證言整體觀之，其並無法肯定黃明燦有未將突出之椎間盤完全切除之事實，且觀之上訴人前往臺北榮總施行手術時，除第五腰椎及第一薦椎有嚴重的椎間盤突出外，第三、
四、五腰椎亦有小骨刺或椎間盤突出情形；○○○醫師復證述：「（問：一般在做椎間盤突出切除固定手術後，他上下脊椎或是薦椎是否容易產生病變？）就是鄰近節病變。因為在施行手術的部分，它承受壓力會比較差，所以上下節要多負擔，從上半身軀幹來的重量跟壓力以致於產生後續的退化性病變。（問：上訴人的第五節及第一薦椎復發，與這有無關係？）他的問題是在第五節腰椎及第一節薦椎之間，當時之所以會再去做第四、五節部分，就是為了鄰近節病變的原因。」（見本院卷第135 頁），堪認上訴人系爭手術位置之鄰近節腰椎於在術後亦因承受軀幹重量與壓力而發生退化性病變，是以系爭手術之第五腰椎及第一薦椎術後再度復發，又出現椎間盤突出現象之可能性極大。
⒋是由證人○○○醫師之證詞，並無法使本院獲得上訴人主張
黃明燦施行系爭手術時未完全切除椎間盤突出之病灶乙節為真實之心證；而上訴人亦自陳於系爭手術後至前往臺北榮總進行核磁共振檢查間，並未曾在其他醫療院所做過影像檢查等情（見本院卷第207 頁），而無法提出其他證據證明上訴人所指黃明燦施行手術時未將突出之椎間盤完全切除之事實為真，則其主張自難採信。
㈣上訴人主張黃明燦未於術後為其安排影像檢查，以診斷垂足之原因，亦未為上訴人安排復健，而有過失，並無可採：
⒈查黃明燦於系爭手術後並未為上訴人安排影像檢查等情，固
為兩造所不爭執，而堪認定。而上訴人於102 年8 月7 日在臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）施行手術後，於同年月9日即有進行電腦斷層檢查等情，雖有臺北榮總103 年11月4日北總企字第1030029780號函及檢附病歷資料及光碟在卷可參（見原審卷二第56至15 1頁、卷附密封袋），惟○○○醫師於上開準備程序時證稱：「（問：病患在102 年8 月7 日接受手術後，證人是否有在102 年8 月9 日就安排電腦斷層檢查？）是。（問：安排這電腦斷層檢查，目的為何？）因為我們有打釘子，我們要確認動態性固定的釘子是否在我們認為應該在的位置。結果是有，都很漂亮。…（問：上訴人在為恭醫院是為椎間盤切除手術，是否沒有為固定？）是。（問：單純為椎間盤切除手術沒有固定，是否需要於術後為電腦斷層檢查？）一般是不需要。」（見本院卷第135 頁），足見鄭宏志醫師於術後為上訴人安排電腦斷層檢查，乃因其手術方式係有置入固定器，故有確認固定器是否在正確位置之必要，而在單純椎間盤切除手術，未使用固定器之情形下，術後進行影像檢查，即非必要。
⒉又上訴人主張黃明燦應為其安排影像檢查，以確定垂足原因
云云。然椎間盤突出手術過程中因剝離椎間盤碎片致牽扯拉動神經根，可能造成垂足現象，乃為此類手術可能之風險，已如前述，則上訴人於術後產生垂足現象益發嚴重之結果，應有可能係上開原因所肇致，而無再安排影像檢查確認之必要，此由上訴人於出院後另前往大千醫院就診時，大千醫院亦未因安排影像檢查乙節，亦足證之；況本件嗣後亦無相關事證足認造成上訴人垂足現象加劇另有其他成因，自難以黃明燦未於術後安排影像檢查，即認其之處置有過失。另醫審會第一次鑑定書亦認為：「手術後之影像學檢查及早期之神經生理電學檢查等結果，並無法提供關於神經根功能影響之訊息。手術中之觀察及手術後臨床神經學檢查已足以確認。且依病歷紀錄，黃醫師將其臨床判斷載明於病歷，並給予藥物治療，尚無需安排其他進一步檢查之必要」（見原審卷一第62頁），益證黃明燦未於術後安排影像檢查之處置，並無違反醫療常規。
⒊上訴人主張黃明燦未於術後為其安排復健，而影響其神經損
傷之復原等情，然被上訴人否認之。經查，黃明燦於系爭手術後之101 年7 月17日即已開立內容為：「a case of HIVD
of L5-S1 s/p OP,he suffered from above problem weneed your help to evaluation and treament 」之會診單，以會診復健科，請求就上訴人之問題提供評估與治療等情，有該會診單附卷可佐（見本院卷第203 頁），足見黃明燦並非於上訴人術後發生垂足現象後，毫無任何醫療作為。
⒋○○○醫師雖於本院上開準備程序證稱：「（問：上訴人開
完刀後，有無再回診？）有，後來在我們那邊做復健，我們那邊開完刀之後可以做復健。剛開完刀的急性期，我們有一個神經修復的復健，需要復健老師，屬於出院前復健老師給予指導，讓其回家之後可以自己做復健。（問：在這段時間依照老師教導可以自己在家中復健，無須再由醫院直接安排復健門診？）如果是住在醫院附近的話，可以到醫院由我們安排，如果是住在中南部，他可以就近到就近的醫院復健。（問：一般在開完刀的初期，除了在出院前安排復健外，會立刻安排門診？）我一般在開完刀第5 天到第7 天就會轉到我部門幫病患做復健的地方，像上訴人這種情形只要在手術後幾天就可以開始作復健，因為我這部分比較特殊，我是神經外科裡面的神經修復科，也包含神經復健，一般的醫院沒有這樣子的方式，這是臺北榮總的創舉。（問：如果在椎間盤切除手術之後沒有立刻安排復健，對病患會有何影響？）我們是積極為安排，就我們經驗越早安排復健，恢復愈好。（問：晚一點復健或是早一點復健，會有什麼明確差異？）早一點復健就是對病人恢復愈好。一般在美國，手術後，做動態固定然後安排復健，會較快恢復，以前的臥床是錯誤的。（問：所謂的早或是晚，有沒有什麼標準？）一般腰椎手術叫病人躺一週或是一個月這都很不好，我們是能夠下來走就讓病人下來走，能夠出院回家就回家，反而好得快，對病人好又省健保，醫院又賺得多。（問：有無需要去區別病人的狀況來決定馬上要復健或是觀察後在復健？）沒有，除非他有什麼內科的疾病，否則是建議要積極性。」等語（見本院卷第132 頁背面、第133 頁、第135 頁背面、第136 頁），固證述其於上訴人術後5 至7 日即轉至同部門為上訴人安排復健等語，然觀諸其另證述臺北榮總在神經外科內又設有其所屬之神經修復科，亦負責神經修復，且此為臺北榮總有別於其他醫院之創舉等情，足證此僅為個別醫院之就醫療事務之劃分，非一般醫院所採行之方式。再者，由醫審會第2次鑑定意見認：「手術後出現之問題，需藥物及復健等治療。手術後初期，若無其他禁忌症，可予以適度之復健，包括關節之支持固定及肌肉循環之刺激與促進，傷口穩定後，至遲2 至3 週後可開始復健。」（見原審卷三第306 頁）；另林口長庚醫院鑑定意見亦認：「依本案病患湯君術後之症狀研判，復健可能可以改善症狀，一般術後傷口復原期約一至兩個月，不會在急性期安排復健。」等情（見原審卷三第25
8 頁），益證一般醫療院所不會在術後急性期即安排復健。況鄭宏志醫師上開證述，就所謂復健時間之早晚，並未能提供客觀標準，且仍有可能視病患個人情形而異。是黃明燦未於上訴人甫開刀後，立即為其安排復健，難認有何過失可言。
⒌再查，上訴人於101 年7 月17日從為恭醫院出院後，即於同
年月20日自行至大千醫院復健科持續接受治療，僅於同年月26日（傷口拆線）、同年8 月4 日回為恭醫院門診，此後即未再至為恭醫院就診等情，有前揭為恭醫院、大千醫院病歷資料可稽，且為兩造所不爭執，而堪認定。而上訴人復自承因認為為恭醫院讓其無法正常行走，無法信任為恭醫院、黃明燦，而不願意再定期至為恭醫院回診等語（見本院卷第17
7 頁），堪認上訴人於出院後即因對被上訴人缺乏信任感，而無意再回診接受黃明燦提供之任何醫療行為，黃明燦自亦無從視上訴人之需求再安排後續之醫療照顧或復健之可能。又上訴人亦已另行尋求醫療協助，並從事復健，自亦無可能發生所主張因未復建致影響其神經根損傷復原之情事。
⒍綜上，上訴人於術後雖發生垂足加重之結果，然並無再施以
其他影像檢查之必要，且在臨床實務上，復健須待病患傷口穩定後始開始進行，而上訴人於出院後未久，已在其他醫院接受復健，並無意再至為恭醫院回診，接受黃明燦後續之醫療行為，自難認黃明燦在上訴人住院期間及101 年8 月7 日最後一次回診前未為上訴人安排影像檢查或復健課程，有何違反醫療常規之處。
三、綜上所述，黃明燦就上訴人之病症所採之醫療行為，均符合醫療常規，故其醫療行為並無過失或違法之處，自不能以上訴人術後垂足現象加重，不符何上訴人醫療上之期待，即認為黃明燦之醫療行為有何過失或違法之處。是上訴人主張黃明燦之醫療行為有疏失，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，自屬無據。
四、上訴人另主張為恭醫院履行醫療契約有不完全給付之情事云云。惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由為要件，債務人方須負損害賠償責任。查為恭醫院之受僱人黃明燦就契約之履行並無可歸責之事由，已如前述，是亦難認被上訴人有違反善良管理人注意義務之情形，則上訴人主張為恭醫院須負不完全給付之損害賠償責任云云，亦無足採。
五、黃明燦為上訴人施行系爭手術前，未善盡必要告知說明義務，而有違反醫師法第12條之1 、醫療法第63條第1 項、第81條之規定之情事，對上訴人應負非財產上之損害賠償：
㈠按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12之1 條、醫療法第63條第1 項前段、第81條分別定有明文。次按醫師對病人進行診斷或治療之前，應向病人或其家屬告知其病情、治療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等資訊，由病人或其家屬在獲得充分醫療資訊情形下，表示同意（包括明示同意、默示同意、推定同意）後，醫師始得實施醫療計畫，此乃所謂「告知後同意法則（doctrine of informedconsent ）」，其目的在於保障病人之自主決定權（人格權），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。修正前醫療法第58條（現行醫療法第81條）為上開法則之明文化（最高法院106 年台上字第505 號判決意旨參照）。上述告知說明義務，以實質上說明為必要，即醫師應以「病人得以理解之語言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出合乎其生活型態之醫療選擇，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務。又醫療機構對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號判決意旨參照）。又醫療機構或醫師於「醫療行為前」，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告知義務，然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，若醫療機構或醫師違反告知義務，縱其醫療行為實施之過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任，仍應因違反告知義務，而負損害賠償責任。
㈡查上訴人系爭手術前有簽署手術/ 麻醉說明暨同意書，表明
同意進行系爭手術及麻醉等情，有系爭同意書附卷可查（見原審卷二第53頁正反面）。又系爭同意書上固記載黃明燦有以上訴人所能瞭解之方式，解釋系爭手術之相關資訊，特別是①須實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、②手術併發症及可能處理方式、③不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式、④預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀等，然黃明燦簽名表明向上訴人說明該等事項之時間為「101 年7 月13日20時00分」。
惟依上訴人住院紀錄所載，上訴人係於101 年7 月13日晚上
8 時34分始入住為恭醫院，並於同日晚上8 時50分簽署系爭同意書（Sign OP and anethesia consent ）（見原審卷二第31頁）；另入院護理評估、護理紀錄亦均記載上訴人入院日期為「101 年7 月13日20時20分」（見原審卷二第36、42頁）。由此以觀，上訴人既於101 年7 月13日晚上8 時20分始入院，黃明燦顯無可能於系爭同意書上所載說明時間即同日晚上8 時即向上訴人說明系爭同意上所載相關事項，是上訴人主張黃明燦於當日並未向其說明系爭手術之相關資訊等情，應非虛妄。至被上訴人雖抗辯上訴人於臺灣任教多年，復自行於系爭同意書上填寫中文「本人」等情，足見其並非不識字或不了解書面文意之人云云。然查，系爭同意書上僅有列出醫師應盡告知義務之項目，而關於應告知事項之內容則無任何記載，故即使上訴人有閱讀系爭同意書內容之中文能力，亦無從認黃明燦就系爭手術之風險、併發症等重要內容，已有任何說明。準此，上訴人形式上雖有簽署系爭同意書，仍難因而即認黃明燦就應盡醫師法及醫療法所規定應負說明義務之事項，已為實質說明。黃明燦自應就其有履行告知義務之事實，盡舉證責任。
㈢次查，為恭醫院107 年7 月10日門診醫囑單上固然記載：「
有病情診療及說明」等情（見原審卷二第13頁），然並無法證明黃明燦說明之內容有包括治療方針、處置、預後情形及可能之不良反應、手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險、有無替代方案等內容。而證人即為恭醫院門診助理林春美於原審104 年4 月20日言詞辯論期日證稱：上訴人是黃明燦的患者，是101 年7 月10日找黃明燦看診，因為護理長去年有跟伊提過此事，之後伊有去找相關資料出來看，所以知道此日期，但因事隔多年，伊已不太清楚上訴人是因何病症來就診，上訴人來門診時，伊在跟診，上訴人與黃明燦是以英文交談，伊是高職畢業，沒有通過任何英文檢測的檢定，也沒有護理人員或護理師的資格，不懂英文，他們以英文交談的所有內容，伊均無法瞭解，所以不知道上訴人要施行何種手術等語（見原審卷三第89至90頁背面）。是以證人林春美上開證詞，仍無從證明上訴人有依法履行告知義務。被上訴人就其抗辯黃明燦已依法履行告知義務乙節，復未能再舉證以實其說，則其抗辯自難憑採。上訴人主張黃明燦未依法履行告知義務，應屬有據。
㈣至被上訴人雖抗辯醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視
一般成年理性之病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務云云。惟按上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：①診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。②建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。③治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。④治療之成功率（死亡率）。⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決意旨參照）。查系爭手術中因嚴重粘連導致手術後神經根損傷，雖發生率極低（0.77% ），然確實為此類手術可能之併發症等情，有醫審會第一次鑑定意見可參（見原審卷一第61頁），而神經根損傷之併發症一旦發生，將可能造成不同程度之運動或感覺功能的喪失，而對病患造成日常生活上諸多不便，是以縱然其發生機率極低，然因此併發症之發生將對病患可能造成嚴重影響，且如曾說明，衡情即存有病患拒絕手術之可能，故當屬醫師應盡告知義務之內容，應無疑義。
是被上訴人上開抗辯，尚無從據為免責之事由。
㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1 項前段、第2 項、第188 條第1項 前段、第195 條前段分別定有明文。經查：
⒈系爭手術中因嚴重粘連導致手術後神經根損傷，為此類手術
可能之併發症，且可能造成嚴重影響，已如前述，黃明燦就手術中可能發生之併發症，於系爭手術前，自負有說明、告知義務。黃明燦既未於系爭手術實施前，履行告知義務，則上訴人在欠缺上開醫療風險或併發症之資訊下，做成同意接受系爭手術之醫療決定，承受手術或併發症之風險，其依法應受保護之醫療決定自主權，自已受到侵害。惟黃明燦雖違反告知義務，然若因而逕予推認上訴人之同意權有瑕疵，據此課予黃明燦醫療行為責任顯屬過苛，再審酌上訴人於術後所生垂足現象加重之併發症之身體損害，乃系爭手術之合理風險，被上訴人就其醫療處置並無須負侵權行為或不完全給付責任，已如前述。基此，黃明燦雖未盡告知義務，尚難認上訴人術後所生上開身體損害，係因黃明燦違反告知義務所致，故上訴人請求醫療費用、薪資損失、減少勞動能力、增加生活上需要之損害賠償部分，尚難准許。
⒉又上訴人所受併發症之損害，雖難認與被上訴人違反告知義
務有相當因果關係，然被上訴人前揭告知義務之違反仍侵害上訴人之醫療決定自主權，依前揭法律規定及說明，上訴人仍得請求黃明燦給付非財產上之損害賠償。又黃明燦為為恭醫院之受僱人，黃明燦於執行職務時既有違反告知義務之過失，而該當侵權行為，應負損害賠償責任，則為恭醫院依民法第188 條第1 項前段之規定，自應與黃明燦負連帶損害賠償責任。
⒊慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必
要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份、資力與加害程度、被害人所受痛苦、及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例參照）。本院審酌上訴人因術後垂足加重之損傷，須持續復健，並造成生活上之不便，精神所受損害程度非小，此應寬認為等同於黃明燦違反告知義務侵害上訴人醫療自主權所致之非財產上損害。又黃明燦為臺北醫學大學醫學系畢業，曾任臺北榮總神經外科住院醫師、新光吳火獅紀念醫院神經外科總醫師，現任為恭醫院神經外科醫師，名下有土地2 筆，房屋1 筆，投資2 筆，財產總額9,454,270 元，105 、106年度給付總額分別為205 萬餘元、235 萬餘元。為恭醫院名下有土地6 筆、房屋4 筆、汽車1 部，財產總額為5 億餘元，105 、106 年度給付總額各為15億餘元；上訴人為西元0000年0 月00日生，澳大利亞籍，係澳大利亞LA TROBEUNIVERSITY畢業，在臺擔任英文補習班老師，領有外僑永久居留證，名下有房屋1 筆等情，為兩造所不爭執，並有稅務電子閘門財產調件明細表附卷可稽，且有上訴人提出畢業證書、居留證、建物所有權狀為證（見本院卷第146 、147 、17
3 頁）。爰審酌兩造之學歷、財產情形、身份地位、經濟能力、黃明燦違反義務之情節及上訴人所受損害等情，認為上訴人請求精神慰撫金25萬元堪認適當，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，黃明燦未盡告知義務，侵害上訴人之醫療決定自主權，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求黃明燦、為恭醫院連帶給付25萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103 年
8 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第1 、2 項。至於上開不應准許部分，原審法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人之上訴利益未逾民事訴訟法第466 條第1項、第3項所定之金額，被上訴人不得上訴，本判決所命給付部分，已告確定，無宣告假執行或准免為假執行之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求鑑定其勞動能力減損之比例，核無必要；至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
醫事法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 108 年 6 月 4 日