臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上更一字第1號上 訴 人 林經堯訴訟代理人 張秋梅
林邦賢律師林瓊嘉律師上 一 人複 代 理人 李怡昕律師上 訴 人 林挺睦（即林○○之承受訴訟人）
陳冠廷（兼陳武敬之承受訴訟人）胡林棼棼（兼林攀攀之承受訴訟人）林香吟林青蓉林瑟宜陳柏融（兼陳武敬之承受訴訟人）陳公亮（兼陳武敬之承受訴訟人）林榮盛（即林靜仙之承受訴訟人）林孝臻（即林靜仙之承受訴訟人）林弓硯（即林靜仙之承受訴訟人）林晏出（即林靜仙之承受訴訟人）兼 上六 人訴訟代理人 陳中和（兼陳武敬之承受訴訟人）上 訴 人 車民強
車稼宇（原姓名車岳鴻）車文鴻王建英（即林彬彬之承受訴訟人）王自雄（即林彬彬之承受訴訟人）王自珍（即林彬彬之承受訴訟人）王自蘭（即林彬彬之承受訴訟人）被 上訴 人 林挺豪訴訟代理人 陳淑靜
林見軍律師林麗芬律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年7月31日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第303號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加及減縮聲明，本院於民國109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回（原判決主文第一、二項除減縮部分外，應更正為：上訴人應將坐落臺中市○區○○段○○段000地號土地上如附圖二所示編號C1部分面積41平方公尺之木造涼棚，坐落同上小段0-00地號土地上如附圖二所示編號C部分面積172平方公尺之建物，坐落同上小段0-00地號土地上如附圖二所示編號H部分面積102平方公尺之紅磚建物遷移，並將該土地返還被上訴人）。
二、上訴人應將坐落同上小段0-00地號土地上如附圖二所示編號J部分面積4平方公尺之屋簷，坐落同上小段0-00地號土地上如附圖二所示編號K部分面積10平方公尺之屋簷遷移，並將該土地返還被上訴人。
三、上訴人林經堯、林挺睦應將坐落同上小段0-0地號土地上如附圖二所示編號B部分面積258平方公尺之空地，坐落同上小段0-00地號土地上如附圖二所示編號D部分面積145平方公尺之空地、編號F部分面積1平方公尺之空地，坐落同上小段0-00地號土地上如附圖二所示編號I部分面積937平方公尺之空地返還被上訴人。
四、原判決主文第一、二項（除減縮部分外）及前二項所命給付之履行期間為壹年陸個月。
五、被上訴人其餘追加之訴駁回。
六、第二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴），除減縮部分外，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人於原審起訴主張上訴人林經堯與其餘共同被告林○○（原姓名林飛鵬）、陳冠廷、胡林棼棼（即林芬芬）、林攀攀、林靜仙、林香吟、林青蓉、林瑟宜、車民強、車稼宇、車文鴻、林彬彬、陳中和、陳柏融、陳公亮、陳武敬等人（以下逕稱其等姓名），均為下述建物原始起造人林○○（即林○○）之繼承人，爰依民法第184條第1項前段、第767條第1項前中段規定，訴請拆屋還地，其訴訟標的對於被動造當事人必須合一確定，是本件雖僅由林經堯提起上訴，然因屬有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力自及於未聲明上訴其餘同造之人，亦即其餘同造之人亦應視為已有合法之上訴，爰將其等併列為上訴人。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止。又前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查林○○已於民國（以下未特別標明紀元者均為民國紀元）107年4月10日死亡，其合法繼承人為其子林挺睦，此有相關戶籍謄本、繼承系統表及家事法庭函等影本在卷可參（見本院更一審卷一第141-149、187頁），是被上訴人於107年6月21日具狀聲明由林挺睦承受此部分之訴訟（見本院更一審卷一第136-139頁），於法洵無不合，應予准許。次查林彬彬已於107年8月28日死亡，其合法繼承人為其子女王建英、王自雄、王自珍、王自蘭（下稱王建英等4人），此有相關戶籍謄本及繼承系統表在卷可參（見本院更一審卷二第104-105、111-112、117-132、160頁），是被上訴人於108年7月5日具狀聲明由王建英等4人承受此部分訴訟（見本院更一審卷二第158-159頁），於法洵無不合，應予准許。又查林靜仙已於108年7月18日死亡，其合法繼承人為其配偶林榮盛，及其子女林孝臻、林弓硯、林晏出等人（下稱林榮盛等4人），此有相關繼承系統表、戶籍謄本在卷可參（見本院更一審卷三第11、65-67頁），是被上訴人於108年8月20日具狀聲明由林榮盛等4人承受此部分訴訟（見本院更一審卷三第7-9頁），於法即無不合，應予准許。再查林攀攀已於108年8月27日死亡，其合法繼承人為其妹胡林棼棼，此有訃聞、戶籍謄本及繼承系統表在卷可參（見本院更一審卷三第21、97-101頁），是被上訴人於108年9月5日具狀聲明由胡林棼棼承受此部分訴訟（見本院更一審卷三第19頁），於法即無不合，應予准許。再查陳武敬已於109年7月17日死亡，其合法繼承人為其兄弟陳中和、陳柏融、陳公亮及陳冠廷等人（下稱陳中和等4人），此有戶籍謄本及繼承系統表在卷可參（見本院更一審卷四第311-327頁），是被上訴人於109年8月13日具狀聲明由陳中和等4人承受此部分訴訟（見本院更一審卷四第311頁），於法即無不合，應予准許。
三、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。查被上訴人於原審以其為坐落臺中市○區○○段○○段00000000地號土地（以下逕稱各地號土地）所有人，爰本於民法第184條第1項前段、第767條第1項前中段規定，求為：㈠原審被告應連帶將坐落0-0地號土地上如原判決附圖（下稱附圖一）所示編號A部分面積
0.0002公頃之水塔、編號C部分面積0.0213公頃之建物、編號E部分面積0.0012公頃之倉庫拆除；㈡原審被告應連帶將坐落0-00地號土地上如附圖一所示編號G部分面積0.0018公頃之涼棚、編號H部分面積0.0267公頃之建物拆除，並將該等土地遷讓交還被上訴人。嗣因0-0、0-00地號土地於107年1月4日各分割出0-00、0-00、0-00地號土地（以下逕稱各地號土地，並與0-0、0-00地號土地合稱系爭土地，見本院更一審卷五第137、165頁），本院遂於107年10月19日囑託臺中市中山地政事務所（下稱中山地政）重新鑑測，分別製作勘驗筆錄及後附土地複丈成果圖（下稱附圖二）附卷可稽（見本院更一審卷一第210-213、218頁）。其後被上訴人與林挺睦就附圖二所示編號A、G、H1、E部分建物，於108年1月23日成立訴訟上和解，林挺睦願將該等建物拆除，並返還土地予被上訴人（見本院更一審卷二第40-02頁）。被上訴人遂於109年9月16日言詞辯論期日更正其聲明為：上訴人應將坐落0-0地號土地上如附圖二所示編號C1部分面積41平方公尺之木造涼棚，坐落0-00地號土地上如附圖二所示編號C部分面積172平方公尺之建物、編號J部分面積4平方公尺之屋簷，坐落0-00地號土地上如附圖二所示編號H部分面積102平方公尺之紅磚建物、編號K部分面積10平方公尺之屋簷（以上建物門牌為臺中市○區○○路○○○號，即瑾園古厝，下稱系爭建物；與系爭土地合稱系爭房地）拆除或遷移，並將系爭土地全部返還被上訴人（應不含被上訴人與林挺睦就如附圖二所示編號A、G、H1、E部分建物坐落基地已成立訴訟上和解部分）。其請求權基礎同為民法第184條第1項前段、第767條第1項前中段規定，惟僅請求擇一為被上訴人有利之判決。經核被上訴人所為更正訴之聲明，並將原屬訴之重疊合併變更為訴之選擇合併，均本於上訴人（系爭建物）占有系爭土地之同一基礎事實，係屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定並無不符，依法無須上訴人同意即可為之，而為法之所許，先予敘明。
四、林挺睦、陳冠廷、胡林棼棼、林香吟、林青蓉、林瑟宜、車民強、車稼宇、車文鴻、王建英等4人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地乃被上訴人於93年間向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）購買取得，其上有上訴人之系爭建物，無權占用系爭土地，亦侵害被上訴人所有權。又系爭建物僅公告列為歷史建築，而非古蹟，依法並非不得遷移或拆除，自與公共利益無關。被上訴人請求拆除或遷移系爭建物，乃所有權之正當行使，自無權利濫用或違反誠信原則情事。爰依民法第184條第1項前段或第767條第1項前中段規定，擇一求為命：上訴人應將系爭建物（即如附圖二所示編號C、C1、H、K、J部分建物）拆除或遷移，並將系爭土地（除如附圖二所示編號A、G、H1、E部分土地外）返還被上訴人。並答辯聲明：上訴駁回。【茲因被上訴人與林挺睦就如附圖二所示編號A、G、H1、E部分建物及返還該等建物坐落基地，已成立訴訟上和解，自不在本院審理之範圍】。
二、上訴人辯稱：
(一)林經堯部分：被上訴人取得系爭土地所有權前共同長期依現狀占用，現僅因所有權人變更請求拆屋還地，明顯權利濫用。又系爭房地原均屬兩造先人林子謹所有，依大正13年上民第127號判決例及法理，上訴人對系爭土地有地基權（法定地上權或推定租賃）等占有之正當權源。另因上訴人與第一銀行有使用借貸關係，且因上訴人長期繳納房屋稅而成立租賃關係，自非無權占有。況系爭建物已公告列為歷史建築，依法不得拆除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。及就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
(二)陳中和、林香吟、林青蓉、林瑟宜、車民強、車稼宇、車文鴻、陳柏融、陳公亮、林榮盛等4人部分：
系爭房地原屬林○○一人所有，其後雖經第一銀行出賣系爭土地予被上訴人，惟系爭建物已公告列為歷史建築，文化資產保存法（下稱文資法）明訂毀損歷史建築之罰則規定，自應受法律保護。另保護系爭建物，具有教育觀光等公共利益，被上訴人訴請拆除，應屬違法違憲等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。及就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
(三)其餘上訴人均未於言詞辯論期日到場陳述，亦未具狀答辯。
三、兩造不爭執事項（部分用語依卷證資料文義略為調整）：
(一)林○○、孫○（林○○之第二任配偶）為林○○、林○○之父母，林○○、林○○係親兄弟，林○○為被上訴人及林挺睦之父，林○○為林經堯之父。林○○之合法繼承人為林經堯、林○○（由林挺睦承受訴訟）、陳柏融、陳公亮、陳武敬（由陳中和等4人承受訴訟）、陳冠廷、林彬彬（由王建英等4人承受訴訟）、胡林棼棼、林攀攀（由胡林棼棼承受訴訟）、林靜仙（由林榮盛等4人承受訴訟）、林香吟、林青蓉、林瑟宜、車民強、車稼宇、車文鴻、陳中和等人。
(二)系爭土地上坐落有如附圖二所示建物，即編號A部分2平方公尺之水塔基座、編號C1部分面積41平方公尺之木造涼棚、編號C部分面積172平方公尺之建物、編號J部分面積4平方公尺之屋簷（此部分原審漏未測量）、編號E部分面積12平方公尺之倉庫（鐵架石棉瓦）、編號G部分面積18平方公尺之涼棚、編號H1平方公尺之紅磚建物（增建部分）、編號H部分面積102平方公尺之紅磚建物、編號K部分面積10平方公尺之屋簷（此部分原審亦漏未測量）。
(三)系爭建物主體部分（即前項編號C、H部分）最初係由林○○所興建（始建於明治44年即民國前1年），為原始取得建物之人，其後再逐次搭建前項所示其餘建物而成為現今之狀況。其中編號H部分為林○○生前所使用，編號C部分由林經堯占有使用。
(四)系爭土地於32年11月18日登記為日本商工銀行所有，第二次大戰結束後，國民政府來臺接收日產，於38年11月18日登記為「台灣第一商業銀行」所有。再於55年1月18日更名登記為「台灣第一商業銀行股份有限公司」，繼於65年8月30日更名登記「第一商業銀行股份有限公司」。
(五)第一銀行曾於52年間本於系爭土地所有權人之地位，訴請拆除坐落系爭土地上之建物，臺灣臺中地方法院52年度判字第84號判決理由認定為林○○、林○○二人共有而應拆除之地上物，另命孫○交還土地予第一銀行，並經本院53年度上更字第193號、最高法院55年度上字第993號判決確定在案（下稱前案）。其後由林挺豪於93年12月29日向第一銀行價購取得系爭土地所有權。
(六)被上訴人於101年3月13日以臺中文心路郵局第373號存證信函，告知林經堯係地上物所有權人之一，系爭土地買賣條件為每坪以新臺幣（下同）40萬元出賣。嗣後林經堯於101年3月27日委託林瓊嘉律師函覆：「同意行使優先購買權，但請詳實告知買賣條件」等語。
(七)系爭建物（即瑾園古厝）經臺中市政府101年9月10日中市文資0000000000號函審定：「瑾園為日治時期台灣文化運動要角林○○之故居，其建築雖經改建，惟形式尚稱完整，並表現地域風貌，深具文化資產保存價值，同意本案登錄為歷史建築。惟應再與所有權人協調並取得同意之後，再行公告登錄。」，其後於105年8月5日送請臺中市「古蹟歷史建築聚落及文化景觀審議委員會」105年度第7次審議，決議結果為：經出席委員三分之二以上同意「瑾園」具有文化資產價值，列冊追蹤，但現今尚未經臺中市政府公告為歷史建築或古蹟。目前無因緊急情況而辦理暫定古蹟審議之情形。復於107年7月2日公告登錄為歷史建築（見本院更一審卷二第108-110頁）。
四、兩造爭執事項（部分用語依卷證資料文義略為調整）：
(一)上訴人有無占有系爭土地之合法正當權源？
(二)本件有無最高法院48年度台上字第1457號判例之適用，而無須拆除系爭主體建物？
(三)系爭主體建物是否有文資法第106條第1項第7款規定之適用，而依法不得拆除或遷移？
(四)被上訴人訴請拆除或遷移系爭建物，是否違反信賴利益、違反誠信原則？
五、本院之判斷：
(一)上訴人有無占有系爭土地之合法正當權源？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應證明其取得占有係有正當權源（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。茲上訴人抗辯系爭建物在日據時期就系爭土地存有地基權（法定地上權）之關係，在臺灣光復後，係屬合法占有乙節，無非以系爭房地原均屬林○○所有，並提出日據時期大正13年上民第127號判決例為據。
⑵查經本院向中山地政函查系爭土地日據時期究為何人所有，
經中山地政檢附日據時期土地登記資料顯示，系爭土地於大正9年（即民國9年）9月21日因賣渡證書移轉登記予林○○（即林○○之子），於昭和2年（即民國16年）12月24日因競落許可決定正本移轉登記予京和合資會社，於昭和18年（即民國32年）11月18日移轉登記予株式會社台灣商工銀行，並無任何登記資料可證曾登記在林○○名下（見本院更一審卷五第137-155頁）。
⑶次查上訴人固辯稱日據時期之林獻堂等文人曾齊聚於系爭建
物，且林○○亦曾設籍於系爭土地等情，惟此等事證俱難作為系爭土地曾屬林○○所有之證據方法。
⑷又查上訴人雖辯稱系爭土地於大正9年登記在林○○名下，
當時林○○年僅2歲，實際為林○○所有，僅借名登記在林○○名下，並舉系爭土地於昭和2年由台中恒產信託株式會社競賣申立，及林○○於昭和年間籌錢遠赴北京經商等情，以佐其說。惟上訴人所述所謂借名登記部分，未據提出借名登記契約或其他具體事證以佐其說，且其所舉前開事證未必與借名登記有關，自屬其主觀臆測之詞，尚難遽信。又上訴人復援引林○○致省政府書信提及系爭土地原係林○○所有，惟此書信所載內容，顯與系爭土地相關登記資料不符，應屬林○○個人主觀推測之詞而已，亦難憑採。
⑸再查系爭土地及其上系爭建物所生租賃關係乃存在於第一銀
行與孫○間，林○○之子林○○、林○○均非承租人，業經前案確定判決審認在案，且前案判決均既未認定林○○曾為系爭土地所有人，亦未認定林○○與第一銀行間有何推定租賃或使用借貸關係存在。準此，上訴人援引推定租賃之法理或使用借貸關係，主張系爭建物有權占有系爭土地，應非可採。
⑹復查大正13年上民第127號判決例要旨「當土地調查之時，
將原本屬本人之土地，查定為他人土地之場合，本人自查定前即在土地上所有家居，多年來並無異議，為了所有家屋而占有該土地之時，應推定本人至家屋朽廢為止時，對該土地有地基權（指法定地上權）」，其應指所有權人在自有土地上建屋家居，房地同屬一人所有，因土地調查之時，將土地查定為他人所有，致房地分屬不同人所有，始推定本人至家居朽廢為止時，對該土地有地基權（指法定地上權）。惟上訴人不僅未能舉證證明該判決例具有釋繹通案之法效力，且系爭建物肇建於明治44年（即民國前1年）伊始，依前揭土地登記資料顯示，無從肯認系爭土地當時確屬林○○所有，且林○○既因「賣渡證書」而取得系爭土地所有權，則自斯時起系爭房地分屬不同人所有，尚難逕謂肇因於原屬本人土地查定為他人土地之「錯誤查定」場合，則上訴人辯稱系爭土地原屬林○○所有，林○○在其上建造系爭建物，適用前開判決例意旨，而謂系爭建物對於系爭土地有地上權，有合法占有系爭土地之權源，自難採認。
⑺復查繳納房屋稅乃納稅義務人盡其公法上之義務行為，且房
屋稅顯非使用土地之代價，則上訴人僅以其多年來繳納房屋稅乙節，辯稱兩造間存有推定租賃關係存在云云，難謂有據，即非可採。
⑻末查「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收
益，他方支付租金之契約。」、「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」，民法第421條第1項、第464條分別定有明文。準此規定，租賃契約與使用借貸契約之成立，必須當事人一方將物交付他方使用收益，他方則支付租金或無償使用等契約必要之點，其意思表示臻於一致，始克成立。基此，上訴人自始至終既未能舉證兩造間（或上訴人與被上訴人前手第一銀行間）就系爭土地成立租賃及使用借貸之意思表示已臻於一致，則其僅憑第一銀行於前案確定判決後未聲請執行，及被上訴人曾通知行使優先承買權各情，資以抗辯兩造間就系爭土地存有租賃及使用借貸關係云云，應無依據，自難採認。⑼此外，未據上訴人舉證尚有其他合法權源占有系爭土地，則
被上訴人主張上訴人（系爭建物）無權占有系爭土地，堪予採認。
⑽茲因系爭建物目前僅有林經堯、林挺睦設籍居住使用（見原
審卷一第74-75頁、本院更一審卷一第142、212頁、更一審卷二第27頁），則系爭建物坐落基地以外之庭院空地（如附圖二所示編號B、D、F、I部分）之占用人應僅限於林經堯、林挺睦二人，而應負返還義務。至於其他上訴人則因未居住使用系爭建物，難謂對於此等空地有何事實管領力存在。是以，被上訴人主張其他上訴人應一併返還該等空地，應無依據，自難憑採。
(二)本件有無最高法院48年度台上字第1457號判例（目前與其他最高法院判決效力相同）之適用，而無須拆除系爭建物？⑴按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不
適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，現行民法債編施行法第1條定有明文。另物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。現行民法物權編施行法第1條亦有明文。
⑵查民法債編及物權編分別於18年11月22日、同年月30日由國
民政府制定公布，並均自19年5月5日施行。惟當時臺灣地區自前清光緒22年起因馬關條約割讓日本統治，日本統治階段通稱為日據時期或日治時期，日據時期依我國民法前揭條文所為解釋或判例或最高法院判決，自無民法債編及物權編施行之問題，應至臺灣光復後，臺灣地區始有適用債編及物權編之餘地。又系爭房地是否屬同一人所有之爭議事實發生於臺灣光復前，自無民法債編及物權編適用之餘地，民法相關法條既不得適用，則被上訴人主張相關法條之判例或最高法院判決均不得援為本件判決之基礎，應屬有據，堪予採認。
上訴人反此抗辯，則無依據，要難採信。
⑶次查縱援引前開判例作為法理適用，仍須符合與該判例所揭
示之要件為前提，即「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣...，推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，然上訴人就其主張系爭房地同屬林○○所有乙節，始終未能舉證以實其說。基此，被上訴人主張本件應無適用前開法理之餘地，亦堪採認。上訴人反此抗辯，應無憑據，不足採信。
(三)系爭建物是否有文資法第106條第1項第7款規定之適用，而依法不得拆除或遷移？⑴按文資法對於指定古蹟，係採強制手段，使其得永久維護與
保存。至於指定歷史建築，採登錄制，政府較少干預，而尊重所有權人之處置，是一種緩和性之保護措施，亦可選擇異地保存方式（原狀存續而未必原地保存）處理。此由文資法第36條：「古蹟不得遷移或拆除。但因國防安全、重大公共安全或國家重大建設，由中央目的事業主管機關提出保護計畫，經中央主管機關召開審議會審議並核定者，不在此限。」規定，揭明不得遷移或拆除之有形文化資產僅限於古蹟，而不及於歷史建築，即可明瞭。再者，105年7月12日立法院三讀通過文資法修正案，其中時代力量黨團、委員管碧玲等人所提第36條修正案，原擬將歷史建築納入不得遷移或拆除之範圍，最後則採委員陳學聖等人修正案，未將歷史建築納入不得遷移或拆除之範圍（見立法院第9屆第1會期第15次會議案關係文書），益臻明確。
⑵次按「有下列情事之一者，處新臺幣30萬元以上200萬元以
下罰鍰：毀損歷史建築、紀念建築之全部、一部或其附屬設施。」，文資法第106條第1項第7款固定有明文。惟此規定係105年7月27日新增訂之條文，其立法目的係鑑於毀損歷史建築無相關罰則之規定，造成其保存維護之成效不佳，故增訂此款毀損歷史建築之罰則規定。由此，可知其立法目的主要禁止非基於保存目的所為任意毀損行為，再參酌同法第36條規定意旨，可知將歷史建築從原址遷移異地保存，或拆遷異地重組，均未逸脫文資法保存文化資產之立法目的，應為法之所許。此由被上訴人所舉異地保存或重組著名案例，如五股守讓堂拆遷重組案、新店劉氏古厝建築群異地重組案、舊高雄火車站帝冠氏建築遷移案、臺北三井物產株式會社舊倉庫遷移保存案、鶯歌成發居立面保存新建案等（見本院更一審卷第53-69頁），益臻明瞭。
⑶又按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第765條定有明文。此所謂排除他人干涉，係因所有權係對所有物全面支配之物權，為貫徹其積極權能，自不容他人干涉而得以排除之，其排除方法即為民法第767條第1項規定之內容。至於所謂法令係指國家之法律及行政機關授權頒佈之命令而言，故無法明確授權之行政命令，不得對於所有權加以限制。縱係法律加以限制，仍應符合憲法第23條規定之比例原則。查系爭建物固經公告列為歷史建築，惟非若古蹟明文列於文資法第36條禁止拆除或遷移規定之範疇，業如前述，則被上訴人於本件情形仍得行使所有人物上請求權，然其排除方法，考量系爭建物具有歷史建築之性質，如同審定登錄理由，其乃日治時期臺灣文化運動要角林○○之故居，其建築表現地域風貌，深具文化資產保存價值，而非拆除一般建物可任意為之，則系爭建物自以遷移他處異地保存為宜。是以，上訴人援引文資法第106條第1項第7款規定，抗辯被上訴人不得拆除或遷移系爭建物，難謂全然有據，尚難遽採。
(四)被上訴人訴請拆除或遷移系爭建物是否違反信賴利益、違反誠信原則（有無權利濫用）？⑴按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125
條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107號解釋參照），其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。查被上訴人主張其礙於與林經堯間之近親關係，未於取得系爭土地所有權之初（即93年12月29日）即對上訴人有所請求，直至101年間出售系爭土地及相鄰土地予第三人，為履行出賣人義務，始於101年5月24日提起本件訴訟等語（見原審卷一第111、203頁、原審卷二第24頁、原審卷三第91、262頁）。依此，被上訴人於取得土地7年未行使權利，尚難逕謂當然足使上訴人生被上訴人不行使土地妨害除去請求權之正當信任。上訴人抗辯被上訴人訴請拆除系爭建物，違反信賴利益及誠信原則云云，應非可採。
⑵次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。至權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判決意旨參照）。是權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院94年度台上字第632號判決意旨參照）。查系爭土地總面積高達1,867方公尺（見本院更一審卷一第190、194、198、201、204頁），系爭建物定著土地面積為947平方公尺（見本院更一審卷二第110頁），而系爭建物含其他增建物實際占用系爭土地面積則為526平方公尺（見本院更一審卷一第218頁），再佐以系爭建物定著範圍位於系爭土地西南區塊，將原本方正完整之系爭土地割裂為二，被上訴人可得利用範圍僅剩東北區塊，其外觀近似倒「Ｌ」型畸零狀，凡此減損系爭土地之價值甚鉅。況且，系爭土地僅依公告現值計算，其價值高達近8,000萬元，如以通常市價計算，則顯然更高，衡以被上訴人主張列為歷史建築每年僅獲政府減免地價稅約5萬元，保存歷史建築之公共利益與私人所有權之限制顯然失衡，應有憑據，自堪採信。又系爭建物目前僅有林經堯、林挺睦設籍居住使用，如輔以遷移異地保存之排除方法，則其等居住使用之個人利益即與國家社會之公共利益無涉。準此，可認被上訴人以遷移系爭建物異地保存，並返還系爭土地之排除方法，核屬權利之正當行使，亦符合憲法第23條規定揭櫫之比例原則，上訴人所為違反誠信原則（權利濫用）及違法違憲等抗辯，自不足取。換言之，被上訴人依民法第767條第1項前中段規定，請求上訴人應將系爭建物遷移，並返還系爭土地，應屬有據。又被上訴人併依訴之選擇合併，援引民法第184條第1項前段規定請求拆除或遷移返還，即無須審酌。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前中段規定，請求上訴人應將系爭建物（即如附圖二所示編號C、C1、H、K、J部分建物）遷移，並將該土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人追加請求林經堯、林挺睦應將如附圖二所示編號B、D、F、I部分空地返還被上訴人，亦為有理由，應予准許。其逾此範圍之追加請求，則為無理由，應予駁回。又系爭建物已公告列為歷史建築，從原址遷移異地保存，參以前揭異地保存案例作業期間，應非一時可就，茲斟酌上訴人之境況，並兼顧被上訴人之利益，爰依法酌定履行期間為1年6個月。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第396條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 楊 國 精
法 官 李 立 傑法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 109 年 10 月 7 日