臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第14號上 訴 人 張天輝訴訟代理人 賈俊益律師複代理人 曾玲玲律師被上訴人 張本源
張本生張本堂張本昌張如君張如華上 六 人訴訟代理人 劉佳田律師複代理人 莊永頡律師被上訴人 祭祀公業張文通法定代理人 張德宏訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 顏嘉盈律師上列當事人間請求確認祭祀公業會員代表事件，上訴人對於民國106年10月12日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2505號第一審判決提起上訴，本院於108年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人祭祀公業張文通（下稱系爭公業）之法定代理人原為張明聰，訴訟中變更為張德宏，有臺中市西屯區公所民國107年8月29日公所民字第1070024110號函可考（見本院卷第110頁），並於同年9月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第109頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭公業係由會員27人代表其宗族出資設立，性質為祖公會，採代表制，由各宗族出資並選任代表參加，若派下宗族代表死亡則由該派下親族另推選代表。張迪（即張鴻毅）宗族曾由張明白擔任代表人，登記取得一個會份，張明白死亡後由張東發擔任代表人，張東發死亡後，上訴人於98年12月27日經由「張文通迪祭祀公業鴻毅公派下子孫族親籌備會」（下稱系爭族親會）推選代表人，嗣後系爭公業因出售土地有價金分派與派下員，就張迪會份部分，本應上訴人代表領取，然被上訴人張本源、張本生、張本昌、張如君、張如華（下稱張本源等6人）則以渠等為張明白之子孫為由，主張渠等因繼承關係始有權限領取，致就張迪會份之分派金應由何人代表領取，產生爭執。又根據系爭公業原管理人張明聰提出系爭公業沿革記載：「祖公會由會員27人組成，代表其宗族籌集資金而設立，共分260會份，會員權利來自會份，…⑱會份名：迪之代表張明白持分二六０之分一０」，及其提出會員配當表（即配當金分配表）亦記明會份「迪」，確有張迪會份之存在，且張明白僅是該會份代表人而已，故系爭公業於99年12月2日向臺中市西屯區公所（下稱西屯區公所）申報時提出之派下全員系統表及名冊，均不正確，西屯區公所於100年3月1日公告之內容將張明白記載為設立人，亦與事實不符，另由系爭公業提出管理人選任決議書記載，張松壽曾為管理人，而依派下全員系統表所示，張松壽於大正9年（民國9年）3月31日死亡，足證系爭公業在此之前已成立，然前開資料之設立人名單，張福生於00年死亡，距9年已有86年，殊難想像張松壽與張福生同為設立人，依其客觀之年齡互為判斷，足證派下全員系統表以張明白為設立人，顯然有誤，張明白並非原始出資之設立人，張迪會份亦非張明白之個人權利，故亦不得由張本源等6人繼承。再者，98年12月27日族親會張本生、張本堂、張本昌均有出席系爭族親會並簽名，並無誘騙誤簽情事，且議事錄記載：「前代表登記為張明白，後續由張東發先生代為處理鴻毅公『迪』派下子孫，領取正月二十公祭祀業之祭祀款…今張東發先生已往生，故為延續並保障正月二十公各子孫之權益，因此召開族親臨時會議，欲產生委員及代表…」等語，雖係由上訴人事先將會議內容繕打完成，但會議內容事先已跟族親溝通，系爭族親會之出席者，就此均未表示異見，並以拍手（或鼓掌）表決方式選任上訴人為代表人，故上訴人係經由系爭族親會推選為代表人無誤等情，爰提起本件確認訴訟，請求確認上訴人為系爭公業派下張迪會份之代表人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，，提起上訴）。並上訴聲明（一）原判決廢棄。：（二）確認上訴人為系爭公業派下張迪會份之代表人。
二、系爭公業則以：系爭公業於99年12月2日向西屯區公所申報，並提出申報書、沿革、推舉書、同意書派下全員系統表、派下現員名冊、財產清冊等相關資料，該等資料係系爭公業委由代書洪堯岳參照31年製作之管理人選任決議書及自37年至81年間歷年會員配當表整理而來，其中因管理人選任決議書有記載「會員張明白」，且配當金清冊亦多次記載「會份名：迪。會員代表姓名：張明白」，故張文通沿革於臚列27名會員代表各宗族之會份持分時，於⑱記載「會份名：迪之代表張明白持份260分之10」，另系爭公業大約係張家第十三世或十四世設立的，目前仍留存有部分年代之配當金名冊，詳如原審卷一第15頁至第21頁所載。又系爭公業性質為祖公會，係代表制（即會份由一個人出來做代表，領取可領取的相關款項租穀金，由代表來領取），故管理人選任決議書記載會員張明白，張明白為代表人，至於該會份權利是否張明白個人或代表族親，系爭公業並不清楚。再者，系爭公業之會員死亡，其繼承慣例係依該沿革雖記載(一)、(二)、(三)順序繼承，但仍由各會份自行處理決定，且每個會份都不一樣，系爭公業不加干涉，且各會份會員死亡後，後續會員並無須向系爭公業申報之流程等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、張本源等6人則以：根據西屯區公所公告之派下全員系統表記載張明白為設立人，並非張迪會份之代表人，且系爭公業曾於昭和17年1月3日（民國31年）選任管理人，留有「管理人選任決議書」一份，並記載「大屯郡、西屯庄、西屯441番地、持分260分之10、會員張明白」，該決議書明確記載張明白係會員，不是會員代表，並無「迪」之加註，亦無所謂「張迪即張鴻毅之代表」、「代表人」之記載，況系爭公業成立於臺灣光復前，自應以日據時期留存之文書為準，而非以上訴人所提98年之系爭族親會議事錄為準。又系爭公業之配當會份，自日據時期至今皆因繼承關係取得，並無會份係成立族親會推選代表，且所謂代表制是在會員死亡後，由會員之直系子孫推選一人為代表，系爭公業全部會份皆為此一模式處理，與宗族無關。至於領取配當金名冊只是發放領取之收據，不是派下員認定之唯一依據，而張明白於47年死亡，長男張添相（即張本源、張本榮之父）遷居前臺中縣豐原鎮、次男張添燦（即張本生、張本堂、張本昌之父）則遷居前臺中縣霧峰鄉，因未繼續居住在西屯區（即系爭公業之所在地），因此配當金遭他人冒領亦屬可能，因此不應以配當金領據作為唯一依據。再者，上訴人所提出系爭族親會議事錄中張本生、張本堂、張本昌之簽名為上訴人誘騙誤簽，張本源、張本榮則未參加，亦未簽名，且上訴人並未寄發開會通知，並於開會前事先將「討論事項：委員工（應為「共」之誤載）推選13名及其姓名、代表推選張天輝一名」繕寫完成，再給到場人者簽名，開會程序違反常理，確切與會人數無法證明，故爭族親會議事錄虛偽不實等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭公業於99年12月2日由當時管理人張明聰向西屯區公所申報，並提出申報書、沿革、推舉書、同意書派下全員系統表、派下現員名冊、財產清冊等相關資料。
(二)上訴人並未登記在西屯區公所核備之系爭公業派下現員名冊中。
(三)對於系爭公業37年至81年間歷年之會員配當表，形式上之真正不爭執。
(四)系爭公業為祖公會制。
五、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。次按民事訴訟法於89年2月9日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，在第247條第1項後段及第2項增訂法律關係基礎事實存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上利益，以避免導致濫訴，觀諸其立法修正理由自明（最高法院102年度台上字第590號裁判意旨參照），上訴人主張其經由系爭族親會推選為系爭公業派下張迪會份之代表人，請求確認其為系爭公業派下張迪會份之代表人，固屬事實而非法律關係之確認。惟關於張迪會份之代表人有權代表該會份與系爭公業為相關之法律行為，其身份存在與否，難謂無致上訴人私法上代表權受侵害之危險。而上訴人為除去上開危險，除提起確認其為系爭公業派下張迪會份之代表人之訴外，無從提起其他訴訟，以求統一解決因張迪會份代表人可能發生所有法律關係之爭議。依上說明，上訴人提起本件訴訟，經核於法並無不合。
(二)系爭公業派下有無張迪會份之存在？是否採代表制？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正；但如係遠年舊物，另行舉證確實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院72年台上字第3112號判決意旨參照）。
⒉次按「祖公會」係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，
其與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份。在前者，於設立當時，由享祀者直接分出之各房，平均出資，故其派下權，以房份為標準而定，係不確定、潛在的應有部分；而後者，則屬自始已確定之股份，故須依一定比例標明股份名義人之股份（最高法院87年度台上字第3號裁判意旨參照）。又祖公會係遠親為祭祀其遠祖或祭祀某世代之始祖（數代以後），或為祭祀被視為始祖之數百年前，或千餘年前之人所設立者，故其同血緣之意識較為稀薄，或祇基於同姓意識，即俗信為同宗同族而已（93年5月法務部編印臺灣民事習慣調查報告103年10月六版三刷第763頁參照），查本件系爭公業為祖公會，為兩造不爭執，並有管理人選任決議書（見本院卷第84-85頁）可證，堪信為真。又根據兩造提出之管理人選任決議書、37年至81年間歷年會員配當表（見原審卷一第87-134頁）及部分年代之配當金名冊（見原審卷一第15-21頁）資料顯示，張松壽曾為系爭公業之管理人，佐以系爭公業派下全員系統表記載張松壽於大正9年（民國9年）3月31日死亡，是系爭公業在此之前已成立，則參酌系爭公業原管理人張明聰於原審證述系爭公業大約係張家第十三世或十四世設立等語（見原審卷二第72頁背面），及上訴人提出之張氏族譜（見原審卷二第16、17頁），堪認系爭公業設立已逾百年，合先敘明。
⒊上訴人主張：張迪會份係系爭公業派下會份之一，且採代
表制，曾由張明白擔任代表人等語，有兩造不爭執其形式上真正之系爭公業37年至81年間歷年會員配當表可證，雖被上訴人否認有張迪會份存在並採族親代表制，然如前所述，系爭公業設立已逾百年，且兩造始終未提出系爭公業之原始規約等相關資料，既能提出系爭公業現存較早之文件，已屬不易，且審酌該配當表係每年發放配當金，期間連續長達近45年，範圍含涵蓋系爭公業派下諸多會份，是該配當表，自可作為本件判斷之重要依據，而依前開系爭公業37年至81年會員配當表，其內大部分確有記載「會份名：迪」、「會員名：張明白」或「會員代表姓名：張明白」之記載（見原審卷一第89頁背面起至第133頁背面），其間亦曾於50年度一度記載「會份名：迪。會員代表姓名：張阿高」（見原審卷一第102頁背面），又上訴人於原審亦提出配當金名冊（見原審卷一第15-21頁），亦經張明聰到庭表示：伊有看過該名冊，這確實是系爭公業留存之資料，上訴人提出的是領據等語（見原審卷二第69頁背面），而依該名冊之記載，亦有部分年代載明「迪份」、「張迪份」之領受人，確曾由張輝煌代收、張明白、張東發共同領受，或由張東發單獨領受之情形，則由前開會員配當表、配當金名冊記載之內容，及張明白對於張阿高、張東發單獨向系爭公業領受配當金，未曾有異議情形，足證系爭公業派下確有張迪會份之存在，且張明白確僅係代表領取無誤。
⒋張本源等6人雖抗辯：根據系爭公業於昭和17年1月3日（
即民國31年）選任管理人，留有管理人選任決議書之記載張明白係會員，而非會員代表等語，固據其提出管理人選任決議書為證，然其記載核與前揭系爭公業37年至81年間歷年會員配當表不符，且觀之該決議書所載人員全部記載為「會員」一式，或係基於簡化所致，亦不無可能；另參酌系爭公業原管理人張明聰於原審證述：「（問：你剛才說被告祭祀公業是採祖公會，有代表制，是什麼意思？）代表制會份由一個人出來做代表，領取可以領取的相關款項租榖金，就是由代表來領取。」「（問：當時是否是由代表人來登記為派下員？）是。」「（問：提示原審卷一第66頁被證二管理人選任決議書，裡面有寫到會員是張明白，這個意思是否是張明白為代表人？）以以前祖公會，張明白是代表人。」「（問：代表制的話，原來代表人死亡後，後續誰來代表處理這個會份的事？）我不曉得，那是他們會份的事情，由他們會份自己處理。」「（問：就你理解，張明白本來為代表人，他代表的會份權利，是由他的繼承人來繼承他們會份的權利，或是由族親共同權利？）每個會份都不一樣，由他們會份自行處理。」等語（見原審卷二第71頁背面至第72頁），故僅憑該選任決議書，尚不足為有利於張本源等6人之認定。
⒌至於張本源等6人雖又辯稱：根據西屯區公所公告之派下
全員系統表記載張明白為設立人，並非張迪會份之代表人云云，惟按行政機關核發之祭祀公業派下全員系統證明，乃係為清理祭祀公業土地所為之行政措施，並不發生私法上實體之法律效果，且該系統表中張松壽與張福生同為設立人，但二人死亡日期竟相距86年，亦有違常理。又參酌系爭公業原管理人張明聰於原審證述：「（問：99年12月辦理祭祀公業登記，公告這些所謂設立人及底下派下全員系統表，有無包含全部的代表制？或是包含該會份底下全部族親在內？）系統表只有當初代表制的代表子孫而已。」「（問：請提示公告系統表，設立人張明白，你知道他們是設立人嗎？依據是什麼？）當初這樣寫是沒有錯，是根據決議書來寫的，當初為了要爭取那些土地可以辦理為祭祀公業，所以就用這份資料去申請。」足見派下全員系統表，乃系爭公業為向西屯區公所申報，即根據管理人選任決議書而製作，並未經查證，故尚難以該系統表推認張明白為系爭公業派下會份之設立人，是張本源等6人前開抗辯，不足憑採。
⒍基上，根據兩造不爭執其形式上真正之系爭公業37年至81
年間歷年會員配當表，系爭公業派下確有張迪會份之存在，且張明白僅係該會份之代表人，堪以認定。
(三)上訴人經由系爭族親會推選為張迪會份之代表人，是否有權代表張迪會份與系爭公業為法律行為？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。本件上訴人主張其經由系爭族親會推選為張迪會份之代表人，固據其提出系爭族親會議事錄為證，然為張本源等6人所否認，則應由上訴人就此部分主張負舉證責任。
⒉查根據原審訊問參與系爭族親會之證人○○○、○○○、
○○○三人（見原審卷二第120-126頁），然三位證人就98年12月27日上午開會，究有多少人參加，證人○○○證述：大約2、30人；證人○○○證述：有5、60人；證人○○○則證述：看起來有百來人等語，則就當日開會參加人數而言，差異甚大，亦核與系爭族親會議事錄「族親簽名」者，計有81人（見原審卷一第11-13頁）有所出入；又就如何選出上訴人為代表，證人○○○表示：當時大家2、30個人都拍手通過，沒有其他意見；證人○○○表示：
大家用舉手方式決定的，大家都沒有意見，後來才簽名蓋印章；證人○○○則表示：因為上訴人比較了解，所以大家就說選上訴人當代表，沒有用選票，是大家用鼓掌通過等語，則就選出上訴人為代表之過程，證人所證亦有差別，是否為與會者共同之意見，即有可疑；再依系爭族親會「當選委員代表名冊」之記載，前開三名證人均推選為委員，以推選會份之代表，惟證人○○○證稱：當日直接就選上訴人為代表，大家都同意，沒有先選出委員，當日沒有選委員。伊不知道伊有被推選為委員等語；證人○○○則證稱：當初大家就互相談好，就選幾個人出來做委員，伊有被選出來做委員等語；證人○○○則證稱：族親部分，每房都有找一個人出來當委員，伊這房就是由伊出來當委員等語，則就如何選出13名委員之過程亦互有出入，則由前開推選上訴人為代表之過程，上訴人是否確由系爭族親會共同推選而出，即非無疑，且上訴人自承，於系爭族親會開會前已將會議內容（含結論）繕打完成，並事先與族親溝通等語，然其溝通之對象及其過程為何，上訴人全無證明，則僅憑系爭族親會議事錄，尚難逕認上訴人已合法成為張迪會份之代表人。
⒊再者，有關張迪會份之族親範圍，雖據證人○○○於本院
審理時證稱：有張萬得之父親張阿高，張東發之父親張阿岸，張本生之祖父張明白，張得（堂叔），張阿欉、張深池、張全福、張輝煌、張添順、張添石、張添財等語，然其亦證稱，前開範圍係伊聽父執輩人所說等語（均見本院卷第163頁），核屬傳聞證言，是否得為認定事實之證據資料？尚非無疑，且該範圍與上訴人於原審提出之張氏族譜（見原審卷二第16、17頁）核對結果，亦僅屬該族譜13世鴻毅派下之部分人員，亦非全部，如基此召開系爭族親會，並推選上訴人為代表人，則其合法性及代表性亦有不足，自難據此為有利於上訴人之認定。
⒋按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶
籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，法院於個案中，固應斟酌民事訴訟法第277條但書之規定，以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任，惟仍不能因而免除其證明度減低之舉證責任（最高法院107年台上字第1187號判決參照），本件系爭公業派下雖有張迪會份之存在，並採代表制，然上訴人始終對張迪會份之族親範圍，未能舉證以實其說，且就98年始召開之系爭族親會亦有前述諸多可議之處，是上訴人以系爭族親會議事錄，主張其為張迪會份之合法代表人，有權代表張迪會份與系爭公業為法律行為，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認其為系爭公業派下張迪會份之代表人，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 108 年 5 月 15 日