臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上更㈠字第31號上 訴 人 楊為杰
楊士德蔡年學張萬發楊石生簡勝遠追 加 被告 吳正吉上列七人訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 李涵律師
林美津上 訴 人 黃櫻娟被上訴人即追加之訴原告 原住民族委員會法定代理人 夷將．拔路兒訴訟代理人 林志銘律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年12月22日臺灣南投地方法院102年度訴字第184號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人楊為杰、楊士德、黃櫻娟、楊石生、蔡年學、簡勝遠及張萬發之上訴均駁回。
追加被告吳正吉應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國102年9月6日土地複丈成果圖編號000之54 (6)所示、面積227平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還予追加原告；並應給付追加原告新臺幣1,031元，及自民國104年7月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
本判決第2項追加原告勝訴部分，於追加原告以新臺幣2萬元為追加被告吳正吉供擔保後，得假執行，但追加被告吳正吉如以新臺幣38,590元為追加原告預供擔保，得免為假執行。
第1、2審（除確定部分外）及發回前第3審訴訟費用，由上訴人楊為杰負擔22%、上訴人楊士德負擔11%、上訴人黃櫻娟負擔26%、上訴人楊石生負擔18%、上訴人蔡年學負擔6%、上訴人張萬發負擔5%、上訴人簡勝遠負擔3%，餘由追加被告吳正吉負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人之法定代理人原為林○○，嗣於民國105年5月20日變更為夷將．拔路兒，被上訴人由夷將．拔路兒為法定代理人於108年5月9日具狀聲明承受訴訟，提出南投縣政府原住民族行政局108年4月11日函文為證（見本院更一審卷第119、120、131頁），經本院於108年5月15日將該書狀繕本送達上訴人及追加被告吳正吉（見本院更一審卷第133、134頁），核與民事訴訟法第170條、第176條規定相符，應予准許。
二、上訴人黃櫻娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、被上訴人主張：伊所管理中華民國所有坐落南投縣○○鄉（下○○○鄉○○○段000、0000之1、000之00、000之00、000之54等地號土地（以下依序稱000、000之1、000之00、000之00、000之00、000之00、000之00地號土地，合稱系爭土地），遭上訴人楊為杰、楊士德、黃櫻娟、蔡年學、簡勝遠、楊石生（下稱楊為杰等6人）、張萬發（與楊為杰等6人合稱楊為杰等7人），分別占用搭蓋或受讓取得事實上處分權詳如本判決附表所示地上物，致伊無法使用系爭土地，楊為杰等7人因而受有免繳租金之利益等情。爰基於系爭土地管理機關之地位，依民法第767條第1項所有人妨害除去請求權、所有物返還請求權及民法第179條不當得利之法律關係，求為命楊為杰等7人各將附表所示之地上物拆除，並分別將占用之土地返還；暨楊為杰、楊士德、黃櫻娟、楊石生、蔡年學、簡勝遠各給付如第一審判決附表四（下稱附表四）「賠償金額欄」編號1、2、4、5、6、8所示之不當得利損害金，張萬發給付新臺幣（下同）558元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即102年5月7日起算法定遲延利息之判決。嗣因附表編號8所示地上物原為吳正吉（與楊為杰等7人合稱楊為杰等8人）之父即原審共同被告吳○○取得事實上處分權，吳○○於94年間即已將該地上物贈與吳正吉，乃於本院前審追加吳正吉為被告，併提起備位之訴，求為命吳正吉應將附表編號8所示地上物拆除並將占用土地返還，暨給付不當得利損害金1,031元，及加計自追加起訴狀繕本送達翌日即104年7月24日起算法定遲延利息之判決等語（被上訴人逾上開範圍之請求，其中對楊為杰等6人逾前開不當得利金額請求及對原審共同被告巫○、○○館股份有限公司請求部分，經原審判決駁回，未據聲明不服；被上訴人請求命原審共同被告劉○○給付如原判決主文第3項部分，業據原審及本院前審判決劉○○敗訴，未據聲明不服；原審判命原審共同被告吳正吉即吳○○之承受訴訟人給付如原判決主文第9項部分，吳正吉不服，提起上訴，效力及於原審共同被告即同為吳○○承受訴訟人之吳○○、吳○○、吳○○部分，經本院前審判決廢棄，未據被上訴人聲明不服；被上訴人訴請張萬發給付逾原判決主文第7項不當得利金額部分，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服；又本院前審判決廢棄原判決主文第7項關於命張萬發拆除返還000地號土地如附圖所示編號000之54(5)面積63平方公尺地上物、土地及給付逾558元本息之不當得利，亦未據被上訴人聲明不服；另本院前審駁回追加原告請求吳正吉給付自102年5月7日起至104年7月23日止之遲延利息部分，亦未據追加原告聲明不服，上開部分均不在本院審理範圍）。
貳、楊為杰等8人抗辯：楊為杰、楊士德、黃櫻娟、楊石生、張萬發、簡勝遠及吳○○所占用之土地部分，早於76年間向仁愛鄉公所申請承租並經准許，蔡年學所占用土地部分，亦經仁愛鄉公所以84年11月24日建字第10459號函通知准予租用，而吳正吉則係於94年間因受吳○○贈與而取得地上物之事實上處分權，故楊為杰等8人占用附表所示土地係有正當權源。又系爭土地因中心樁未確定而無法辦理複丈分割，致無法完成租用手續，而該租用手續屬附條件之法律行為，且可歸責於仁愛鄉公所行政怠惰所致，應視為條件已成就，伊等為有權占用土地。又伊等自76年間即已占用系爭土地，迄今已達數十年，被上訴人從未主張權利，且仁愛鄉公所亦函知於中心樁確定後與伊等簽訂租約，致伊等信賴為有權占用土地，故被上訴人提起本件訴訟，屬權利濫用。另被上訴人請求不當得利損害金，以占用土地地價年息5%計算，亦屬過高，應以地價年息3%計算為當等語。
叁、原審就上開楊為杰等7人部分為其等敗訴之判決，楊為杰等7
人不服，提起上訴，其等上訴聲明：1.原判決關於不利楊為杰等7人部分及該部分假執行均應廢棄；2.前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均應駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人嗣於本院前審追加吳正吉為被告，聲明請求：吳正吉應將000之54地號土地上如附圖編號000之54(6)所示面積227平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還予被上訴人；並應給付被上訴人1,031元，及自104年7月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。吳正吉答辯聲明：追加之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
肆、本件經本院前審使兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院前審卷第75至76頁、本院更一審卷第44頁反面）：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）系爭土地權利範圍全部，均為中華民國所有，被上訴人為管理機關。
（二）楊士德之母張○○於82年間，曾就000地號面積50平方公尺部分之土地，與仁愛公所簽訂臺灣省山地保留地租賃契約（下稱山地租約），租賃期間自82年7月1日起至88年6月30日止。
（三）吳○○於本件訴訟繫屬後之102年6月29日死亡，其繼承人為黃○○、吳○○、吳○○、吳○○及吳正吉，其等均未拋棄繼承。
（四）附表編號1所示地上物占用000、000之47及000之48地號土地之位置面積詳如附表編號1所示，楊為杰為該地上物之事實上處分權人，做為○○大飯店停車場使用。
（五）附表編號2所示地上物占用560、000之47及000之48地號土地之位置面積詳如附表編號2所示，該地上物均為楊士德所有，做為永新超市使用。
（六）附表編號3所示地上物，有事實上處分權之人為黃櫻娟，做為玉泉溫泉會館及會館接待處使用。
（七）附表編號4所示地上物，為楊石生所有，做為蜜月館之接待中心使用。
（八）附表編號5所示地上物，為蔡年學所有，做為茶米茶商店使用。
（九）附表編號6所示地上物，為張萬發所有，做為家慶名產食品坊使用。
（十）附表編號7所示地上物，為簡勝遠所有，做為車庫使用。
（十一）附表編號8所示地上物，原為吳○○所有，做為○○○○溫泉會館停車場使用。
（十二）依南投縣政府稅捐稽徵處94年度契稅繳款書所示，吳○○於94年將門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷00號房屋贈與吳正吉。依南投縣政府稅捐稽徵處95年度房屋稅繳款書所示，上開房屋之納稅義務人為吳正吉。
二、兩造爭執事項：
（一）楊為杰等8人所有或取得事實上處分權之地上物，其分別占用如附表所示之土地，是否為有權占有？
（二）被上訴人請求楊為杰等8人分別將地上物拆除，並將占有之土地返還予被上訴人，有無理由？被上訴人之該項請求，是否為權利濫用？
（三）被上訴人請求楊為杰等8人給付被上訴人提起本件訴訟前5年以系爭土地之申報地價年息5%計算每年相當於租金之不當得利，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人主張：系爭土地為國有而由其管理之原住民保留地，附表所示地上物分別為楊為杰等8人所有或取得事實上處分權，各地上物占用系爭土地之位置、面積，詳如附表所示等情，業據被上訴人提出土地建物查詢資料為證（見原審卷一第21至26、86至91、279頁），並經原審會同地政人員到場勘驗測量，分別製有勘驗筆錄、土地占用現況附件、附圖、現場照片及複丈成果圖（即原判決附圖）在卷可憑（見原審卷一第134至154、172、173頁），並為楊為杰等8人所不爭執（見不爭執事項第1點、第4至11點），堪信為真實。
二、楊為杰等8人所有或取得事實上處分權之地上物，其分別占用如附表所示之土地，是否為有權占有？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件被上訴人以無權占有為原因，提起妨害除去、返還所有物之訴，楊為杰等8人不爭執占用附表所示之土地，惟辯以非無權占有，楊為杰等8人即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院72年度台上字第1552號判決、98年度台上字第863號判決意旨參照）。楊為杰等8人抗辯：000之1地號土地係自000地號土地分割而來；000之1、000之47、000之48、000之54地號土地則均係由000地號土地分割而來，①楊為杰之母親張○○經仁愛鄉公所76年3月4日建字第1183號函（見本院前審卷第97、98頁，下稱1183號函）附件「○○縣○○鄉廬山風景特定區人民違約違規及擅自占用山地保留地審查核定申請租用清冊」（見本院前審卷第103至110頁，下稱系爭清冊）編號12准予租用000地號土地充作旅館使用，依1183號函所附之「○○鄉廬山溫泉風景特定區人民違約、違規、擅自占用山地保留地審查核定應辦理情形（以編號列清單）」（見本院前審卷第99頁，下稱系爭應辦理情形），應辦理地目變更及複丈分割後訂約。②楊士德占用附表編號2土地係繼承其父母楊○○、張○○而來，系爭清冊編號9、10、18核准楊○○、張○○租用000地號土地作為旅館、店鋪使用，依系爭應辦理情形，系爭清冊編號9部分為辦理地目變更及複丈分割後訂約，編號10、18部分核准應訂約。③黃櫻娟占用附表編號3土地，係早於76年間即經系爭清冊（編號1至3）核准黃櫻娟之父黃○○租用，黃○○於88年間死亡後，改由黃櫻娟之母巫○租用，當時租用即係為建築房屋之用，88年間仍通知巫○繳納租金，黃櫻娟本於父母之租賃關係而占用系爭土地，並非無權占用，依系爭應辦理情形，為辦理地目變更及複丈分割後訂約。④楊石生占用附表編號4土地，係經系爭清冊編號35核准租用，依系爭應辦理情形，應辦理地目變更及複丈分割後訂約；⑤蔡年學係依仁愛鄉公所84年11月24日建字第10459號函說明二載明：張君等人所請之土地，經南投縣政府76年2月11日投府民山字第13690號函准予租用等語，其中亦包括蔡年學在內，故蔡年學占用附表編號5土地非無權占有。⑥張萬發占用附表編號6土地，係經系爭清冊編號29核准租用，依系爭應辦理情形，應辦理地目變更及複丈分割後訂約。⑦簡勝遠占用附表編號7土地，係經系爭清冊編號33核准租用，依系爭應辦理情形，應辦理地目變更及複丈分割後訂約；⑧吳正吉占用附表編號8土地，係繼承吳○○而來，吳○○經系爭清冊編號27核准租用，依系爭應辦理情形，應辦理地目變更及複丈分割後訂約；仁愛鄉公所既以1183號函及系爭清冊等清查，且註明「合於規定，准予租用」，足見伊等本於租地建屋之契約關係占用附表所示土地，並非無權占用等語，固據其等提出山地租約、原住民保留地租金繳納通知單、記載張萬發之文書資料、房屋稅繳納收據、所有權移轉契約書及仁愛鄉公所92年12月3日仁鄉土農字第16696號函（下稱16696號函）等件為證（見原審卷一第130、205、206、291至293頁）。惟查：
（一）仁愛鄉公所曾於76年3月4日以1183號（函）稿通知黃○○等50人辦理訂約等相關事宜，其函稿係記載：「㈠核准應訂約者－所請經核符合規定准予租用，租用期間自76.2.3～82.2.2止共計6年，請於3月10日前至本所財政課繳納追收核准租用前使用5年之損害賠償金新台幣××元後，憑收據並攜帶本函，本人及保證人之身分證、私章至本所服務台辦理租賃訂約手續。㈡辦理地目變更後訂約者及㈢辦理地目變更及複丈分割後訂約者－所請經核符合規定准予租用，請於3月10日至3月13日止4天內檢附房屋稅籍證明、用電證明（前項證明必須是民國69年6月30日前生效者）或房屋使用執照並攜帶本函，身分證及私章來本所建設課辦理地目變更或地目變更及複丈分割手續，俟前項工作辦妥後，再依實際使用之土地面積追收核准租用前使用5年之損害賠償金及訂立租賃契約手續。…」等語，並就㈠核准應訂約、㈡辦理地目變更後訂約及㈢辦理地目變更及複丈分割後訂約等詳列清單（見本院前審卷第97至110頁）。仁愛鄉公所復於76年10月8日以建字第8079號（函）稿通知楊○○等43人，其說明二謂：「是項土地租用乙案，本所曾以76.3.3仁鄉建字第1183號函限於3月10日至3月13日止4天內檢附房屋稅籍證明或攜電證明辦理地目變更及複丈分割手續，惟目前蘆山風景特定區正在辦理中心樁測釘工作，俟上述工作完成後再辦理地目變更、複丈分割及租賃訂約手續。」等語（見本院前審卷第201、202頁，下稱8079號函）。惟黃○○等人收受1183號函後，並未依該函意旨於期限內檢具相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，此有仁愛鄉公所104年6月8日仁鄉土管字第1040009923號函在卷足憑（見本院前審卷第95頁）。
（二）原審於103年3月6日向仁愛鄉公所函詢關於張○○、楊定行、楊石生、黃○○、巫○、張萬發、張○○、簡勝遠等人是否曾向仁愛鄉公所承租000、000、000之47、000之48地號土地，如有，請提供全部租賃契約書及繳納租金之資料供法院審酌，並敘明該等租賃契約目前是否仍存續，並檢送上訴人所提出之山地租約、原住民保留地租金繳納通知單、記載張萬發之文書資料，請查明核發之原因及法律關係（見原審卷二第10至16頁）。仁愛鄉公所函覆稱：
000地號土地原由黃○○承租，面積為920平方公尺，89年1月1日起由巫○繼承，租期至100年12月31日止，尚欠97年第2期、98年、99年及100年第1、2期之租金，101年起未繳納使用補償金；000地號內4,000平方公尺土地原由黃○○承租，89年1月1日起由巫○繼承，4,000平方公尺部分96年辦理續租時轉載至000之17（應為000之14之誤載）及000之49地號，租期至101年12月31日止，上開土地尚欠96年、97年、98年、99年、100年第1、2期及101年第1期之租金，102年起未繳納使用補償金；000地號內之660平方公尺及132平方公尺土地，89年由巫○繼承，租期至101年12月31日，本案尚欠98年第1期、99年第1、2期、100年第1期及101年第1、2期之租金，102年起未繳納使用補償金。另000地號內396平方公尺土地由張○○（楊定行之妻）承租，租期至88年6月30日，租金繳納至88年第1期，88年起張君未辦理租用手續，88年第2期起未繳納使用補償金；至於張○○之租賃契約書，本案前於84年8月1日仁鄉建字第16525號報請南投縣政府辦理租用手續在案，因本案仍需補正於84年10月16日仁鄉建字第10570號函，請張君補齊水土保持計畫書、土地登記謄本、環境影響評估報告書等相關資料續處，又於84年11月仁鄉建字第10459號函復報南投縣政府辦理承租手續，惟本案85年1月仁鄉建字第0428號函請申請人洽南投縣埔里地政事務所辦理土地測量事宜，是以，本案未完成租賃手續，（來文）所附張○○租賃契約書並無該所核定之文號，經查並無000地號張○○核准之租賃契約書，亦無繳納租金及繳納使用補償之相關資料，至於來函附件三（即記載張萬發之文書），因無該收發文字號，無法提供資料等語，此有仁愛鄉公所103年3月24日仁鄉土管字第10300004498號函（下稱仁愛鄉公所103年3月24日函文）及所附山地租約、原住民保留地租賃契約（下稱原民地租約）、原住民保留地租金繳納通知單、公函稿、山地保留地農耕地出租登記帳、南投縣仁愛鄉山地保留地土地權利審查委員會會議記錄、仁愛鄉山胞保留地使用申請案件審查清冊、山胞保留地使用（租）用申請書、印鑑證明書、實測圖、南投縣政府與仁愛鄉公所往來公函、系爭清冊、南投縣仁愛鄉山胞保留地聲請案件實地勘察報告表、陳情書、土地登記謄本、地籍圖謄本、房屋稅繳款書、判決確定證明書、民事判決、土地建物查詢資料等資料在卷可稽（見原審卷二第26至153頁）。由仁愛鄉公所上開函文，足認張○○（有簽租約，但未完成租賃手續）、楊定行或楊為杰等7人，均未與仁愛鄉公所就各占用如附表所示土地簽訂土地租賃契約。
（三）楊為杰部分：楊為杰抗辯：伊占用附表編號1之土地，屬於系爭清冊編號12伊母親張○○承租部分云云。
1.查依系爭清冊編號12所示，張○○於76年間向仁愛鄉公所申請租用000地號面積約396平方公尺土地作為旅館使用，系爭應辦理情形固將此部分列為應「辦理地目變更及複丈分割後訂約」之情形，1183號函文並於說明欄二㈡㈢部分載明：「辦理地目變更、地目變更及複丈分割後訂約者」，所請經核符合規定准予租用，請於3月10日至3月13日4天內檢附房屋稅籍證明、接電證明（前項證明必需是69年6月30日前生效者）或房屋使用執照，並攜帶本函、身分證及私章至該所建設課辦理地目變更、地目變更及複丈分割手續，俟前項工作辦妥後，再依實際使用土地面積追收核准租用前使用5年之損害賠償金及訂立租賃契約手續等語（見本院前審卷第97頁反面、98頁）。嗣仁愛鄉公所於76年10月8日以8079號函通知楊○○等43人，其說明二謂：「是項土地租用乙案，本所曾以76.3.3仁鄉建字第1183號函限於3月10日至3月13日止4天內檢附房屋稅籍證明或攜電證明辦理地目變更及複丈分割手續，惟目前蘆山風景特定區正在辦理中心樁測釘工作，俟上述工作完成後再辦理地目變更、複丈分割及租賃訂約手續。」（見本院前審卷第201、202頁），上訴人據此抗辯：因系爭土地中心樁未確定而無法辦理複丈分割，該租用手續屬附條件之法律行為，且可歸責於仁愛鄉公所行政怠惰所致，應視為條件已成就，伊等為有權占用土地云云。惟張○○收受1183號函後，並未依該函意旨於期限內檢具相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，已如前述，核係已放棄申請承租之權利，應不得再據1183號函為主張，自無8079號函之適用。其次，張○○嗣後曾向仁愛鄉公所承租000地號內396平方公尺土地，租期自82年7月1日起至88年6月30日止，租金繳納至88年第1期，88年起張○○未辦理租用手續，88年第2期起未繳納使用補償金等情，此有前揭仁愛鄉公所103年3月24日函文暨檢附之原民地租約、原住民保留地租金繳納通知單等件在卷可稽（見原審卷二第26、27、74至76頁）。其承租之土地與面積與系爭清冊編號12所載000地號土地內約396平方公尺相符，足見張○○於收受1183號函、8079號函後，仍於82年間與仁愛鄉公所訂立租賃契約，向仁愛鄉公所承租系爭清冊編號12所示之土地，並未受8079號函影響。然張○○自88年起未繼續辦理租用手續，難認其與仁愛鄉公所就系爭清冊編號12所載000地號土地內之396平方公尺土地仍有租賃契約存在。
2.張○○申請承租系爭清冊編號12之土地係為作為旅館使用，而本件楊為杰占用附表編號1所示之560、000之47、000之48地號土地，係作為夏都大飯店停車場使用，其中000地號土地與系爭清冊編號12所載之000地號土地無關。000之47、000之48地號土地雖於88年7月28日自000地號土地分割出來，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷一第25、26頁），然楊為杰占用此2筆土地之面積合計473平方公尺，難認屬於系爭清冊編號12所載000地號土地內396平方公尺之範圍。再者，楊為杰並非系爭清冊編號12所示土地之承租人，其母張○○雖曾向仁愛鄉公所承租000地號土地內396平方公尺，然租期至88年6月30日，租金繳納至88年第1期，88年起張○○未辦理租用手續，88年第2期起未繳納使用補償金（見原審卷二第26、27頁仁愛鄉公所103年3月24日函文），足見張○○就系爭清冊編號12所示000地號內之396平方公尺土地已無承租權。況縱張○○仍為該部分土地之承租人，張○○仍尚生存，有其戶籍資料在卷可稽（見本院更一審卷第135頁），楊為杰主張繼承張○○該承租權（見本院更一審卷第87頁反面），於法無據，難執此對被上訴人主張有權占用（原住民保留地開發管理辦法第15條規定參照）。楊為杰抗辯：1183號函附件已註明書面租約俟機關辦理地目變更及複丈分割後訂約，租賃為諾成契約，張○○既申租而由仁愛鄉公所及南投縣政府函覆准予租用，伊繼承張○○之租賃契約，故兩造間之租賃關係即已存在，伊係有權占用云云，洵非可採。
（四）楊士德部分：楊士德抗辯：其占用附表編號2之土地，係繼承其父母楊○○、張○○而來，屬於系爭清冊編號9、10及18楊○○、張○○承租部分云云。
1.查楊○○於76年間向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號
9、10之561、000之9地號面積依序約為825、55平方公尺之土地作為旅館、店鋪使用；張○○於76年間向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號18所示之000地號面積約380平方公尺之土地作為店鋪使用（見本院前審卷第103、104頁），依系爭應辦理情形，系爭清冊編號10、18部分屬於「核准應訂約」之範圍（見本院前審卷第99頁），參照1183號函文說明欄二㈠之記載：所請經核符合規定，准予租用，租用期間自76年2月3日至82年2月2日共計6年，應於76年3月10日前至該公所財政課繳納追收核准租用前使用5年之損害賠償金（如附件租金計算表）後，憑收據並攜帶本函、本人及保證人之身分證、私章至該所服務台辦理租賃訂約手續等語（見本院前審卷第97頁反面、98頁），足見就楊○○、張○○分別申請承租000地號土地如系爭清冊編號10、18之土地，業經核准應訂約（此部分並經楊士德陳明在卷，見本院更一審卷第49頁），與辦理地目變更及複丈分割無關，不受8079號函影響。況楊士德占用附表編號2之土地為560、000之47、000之48地號土地，與系爭清冊編號10所示之000之9地號土地無關，楊士德執此主張繼承其父母之租賃關係有權占用附表編號2所示之土地，洵非可採。
2.楊○○申請承租系爭清冊編號9所示之000地號土地，依系爭應辦理情形，系爭清冊編號9所示之土地為應「辦理地目變更及複丈分割後訂約」（見本院前審卷第99頁），如前所述，其申請租用手續仍應依前揭1183號函文說明欄二㈡㈢之記載辦理。惟楊○○等收受1183號函後，並未依該函意旨於期限內檢具相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，已如前述，核係已放棄申請承租之權利，應不得再據1183號函為主張，自無8079號函之適用。楊○○、張○○嗣後曾於84年5月22日向仁愛鄉公所申請租用000地號內面積依序約441、107平方公尺土地供營業（惟地上物房屋經實測結果，占用面積為825、50平方公尺），經仁愛鄉公所審查分析認：所請土地前經南投縣政府76年2月11日投府民山字第13690號函（見本院前審卷第101、102頁，下稱13690號函，1183號函依其說明一，係依據13690號函辦理，見本院前審卷第97頁）准其租用，因廬山溫泉風景特定區之中心樁未定案，遲至今日未完成訂約手續，經提交本鄉土地權利審查委員會84年5月29日臨時會審查准予承租等語；又因楊○○及張○○分別申請租用000地號土地內之前揭土地，係申請作為營業用地，應依原住民保留地管理辦法第23條規定辦理，並敘明何種營業，仁愛鄉公所於84年10月間以建字第10570號函稿請楊○○、張○○於文到一週內補齊水土保持計畫書、土地登記謄本、環境影響評估報告書等，以利該公所呈報南投縣政府辦理，復於84年11月間以建字第10459號函稿復南投縣政府，請該府就張○○等11人申請租用000地號等原住民保留地，擬請該府先行准予租用後，再限期辦理分割手續等情，此有仁愛鄉公所103年3月24日函文及所附山胞保留地使用（租）用申請書○○○鄉○○段實測面積明細表、印鑑證明書○○○鄉○○段實測圖、楊○○全戶戶籍謄本、仁愛鄉公所84年10月建字第10570號函稿、南投縣政府84年9月19日投府民山字第13593號函暨南投縣平地人申請續租用仁愛鄉原住民保留地核定清冊及仁愛鄉公所84年11月建字第10459號函稿等件在卷可憑（見原審卷二第26、27、84至97頁），足見楊○○、張○○收受1183號函後，雖未依該函意旨申請承租，然嗣後於84年間仍已向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號9、17所示之000地號土地，仁愛鄉公所仍從寬認定，除提交該鄉土地權利審查委員會准予承租外，並建請南投縣政府先行准予租用後，再限期辦理分割手續，衡情已不需先辦理地目變更及複丈分割後，再辦理租賃訂約手續，自不受8079號函影響，仁愛鄉公所亦無上訴人所指行政怠惰之可歸責事由。
3.惟據上開仁愛鄉公所103年3月24日函文：原審函查所附之張○○之山地租約（係楊士德所提出，見原審卷一第130頁），本案前於84年8月1日仁鄉建字第16525號報請南投縣政府辦理租用手續在案，因本案仍需補正84年10月16日仁鄉建字第10570號函，請張○○補齊水土保持計畫書、土地登記謄本、環境影響評估報告書等相關資料續處，又於84年11月仁鄉建字第10459號函復報南投縣政府辦理承租手續，惟本案85年1月仁鄉建字第0428號函請申請人洽南投縣埔里地政事務所辦理土地測量事宜，是以，本案未完成租賃手續，（來文）所附張○○租賃契約書並無該所核定之文號，經查並無000地號土地張○○核准之租賃契約書，亦無繳納租金及繳納使用補償之相關資料等情（見原審卷二第27頁）。足見楊○○、張○○於84年間後向仁愛鄉公所承租000地號部分土地，雖經核准承租，然張○○未能依前揭函文意旨補正相關資料，完成承租手續；楊○○係與張○○一同申請承租，並同為前揭仁愛鄉公所、南投縣政府函文所載之承租人，業如前述，衡情亦未完成承租手續。此觀楊士德原抗辯：伊現占用之位置，原係由伊母親張○○向仁愛鄉公所所承租，張○○業於102年4月13日死亡，由伊繼承，故伊非無權占有云云，並提出張○○為承租人之前揭山地租約（見原審卷一第124、130頁），始終未提出楊○○承租之租賃契約一情，益為明瞭。楊○○、張○○就附表編號2所示之土地既無承租權，自無由楊士德繼承之可能。楊士德抗辯其繼承楊○○、張○○之承租權，就附表編號2所示之土地為有權占用云云，並非可採。
（五）黃櫻娟部分：黃櫻娟抗辯：伊占用附表編號3土地，係本於父母就系爭清冊之租賃關係而占用系爭土地，並非無權占用云云。
1.查黃櫻娟之父母為黃○○、巫○，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷一第81頁）。依系爭清冊之記載，黃○○經1183號函准予租用系爭清冊編號1所示000地號土地內約2,000平方公尺、編號2所示000地號土地內約132平方公尺及編號3所示000地號土地內約330平方公尺土地作為旅館、店鋪使用（見本院前審卷第103頁）。惟黃○○收受1183號函後，並未依該函意旨於期限內檢具相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，已如前述，核係已放棄申請承租之權利，應不得再據1183號函為主張，自無8079號函之適用。黃○○嗣曾於81年1月1日至86年12月31日、87年1月1日至92年12月31日與仁愛鄉公所就000地號土地內920平方公尺、000地號土地內面積4,000平方公尺之土地訂立租賃契約，黃○○於88年5月13日死亡（見原審卷一第204頁戶籍謄本）後，經其配偶巫○於89年1月間向仁愛鄉公所申請租用000地號內920平方公尺土地作為自住房屋用地，經該公所於89年2月間核准，巫○乃於89年1月1日至94年12月31日、95年1月1日至100年12月31日與仁愛鄉公所就000地號土地內920平方公尺土地訂立租賃契約，作為房屋使用等情，有仁愛鄉公所103年3月24日函文、89年2月1日函文、原民地租約及仁愛鄉公所山地保留地農耕地出租登記帳在卷可稽（見原審卷二第26至34頁）。惟依前揭黃○○承租之租賃契約書及仁愛鄉公所山地保留地農耕地出租登記帳之記載，黃○○於前揭期間與仁愛鄉公所就000地號土地內920平方公尺、000地號土地內面積4,000平方公尺之土地簽訂之租賃契約係種植梅樹，此與系爭清冊編號1至3記載黃○○承租000地號土地僅330平方公尺、000地號土地合計為2,132平方公尺，且係作為旅館、店鋪使用者，不論面積及用途，均迥不相同（見原審卷二第33、34頁、本院前審卷第103頁），尚難認黃○○嗣後已循法定程序向仁愛鄉公所租用系爭清冊編號1至3之土地。
2.依仁愛鄉公所103年3月24日函文，並對照該函所附同公所89年2月1日函文、99年3月19日函文，巫○於90年3月6日與仁愛鄉公所就000地號土地內之4,000平方公尺所簽訂之原民地租約、於99年3月15日與仁愛鄉公所就000之14、000之49地號土地所簽訂之原民地租約（見原審卷二第26、27、46至49頁），000地號土地內4,000平方公尺部分原由黃○○承租，89年1月1日由巫○繼承，於96年辦理續租時轉載至000之14（仁愛鄉公所103年3月24日函文誤載為000之17）及000之49地號土地，租期至101年12月31日止。惟黃櫻娟目前占用被上訴人管有之土地並非前開000之14、000之49地號土地，而係占用附表編號3之560之1、000之47、000之48及000之54地號土地。另依巫○前與仁愛鄉公所於96年3月6日簽立之租賃期間自96年1月1日至101年12月31日之原民地租約所示（見原審卷二第64、65頁），巫○承租之000地號土地面積分別為660平方公尺、132平方公尺部分，備註欄均明確記載為自住房屋，此與黃櫻娟目前占用被上訴人管有附表編號3所示土地上之地上物係作為玉池溫泉會館及接待處之商業使用，並非自住房屋者迥不相同。況560之1地號土地於88年7月28日即分割自000地號土地，000之47、000之48地號土地均於88年7月28日即分割自000地號土地，此有土地建物查詢資料在卷可憑（見原審卷一第22、25、26頁），若黃櫻娟目前占用附表編號3之560之1、000之47、000之48地號土地即係巫○前揭於89年間向仁愛鄉公所承租之560、000地號土地，衡情巫○與仁愛鄉公所簽訂之租約不可能仍記載560、000地號土地，凡此，均難認黃櫻娟占用附表編號3之土地與黃○○經1183號函核准租用系爭清冊編號1至3之土地有關。
3.縱附表編號3之土地即係黃○○經1183號函核准租用系爭清冊編號1至3所示土地，黃○○就該等土地嗣後並未依1183號函意旨與仁愛鄉公所簽訂租賃契約，業如前述。巫○繼承黃○○於89年1月間向仁愛鄉公所申請租用000地號內920平方公尺土地作為自住房屋用地，經該公所於89年2月間核准，巫○固於89年1月1日至94年12月31日、95年1月1日至100年12月31日與仁愛鄉公所就000地號土地內920平方公尺土地訂立租賃契約，作為房屋使用，然巫○於100年12月31日或101年12月31日租期屆滿後，並未辦理續租手續，難認巫○就000地號土地仍有租賃權。黃櫻娟並非系爭清冊編號1至3所示土地之准予租用人，雖其主張地上物係受贈自巫○，然巫○並未向仁愛鄉公所承租000地號土地（巫○於89年1月1日繼承黃○○承租000地號土地內之4,000平方公尺，嗣於96年辦理續租時轉載至000之14及000之49地號土地，租期至101年12月31日止，已如前述），巫○所承租之000地號土地內之920平方公尺租約到期亦未續租，難認巫○就附表編號3之土地有承租權。黃櫻娟復未主張有受贈該承租權之情事，難執此對被上訴人主張有權占用（原住民保留地開發管理辦法第15條規定參照）。
（六）楊石生、張萬發、簡勝遠及吳正吉部分：上開4人抗辯：楊石生占用附表編號4土地，係經系爭清冊編號35核准租用；張萬發占用附表編號6土地，係經系爭清冊編號29核准租用；簡勝遠占用附表編號7土地，係經系爭清冊編號33核准租用；吳正吉占用附表編號8土地，係繼承吳○○而來，吳○○經系爭清冊編號27核准租用，依系爭應辦理情形，上開經核准租用之土地應辦理地目變更及複丈分割後訂約，自非無權占用云云。
1.查依系爭清冊之記載，楊石生於00年間向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號35所示000地號土地內面積約76平方公尺土地，作為倉庫使用；張萬發於76年間向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號29所示000地號土地內面積約95平方公尺土地，作為自住房屋使用；簡勝遠於76年間向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號33所示000地號土地內面積約107平方公尺土地，作為自住房屋使用；吳○○於76年間向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號27所示000地號土地內面積約2,217、114平方公尺土地，作為店鋪使用（見本院前審卷第105、106頁）。依系爭應辦理情形，系爭清冊編號27、29、33、35所示之土地為應「辦理地目變更及複丈分割後訂約」者（見本院前審卷第99頁），惟如前所述，其申請租用手續仍應依前揭1183號函文說明欄二㈡㈢之記載辦理。而其等收受1183號函後，並未依該函意旨於期限內檢具相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，已如前述，核係已放棄申請承租之權利，應不得再據1183號函為主張，自無8079號函之適用。況觀諸同為應「辦理地目變更及複丈分割後訂約」之情形，張○○嗣後已於82年與仁愛鄉公所就系爭清冊編號12所示之土地訂立租賃契約；楊○○、張○○嗣後就系爭清冊編號9、17之土地，已向仁愛鄉公所申請承租000地號部分土地，並經核准承租，仁愛鄉公所並建請南投縣政府先行准予租用後，再限期辦理分割手續，衡情並不需先辦理地目變更及複丈分割，再辦理租賃訂約手續，不受8079號函影響，仁愛鄉公所亦無行政怠惰之可歸責事由，已如前述。又巫○於89年1月1日至94年12月31日、95年1月1日至100年12月31日亦與仁愛鄉公所就000地號土地內920平方公尺土地訂立租賃契約，作為房屋使用等情，業如前述。張萬發抗辯：伊自77年即承租000地號土地，並依約繳租等語，提出仁愛鄉公所課員於82年11月25日書立之字據為證（見原審卷一第200、206頁），依其所述，亦無因中心樁未確定，致後續無法辦理地目變更、複丈分割後及訂約之情形。足見就楊為杰等8人中所占用之土地，其等或其等之前手經系爭清冊核准租用作為旅館、店鋪使用之地號，並無不能簽訂租賃契約之情形。然楊石生、張萬發、簡勝遠及吳正吉未能提出其等或吳○○有與仁愛鄉公所簽訂書面契約之證據資料，難認就所占用之土地有租賃關係存在。
2.楊石生目前占用附表編號4所示000之54地號土地，該地號土地雖於102年5月22日分割自000地號土地，有土地建物查詢資料在卷可憑（見原審卷一第279頁），然楊石生占用000之54地號土地之面積為394平方公尺，且係作為蜜月館接待中心使用，此與其於76年間經1183號函核准租用系爭清冊編號35所示000地號土地內面積約76平方公尺土地作為倉庫使用，不論面積、使用狀況均迥不相同。
3.張萬發目前占用附表編號6所示000之54地號土地面積為123平方公尺，且係作家慶名產食品坊使用，此與其於76年間經1183號函核准租用系爭清冊編號29所示000地號土地內面積約95平方公尺土地作為自住房屋使用，不論面積、使用狀況亦大不相同。
4.簡勝遠目前占用附表編號7所示000之54地號土地面積為59平方公尺，且係作為車庫使用，此與其於76年間經1183號函核准租用系爭清冊編號33所示000地號土地內面積約107平方公尺土地作為自住房屋使用，不論面積、使用狀況亦大不相同。
5.吳正吉目前占用附表編號8所示000之54地號土地面積為227平方公尺，且係作為維多利亞溫泉會館停車場使用，此與其父吳○○於76年間經1183號函核准租用系爭清冊編號27所示000地號土地內面積約227、114平方公尺土地作為店鋪使用，不論面積、使用狀況亦大不相同。
（七）蔡年學部分：蔡年學抗辯：依○○鄉公所16696號函文暨計算表，仁愛鄉公所並未否認與伊有租賃關係，係因地處廬山風景特定區，中心樁未定前土地分割不易，致無法完成訂立書面契約手續云云。惟查，上開資料（見原審卷一第291至293頁）依其內容，無法證明其就占用之附表編號5土地與仁愛鄉公所有租賃關係存在。蔡年學復辯稱：仁愛鄉公所84年11月24日建字第10459號函載明准予租用之人，亦包括伊在內，故伊占用附表編號5土地非無權占有云云。惟查，仁愛鄉公所84年11月24日建字第10459號函說明二載明：
張君等人所請之土地，經南投縣政府76年2月11日投府民山字第13690號函准予租用後，並未完成訂約手續等語，並於說明三敘明：建請南投縣政府先行准予租用，再限期辦理分割手續等語（見原審卷二第97頁）。而廬山風景特定區縱有中心樁未定前土地分割不易，致不能辦理地目變更及複丈分割，然尚無不能簽訂租約之情，業如前述，故該函文所附之000地號土地原住民保留地現使用人及使用情形表雖載有蔡年學（見原審卷二第99頁），蔡年學其後既未與仁愛鄉公所就占用之附表編號5之土地簽訂租約、繳交租金，難認雙方成立租賃契約。蔡年學抗辯其本於租賃契約有權占用云云，並非可採。
（八）楊為杰等8人復抗辯：伊等既經1183號函或仁愛鄉公所84年11月24日建字第10459號函准予租用，租賃契約為諾成契約，故伊等與仁愛鄉公所間之租賃契約應已成立，租賃契約屆期後，參照16696號函說明二，係因土地中心樁未訂定前分割不易，未確定而無法辦理複丈分割，進而無法完成續租手續，足認被上訴人執行機關除早於76年同意伊等使用系爭土地外，延續至92年仍同意使用，依民法第451條之規定，伊等與仁愛鄉公所間就附表編號1至8所示之土地，應視為有不定期基地租賃關係存在，並非無權占有云云。然查：
1.系爭土地屬於國有財產法第4條所歸類之非公用財產，此為楊為杰等8人所不爭執。非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力，國有財產法第42條第2項定有明文。參以依法行政為法治國家之基本信念及要求，國家機關依此原則，須遵循一定程序為行政行為。國有土地之承租或續租，究與私人間之租賃關係有別，上開國有財產法暨相關規定就此既有特別規定，當排除民法第153條等一般規定。良以國家對於原住民保留地之管理利用有一定之立法政策（臺灣省山地保留地管理辦法第1條等規定參照），為達此政策，國家或公法人保留是否出租或續租之最終決定權，承租人如有違反使用或危害水土保持或超限利用之妨害公益情形，國家或公法人即得決定不予出租或續租，人民須依法定程序申請承租或續租，行政機關進而為准租與否之決定，此一決定行為係行政處分，一旦否准申請，應循行政爭訟程序以資救濟。觀諸80年4月10日廢止前之臺灣省山地保留地管理辦法第16條第1項：「山地保留地耕作權、地上權之登記；林地、牧地、營業用地之租用…，由使用土地或土地缺乏之山地人民提出申請，經鄉公所審查屬實後，耕作權、地上權設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理；牧地及雜、池、溜地層報民政廳核准後，訂約租用或無償使用；林地呈報縣政府核准訂約租用，並將訂約情形造具清冊層報民政廳，會商本府農林廳（以下簡稱農林廳）林務局核備。」以及84年3月22日修正前原住民保留地開發管理辦法（79年3月26日訂定發布）第13條：「山胞因經營工商業，得擬具事業計畫向鄉（鎮、市、區）公所申請，核轉直轄市或縣（市）主管機關核准後租用依法得為建築使用之山胞保留地，每一租期不得超過九年，期滿後得續租。前項事業計畫不得妨害環境保育、國土保安或產生公害。」（現行條文修正為向公所申請後，需經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，再報請直轄市或縣（市）主管機關核准）等規定，山地人民租用林地、營業用地，需提出申請，經鄉公所審查屬實後，呈報縣政府核准訂約租用，是主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，核屬於行政處分性質。準此，人民向主管機關申請租用原住民保留地，需循上開程序以書面為之，並無以口頭約定之空間，此觀前述楊○○、張○○於84年均填載山胞保留地使用（租）用申請書等相關文件向仁愛鄉公所申請租用系爭清冊編號9、17所示之000地號土地，經仁愛鄉公所提交該鄉土地權利審查委員會審核等情，益為明瞭。而張○○於82年間、黃○○於81年間及巫○於89年間等向仁愛鄉公所申請承租原住民保留地，亦簽訂原民地租約，業如前述。楊為杰等8人抗辯其等與仁愛鄉公所就占用之土地成立諾成之租賃契約云云，洵非可採。
2.租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民法第450條第1項定有明文。觀諸上開巫○、張○○與仁愛鄉公所簽訂之原民地租約（見原審卷二第29、31、47、48、50、64至67、69、75頁），或於契約第11條或第12條約定：本租約租期屆滿前2個月，承租人（即巫○或張○○）如有意續租應於收到通知後1個月內向出租機關（即仁愛鄉公所）申請續租，否則視同無意續租；續租者其續租期間等以續租記錄之記載為準。租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負損害賠償責任，並不得主張民法第451條之適用及其他異議等情。楊為杰等8人陳明其等若就占用之土地與仁愛鄉公所簽訂租約，亦係簽訂內容相同之制式原民地租約（見本院更一審卷第87頁），則此等原民地租約當已排除民法第451條默示更新之適用。準此，上開租約第11條或第12條既已明定「承租人於租期屆滿前1個月或2個月，應向出租機關（仁愛鄉公所）申請續租，否則視為無意續租，於租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負損害賠償責任，並不得主張民法第451條之適用及其他異議」，其文義極為明確，並無疑義，亦為承租人所明知，其未依上開約定辦理續約，則租約將因租期屆至而消滅，此應為承租人所得預見，故楊為杰等8人自無再行主張視為不定期租賃關係之餘地。楊為杰等8人抗辯：伊等與仁愛鄉公所就占用之土地成立不定期限之租賃契約，被上訴人應依國有財產法第42條第3項規定與伊等訂定書面契約云云，亦非可採。況本件並非仁愛鄉公所不與其等簽訂書面契約，如前所述，係楊為杰等8人或張○○、楊○○、張○○、黃○○等人收受1183號函後，未依規定檢具相關資料申請簽訂書面契約，或簽訂租約後於租期屆滿後未申請續租，且楊為杰等8人亦自承其等自76年間起即未繳交租金（見本院更一審卷第113頁），故其等上開抗辯顯係推託之辭，委不足採。
（九）楊為杰等8人另抗辯：黃○○等人未檢具相關資料向仁愛鄉公所申辦地目變更及複丈分割等相關事宜，係因仁愛鄉公所行政怠惰，未完成土地中心樁之測釘工作，以致無法辦理複丈分割繼而無法完成續租手續，上開附條件之法律行為，條件應視為已成就，故伊等占有系爭土地自非無權占有云云。惟查：
1.依仁愛鄉公所104年12月7日仁鄉土農字第1040023211號函之說明一、二：「查廬山風景特定區計畫於民國75年12月31日公告實施迄今，擬定廬山風景特定區計畫（75年12月13日府建都第126648號函），其間於民國83年12月21日（府建都第168961號）辦理第一次通盤檢討，並於民國93年5月17日（府建都字第0000000000-0號函）辦理都市計畫圖重製案及民國98年9月25日（府建都字第09802041022號函）辦理整體開發地區個案變更案。
…有關廬山風景特定區辦理中心樁測訂之業務，非本所權責，惠請貴院逕向南投縣政府諮詢。」（見本院前審卷第234頁）。就此，南投縣政府則於104年12月23日以府建都字第1040254053號函說明二、三：「有關樁位公告之資料，本府登記在案者為民國80年以後之資料，故未有廬山風景特定區計畫民國76年間（或其前後期間）之樁位公告資料，然經查本府業有收錄廬山風景特定區計畫樁位指示圖冊，該圖冊完成時間為民國77年11月21日。又查於民國83年12月21日府建都第168961號發布實施廬山風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案，該計畫書內容第二章第七點（第16頁）之敘述為（略以）『原計畫圖（比例尺為三千分之一）與現況差距甚大，故本次檢討重新辦理地形重測，…』）」等語，並檢附廬山風景特定區計畫樁位指示圖及廬山風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案之節錄資料（見本院前審卷第237至242頁）。足見廬山風景特定區計畫於83年間作第一次通盤檢討時，主管機關發現原計畫圖與現況差距甚大，故該次檢討重新辦理地形重測，將新測之地形圖轉繪為現行計畫圖，以利後續檢計工作之進行。而廬山風景特定區計畫為南投縣政府主管之都市計畫，有關廬山風景特定區辦理中心樁測訂之業務，並非仁愛鄉公所之權責，上訴人主張係因仁愛鄉公所行政怠惰，未完成土地中心樁之測釘工作，以致無法辦理複丈分割繼而無法完成續租手續云云，自屬無據。況廬山風景特定區無法完成中心樁之測釘工作，係緣於83年間作第一次通盤檢討時發現原計畫圖與現況差距甚大，須重新辦理地形重測所致，故亦難認南投縣政府或仁愛鄉公所有何行政怠惰而致未完成中心樁測釘工作之情事。
2.廬山風景特定區縱有中心樁未定前土地分割不易，致不能辦理地目變更及複丈分割，然張○○、楊○○、張○○嗣曾於82、84年間，就系爭清冊編號9、12、17之土地向仁愛鄉公所申請承租000地號部分土地，並經核准承租；巫○於89年1月1日至94年12月31日、95年1月1日至100年12月31日亦與仁愛鄉公所就000地號土地內920平方公尺土地訂立租賃契約，作為房屋使用；仁愛鄉公所並曾於84年11月間建請南投縣政府先行准予張○○等人租用後，再限期辦理分割手續，衡情並不需先辦理地目變更及複丈分割，再辦理租賃訂約手續等情。而560之47、560之48地號土地係88年7月28日自000地號土地分割而來；000之54地號土地係102年5月22日自000地號土地分割而來，有土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷一第22、25、26、279頁），均無不能複丈分割之事，不受8079號函影響；楊為杰等8人或其等之父母就附表所示之土地或未依1183號函意旨檢具相關資料申請承租，或因未依法定程序向仁愛鄉公所申請完成承租手續，或因租期屆滿後未依規定申請續租，致就附表所示之土地無租賃關係，此純為楊為杰等8人或其等之父母之個人因素所致，仁愛鄉公所並無行政怠惰之可歸責事由，已如前述。從而廬山風景特定區縱有中心樁未定前土地分割不易，致不能辦理地目變更及複丈分割，然尚無不能簽訂租約之情。至仁愛鄉公所92年12月3日函文係就訴外人謝偉謀等人與許正花間有關000地號土地之糾紛，回復南投縣政府原住民民政局及訴外人巫上喜等人陳情，其說明二固敘及：因該地位處廬山溫泉風景特定區，中心樁未定前土地分割不易，致使謝君等人無法完成訂約手續等語，並將1183號函列為附件（見原審卷二第102至103頁）。然系爭土地並無不能簽訂租約之情，上開函文應係答復人民陳情及民代介入所為之處理，此觀該函文副本送2名立法委員自明，楊為杰等8人復非該函文之收文者，難執為有利之認定。其等執此主張與被上訴人間就系爭土地有租賃關係存在，並非無權占有云云，自無可採。準此，楊為杰等8人所有或取得事實上處分權之地上物，其分別占用如附表所示土地部分，均為無權占有。
三、被上訴人請求上訴人及追加被告分別將地上物拆除，並將占有之土地返還予被上訴人，有無理由？被上訴人之該項請求，是否為權利濫用？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。經查，楊為杰等8人如附表所示所有或有事實上處分權能之地上物，占有如附表所示土地，均係無權占有，已如前述。楊為杰等8人陳明：附表所示之地上物部分於45年即已改建、部分在58年間建造，部分於77年間即已使用等語（見本院更一審卷第45頁）。參以1183號函於說明一中已敘明係依據13690號函辦理（見本院前審卷第97頁），13690號函之主旨則載明：貴鄉廬山溫泉風景特定區人民違約、違規、擅自占用山地保留地審查核定申請租用及特定區人民占用山地保留地邊緣與河床間河川地（未登錄地），申辦土地登錄一案等語（見本院前審卷第101頁）；1183號函於說明欄中不論就「㈠核准應訂約者」，或「㈡辦理地目變更後訂約者及㈢辦理地目變更及複丈分割後訂約者」，均要求獲准租用者辦理租賃訂約手續時，需「至本所財政課繳納追收核准租用前使用5年之損害賠償金新台幣××元後，…辦理租賃訂約手續」、「依實際使用之土地面積追收核准租用前使用5年之損害賠償金及訂立租賃契約手續…」（見本院前審卷第97頁反面、98頁），足見1183號函核准楊為杰等8人或其前手租用土地之前，楊為杰等8人或其等前手早已非法占用國有土地搭建地上物經營商業多年，1183號函不過提供租用國有土地之管道，使其等之非法占用得以合法化而已。詎楊為杰等8人或其前手未能體恤國家保障人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定人民生活，發展山地經濟等美意，未能循法定程序檢具相關資料繳清損害賠償金合法租用國有土地，復自承：無法提出自76年至今繳交承租系爭土地租金之資料，確實自76年至今均未繳交租金等語（見本院更一審卷第87頁反面、113頁），在未簽訂租約、未繳交租金之情況下，當知悉所非法占用之土地隨時有遭收回之可能，自無保護之必要。則尚不能倒果為因，認楊為杰等8人占地建屋供作商業使用，顯然可見，仁愛鄉公所或其他土地管理機關未積極行使權利，推認其等之占用為合法。況仁愛鄉公所或其他土地管理機關未積極行使權利之原因，或因楊為杰等8人透過民代陳情，或因民代介入所致，此觀仁愛鄉公所92年12月3日函文就000地號土地之糾紛，回復訴外人巫上喜等人陳情，其副本亦送達2位立法委員之情（見原審卷二第102、103頁），不難推知。是亦不能因此認被上訴人多年未行使權利即推認楊為杰等8人係合法占用。則被上訴人代國家行使物上請求權，請求楊為杰等8人各將坐落如附表所示之地上物拆除，將土地返還予被上訴人，於法核無不合，應予准許。
（二）民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號民事裁判要旨參照）。經查，楊為杰等8人所有或取得事實上處分權能之如附表所示地上物係無權占有系爭土地，已如前述，則楊為杰等8人顯係違反法律規定而占有被上訴人管理之國有土地，難認有何正當信賴之基礎存在，被上訴人請求楊為杰等8人返還無權占有之土地，自無違反誠信原則可言。況廬山溫泉區地層滑動，此為楊為杰等8人所不爭執（見本院更一審卷第112頁反面），系爭土地部分為河川區、部分○○○區○○○○道路，此有使用分區證明在卷可憑（見本院更一審卷第95頁）。則廬山溫泉地區歷經地震及颱風等天災後，已不適於興建建物經營商業，為保護楊為杰等8人及附近人民生命財產之安全，由被上訴人行使權利收回系爭土地，符合國家保護人民之目的，是以被上訴人權利之行使，並未造成自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大之情形。準此，楊為杰等8人抗辯被上訴人請求其等拆除地上物返還占用之系爭土地，屬權利濫用，亦無足採。
四、被上訴人請求楊為杰等8人給付被上訴人提起本件訴訟前5年以系爭土地之申報地價年息5%計算每年相當於租金之不當得利，有無理由？
（一）無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占用人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。經查，楊為杰等8人分別無權占有使用被上訴人管理如附表所示之系爭土地，其等占有該土地自受有相當於租金之不當利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依據不當得利之法律關係，請求楊為杰等8人給付相當於租金之不當得利，於法有據。而楊為杰等8人占用系爭土地之用途為興建建物或作為停車場經營商業，並非以自任耕作為目的而使用他人農地，應適用土地法關於基地租用之規定。按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言。又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查系爭土地係位於仁愛鄉廬山風景區內，非繁華都市，楊為杰等8人占用附表所示系爭土地雖原供超商、車庫、飯店或停車場等商業使用，然廬山風景區因遭颱風侵襲，目前人煙罕至，消費情形低落，所得利益低，且
560、560之1、000之15、000之47、000之48、000之54地號土地，96年1月、99年1月與102年1月之申報地價為如原判決附表三所示，此有土地建物查詢資料、地價第二類謄本、地價查詢資料等附卷可憑（見原審卷一第86至91、29
7、原審卷二第274至279頁）。本院斟酌上情，認楊為杰等8人所受利益應以申報地價5%計算每年相當於租金之不當得利為適當。而被上訴人係於102年3月29日提起本件訴訟（見原審卷一第4頁），則起訴前4年之期間應為98年3月30日至102年3月29日，故98年3月30日起至98年12月31日止之277日，應按98年之申報地價計算；99年1月1日起至101年12月31日止之3年，應按99年之申報地價計算；102年1月1日至同年3月29日止之88日，應按102年1月之申報地價計算，經依附表四所示之計算式計算後，被上訴人得請求之金額如附表四賠償金額欄所示（元以下四捨五入，編號7關於張萬發部分除外，其計算詳後述）。被上訴人請求楊為杰等8人（張萬發除外）給付附表四賠償金額欄所載金額之相當於租金之不當得利為有理由，應予准許。
（二）附表四編號7關於上訴人張萬發部分，其無權占用部分僅有附表編號6所示000之54地號內之編號000之54(3)面積123平方公尺，不包含000之54(5)面積63平方公尺，已如前述，故其相當租金之不當得利為558元（計算式：123×21×5%×277/365+123×22.4×5%×3+123×32×5%×88/365=558，元以下四捨五入）。從而被上訴人請求上訴人張萬發給付無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利558元，為有理由。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。而本件返還不當得利之請求，為無確定期限之債，被上訴人起訴向楊為杰等8人請求相當於租金之不當得利，應認與催告有同一效力。又起訴狀繕本送達楊為杰等7人之日期為102年5月6日（參見原審卷一第67至75頁），則被上訴人請求楊為杰等7人給付相當租金之不當得利，其遲延利息自起訴狀繕本送達翌日即12年5月7日起算，並依年息5%計算，核屬有據。至於吳正吉部分，被上訴人之追加起訴狀係於104年7月23日送達於吳正吉（見本院前審卷第166頁之送達回證），故此部分之法定遲延利息，應自104年7月24日起算，追加原告此部分請求，亦屬有據。
六、綜上所述，560、560之1、000之15、000之47、000之48、000之54地號土地為中華民國所有，現由被上訴人管理，楊為杰等8人所舉之證據無法證明其等所有或取得事實上處分權之地上物有合法使用如附表編號1至8所示系爭土地之權源，自屬無權占有。從而被上訴人依民法第767條第1項所有人妨害除去請求權、所有物返還請求權及民法第179條不當得利之法律關係，訴請楊為杰等7人除去如附表編號1至7所示土地之地上物，並將土地交還被上訴人，暨請求楊為杰等6人各給付被上訴人如附表四編號1、2、4、5、6、8「賠償金額欄」所示金額，張萬發給付558元之不當得利損害金，及均自102年5月7日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分判命楊為杰等7人拆除地上物並返還土地，及給付相當租金之不當得利，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於追加被告吳正吉部分，追加原告（即被上訴人）依前揭法律關係請求吳正吉應將附圖所示編號000之54(6)面積227平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還予追加原告，並給付追加原告1,031元，及自104年7月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦有理由，應予准許。追加原告及吳正吉就吳正吉敗訴部分分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由、追加原告之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
上訴人及追加被告得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 108 年 6 月 19 日附表：
┌──┬───┬───────┬─────┬────┬─────┬────────┐│編號│占有使│占有使用地號：│附圖編號 │占有面積│被上訴人請│地上物使用現況 ││ │用人 │○○縣○○鄉○│ │(平方公 │求返還金額│ ││ │ │○段 │ │尺） │(新臺幣） │ │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│ │ │ 000地號 │000(3) │ 12 │ │○○大飯店停車場││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││1 │楊為杰│ 000之00地號│000之48(1)│ 472 │411,200元 │ ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││ │ │ 000之00地號│000之47(2)│ 1 │ │ │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│ │ │ 000地號 │000(2) │ 50 │ │○○超市 ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││2 │楊士德│ 000之00地號│000之47(1)│ 22 │747,200元 │ ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││ │ │ 000之00地號│000之48(2)│ 184 │ │ │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│ │ │ 000之0地號 │560之1(1) │ 32 │ │○○溫泉會館 ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││ │ │ 000之0地號 │560之1(2) │ 137 │ │ ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││ │ │ 000之0地號 │560之1(3) │ 90 │ │ ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││3 │黃櫻娟│ 000之0地號 │000之0(4) │ 94 │306,302元 │ ││ │ ├───────┼─────┼────┤ ├────────┤│ │ │ 000之00地號│000之00(3)│ 185 │ │○○溫泉會館接待││ │ ├───────┼─────┼────┤ │處 ││ │ │ 000之00地號│000之00(3)│ 3 │ │ ││ │ ├───────┼─────┼────┤ │ ││ │ │ 000之00地號│000之00(7)│ 40 │ │ │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│4 │楊石生│ 000之00地號│000之00(1)│ 394 │5,516元 │○○館接待中心 │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│5 │蔡年學│ 000之00地號│000之00(2)│ 126 │1,764元 │○○茶商店 │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│6 │張萬發│ 000之00地號│000之00(3)│ 123 │2,604元 │○○名產食品坊 │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│7 │簡勝遠│ 000之00地號│000之00(4)│ 59 │826元 │車庫 │├──┼───┼───────┼─────┼────┼─────┼────────┤│8 │吳正吉│ 000之00地號│000之00(6)│ 227 │1,031元 │○○○○溫泉會館││ │ │ │ │ │ │停車場 │└──┴───┴───────┴─────┴────┴─────┴────────┘