臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第15號上 訴 人 彭貴澄訴訟代理人 楊盤江律師
林雅儒律師被上訴人 錢聯興訴訟代理人 洪翰今律師上列當事人間給付投資利潤事件，上訴人對於民國106年11月22日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於民國108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與上訴人及訴外人陳○舜曾共同出資，在坐落臺中
市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上興建「東興金都」建案（下稱系爭建案），總投資金額計新臺幣（下同）2500萬元，被上訴人出資625萬元，占投資比例25%、上訴人出資1500萬元，占投資比例60%、陳○舜出資375萬元，占投資比例15%，三方約定於系爭建案出售後，每人依照投資比例分配利潤。因興建建案需有建設公司出名，原審被告昱奎建設股份有限公司（下稱昱奎公司）係由上訴人擔任實際負責人（名義負責人彭歐銀妹為上訴人之母親），被上訴人、上訴人及陳○舜乃向昱奎公司借名，由昱奎公司擔任系爭建案的起造人興建並銷售，系爭建案之建物完工後登記在昱奎公司名下；並向原審被告彭貴鑫借名登記為上開土地之所有權人。系爭建案已興建完畢，剩餘B3、C1、C2三戶未出售戶為銷售利潤，被上訴人與上訴人及陳○舜曾於民國（下同）102年1月26日協調如何分配，並作成被證4協調會議紀錄（下稱系爭協調紀錄），該B3、C1、C2三戶定價為6940萬元，惟應扣除支出部分；嗣三方又於102年12月9日達成協議，該B3、C1、C2三戶扣除支出後，以3200萬元作為最後之利潤計算，上訴人可得1920萬元、被上訴人可得800萬元、陳○舜可得480萬元，餘屋三戶歸昱奎公司取得（實際由上訴人取得），並簽立原證2協議書（下稱系爭協議書）。現上開B3、C1、C2三戶已由上訴人取得，且C1、C2兩戶已出售，B3亦登記在昱奎公司名下，而由上訴人出租、收取租金，則依系爭協議書之約定，上訴人自應給付被上訴人800萬元，然屢經被上訴人催告，上訴人拒絕給付等情，爰依系爭協議書之契約關係，求為判決：上訴人應給付被上訴人800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。（按：被上訴人於原審另依不真正連帶債務關係請求原審被告昱奎公司、彭貴鑫各給付800萬元本息，渠二人與上訴人如有一人已為給付時，其他被告於其給付金額範圍內免為給付義務部分，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，茲不予論述。）㈡就對造抗辯之陳述：
⑴簽立系爭協議書時，系爭建案本就僅剩B3、C1、C2三戶餘屋
未處理，上訴人又稱102年12月9日後三戶餘屋已歸其所有，故收入與支出概與被上訴人無涉云云，卻又爭執系爭建案並未結算，其所辯相互矛盾，不足採信。現C1、C2已出售，B3亦由上訴人出租、收取租金，上訴人自應支付對價，否則豈有無償取得之理？又縱認本件未定有清償期，依民法第315條規定，被上訴人得隨時請求清償。
⑵系爭協議書上所加註之「於103.元.25經貿觀邸結案結算掉
」等語，係上訴人之配偶吳春玉於三方簽名後任意加註之字樣，並非三方協議之範圍，如被上訴人、陳○舜同意其加註文字，應於加註文字旁簽名確認，始生效力，始與一般簽約情況相符，而吳春玉加註上開文字，未經上訴人、陳○舜同意，業經陳○舜於原審證述明確；且該記載亦未表明「經貿觀邸」結算後才能分配本件利潤。況被上訴人並非「經貿觀邸」建案之投資人，不可能答應此等條件。再由吳春玉於三方簽名後，在系爭協議書上加註字樣，亦可推知於簽立系爭協議書後，上訴人需支付被上訴人800萬元，否則吳春玉何需在未經被上訴人同意下為上開記載？當係上訴人簽立系爭協議書後反悔，不願立即支付，始為上開記載。
⑶被證4上方所記載C1、C2已貸1400萬元，B3貸1500萬元，此
部分係敘述之前所貸款金額，於102年1月26日簽立被證4時，早已清償完畢，故無上訴人所述應予扣除之問題，否則應由上訴人提出貸款資料，以供核實。因102年1月26日三方合意系爭建案利潤以5000萬元計算，因此尚未出售之三戶出售後至少應取得5000萬元利潤，然迄102年12月9日為止，三戶均未出售，故三方討論由上訴人出資取得該三戶；又因102年1月26日已發放1500萬元利潤，故尚餘3500萬元利潤未發放，且102年1月26日至102年12月9日間尚由上訴人管理系爭建案，上訴人主張此部分仍應支付其管銷費用，最後三方達成以300萬元作為管銷費用，是以5000萬元減去已發之利潤1500萬元及300萬元管銷費用，最後由上訴人出資3200萬元取得餘屋三戶，該3200萬元依股東出資比例發放，此為3200萬元之計算過程。
二、上訴人則以：㈠系爭協議書係約定於103年1月25日「經貿觀邸」建案結算後
，三方再就系爭建案辦理結算，其後，被上訴人始得請求協議相關內容，然「經貿觀邸」建案目前尚未完成結算，且系爭建案亦未完成結算，是被上訴人現對上訴人請求協議內容，並無理由：
⑴系爭建案乃兩造與訴外人陳○舜約定以購地、興建房屋並銷
售之合夥事業，合夥人間尚未結算完畢，系爭協議書僅為餘屋三戶作價歸由上訴人承受之約定，並非建案總結算之協議，合夥事業既尚未清算，依民法第682條第1項規定，合夥清算前，合夥人不得請求合夥財產之分析；退步言之，縱認屬單獨建案之共同投資關係，系爭協議書約定既尚未為結算，投資人亦不得逕為請求。
⑵簽立系爭協議書當時系爭建案尚有餘屋三戶未出售，故當日
先行討論餘屋處理方式，嗣上訴人表示願以102年1月26日會議資料（詳被證4）上載「預估B3.C1.C2- C2：1150(萬)、C1：1050(萬)、B2：4740(萬)＝6940(萬)（底價）」之預估底價88折（合夥人承受優惠折扣數），計算出6940萬×88％＝6107.2萬，再取整數6100萬元作為合夥人承受價格，此亦有上訴人於原審所提被證8結算資料上載「3戶餘屋$61,000,000」可稽（見原審卷第29頁），再以6100萬元扣除原審被證4會議資料上載「C1、C2已貸1400萬元、B3貸1500萬元」之貸款金額總計2900萬元，即為6100萬元－2900萬元＝3200萬元（註：銀行貸款2900萬元亦同由上訴人承受），而因餘屋三戶當時已登記於昱奎公司名下，乃約明「本餘屋三戶歸昱奎所得」，是當日協議僅係就餘屋三戶處理為約定及約定之後總結算時餘屋以3200萬元作價結算，非如被上訴人所稱已進行總結算。
⑶系爭協議書上載有「於103.元.25經貿觀邸結案結算掉」之
文字，已約明合夥人（或投資人）均同意待「經貿觀邸」建案結案取得結算分配款後，再一併結算系爭建案。被上訴人雖否認有投資「經貿觀邸」建案，惟業經證人呂金基於原審106年9月6日證述：被上訴人亦有投資「經貿觀邸」建案，係以伊之名義投資，比例為伊25%中的25%等語明確。而「經貿觀邸」建案迄今仍未結算完畢，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年度訴字第3327號辦理合夥清算案件（下稱另案）判決陳○舜、呂金基應協同上訴人就「經貿觀邸」建案之合夥財產辦理清算，是被上訴人現請求上訴人給付，顯無理由。
⑷被上訴人辯稱「於103.元.25經貿觀邸結案結算掉」之文字
係上訴人之配偶吳春玉自行加註，然吳春玉陪同上訴人全程參與該次協調會議，且合夥人所執有原證2之書面正本均分別有上開文字記載，倘被上訴人及陳○舜當時未同意上開文字記載，豈可能任由吳春玉於渠等所執有之系爭協議書正本上為上開記載，而未當場表示異議或要求刪去？證人陳○舜於原審106年9月6日證述時雖先稱其有表示反對意見，然經法官追問，證人陳○舜答稱：「如更改、刪除，我們簽署的東西，彭貴澄就不簽了」等語，足見被上訴人與陳○舜因上訴人表示如渠等不同意加註上開文字，則上訴人即不同意簽署原證2書面之故，渠2人乃同意加註上開文字等情。又陳○舜就「經貿觀邸」建案與上訴人尚未結清，其與被上訴人利害關係相同，而與上訴人相反，證詞難免偏頗，其證稱102年12月9日整個案子的管銷費用全部扣除後，以3200萬紅利進行結算等語，不足採信。
㈡系爭協議書內容並無被上訴人得向上訴人直接請求給付金額
之約定，被上訴人主張依據系爭協議書請求上訴人給付800萬元，並無理由：
⑴系爭協議書標題記載「東興金都興建工程餘屋3戶/B3/C1/C2
結算案」，並非「東興金都興建工程總結算案」，另參諸內容「本次餘屋以3200萬元逕行總結算……本餘屋三戶歸昱奎所有」等語，可知系爭協議書僅係協議就系爭建案「餘屋3戶/B3/C1/C2」以3200萬元作價結算，並先依各合夥人投資比例計算日後結算之收入金額，並非針對系爭建案進行總結算，亦非約定由上訴人給付分配金額，否則豈可能未如同日所簽訂被證2「經貿觀邸」建案之協議書內容直接記載由上訴人給付？況參諸被證4三方於102年1月26日會議資料右下角協議內容及被證2經貿觀邸建案協議內容可知，兩造及其餘合夥人文件協議慣例，倘有協議於結算前先行撥放款項，均會明確記載「先行撥放」（被證4）或「開立現金支票交付」（被證2），反觀系爭協議書並無先行撥放或由上訴人先行給付之記載，足證兩造於102年12月9日並未達成系爭建案先行分配餘屋3200萬元之協議。
⑵再參諸系爭建案合夥人於102年1月26日之會議內容，斯時實
際銷貨收入僅為120,523,717元（未加計餘屋），然支出已達13,992,000元，實際上屬虧損狀態，且101年9月26日以C1、C2向銀行貸款1400萬元退還股東股本，被上訴人及陳○舜均已分別全數取回其股本（被上訴人625萬元、陳○舜375萬元），然上訴人尚有股本1100萬元未退，加以下方尚有未扣除之8項項目（詳被證4），是豈可能於102年12月9日即達成先行分配3200萬元之協議。
⑶被上訴人辯稱「如果沒有約定要給付，上訴人不能私下處分
三間餘屋」云云，然系爭建案興建完成後房屋即登記於昱奎公司名下，而合夥人於102年12月9日已協議餘屋三戶歸昱奎公司承受，上訴人因上開協議已確定取得餘屋三戶所有權，當然能自由處分該三戶餘屋，是被上訴人辯稱上訴人未給付前不能私下處分三間餘屋云云，自不足採。
⑷退萬步言，倘認系爭協議書係兩造合夥清算之結果，被上訴
人亦應向合夥事業請求為是，被上訴人主張依系爭協議書請求上訴人個人給付，顯然與法不符。
⑸原審判決認定被上訴人得請求分配，係以最高法院99年台上
字第501號及75年台上字第379號裁判為依據，惟細譯上開裁判內容係以「合夥有利益」、「經確定分配」為前提，然本件於102年12月9日所為系爭協議，當時系爭建案尚未結算，且支出部分亦未全部會算完畢，是否有「利益」尚屬未明，自無援引上開裁判之餘地。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人與上訴人及訴外人陳○舜曾共同出資，在坐落臺中
市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上興建「東興金都」建案，總投資金額計2500萬元，被上訴人出資625萬元，占投資比例25%、上訴人出資1500萬元，占投資比例60%、陳○舜出資375萬元，占投資比例15%，三方約定於該建案出售後，每人依照投資比例分配利潤。
⑵嗣被上訴人與上訴人及訴外人陳○舜借用昱奎公司之名義為
起造人興建並銷售系爭東興金都建案，該建物完工後登記在昱奎公司名下，雙方就建物登記部分，有借名登記契約關係，就房地銷售部分，有委任契約關係。
⑶被上訴人與上訴人及訴外人陳○舜於102年1月26日召開會議
，由陳○舜在被證4上加註文字，並由三方在被證4上簽名確認，該會議決議記載，B3、C1、C2三戶底價分別為1150萬元、1050萬元、4740萬元，合計底價為6940萬元，C1、C2已貸1400萬元、B3已貸1500萬元，合計2900萬元，車馬費1％29萬元，並記載「一、經營獎金488萬；二、保留款500萬（結算時再討論保留方式）；三、貸款1％62萬；四、未計入貸款1400萬本息相關支出；五、未計入套房：租金收入及102年起清潔、管理費、水電費，依實報實銷；六、已計入未售戶102年出售之增值稅、地價稅、房屋稅90萬；七、已計入未售戶佣金173.5萬；八、未計入8米路之鋪路費（公部門預計於101/3鋪高）」；另記載「1.餘屋貸款利息依銀行利率計算。2.餘屋以售屋價計算，每售各戶股東比例計算。3.B3貸1500萬，依股東比例撥款。」。
⑷上開會議決議中所記載系爭建案B3房地貸款1500萬元，依被
上訴人出資25％比例，於102年2月1日由被上訴人配偶朱鳳秀領取375萬元；另C1、C2房地貸款被上訴人已分得625萬元。
⑸被上訴人與上訴人及訴外人陳○舜於102年12月9日簽署系爭協議書，內容記載：
「東興金都興建工程餘屋3戶/B3/C1/C2結算案
前次102/01/26結算利潤1500萬元本次餘屋以3200萬元逕行總結算昱奎比例60％-----1920萬錢聯興比例25％---800萬陳○舜比例15％---480萬本餘屋三戶歸昱奎所得」此外，系爭協議書上另有訴外人吳春玉手寫之「於103.元.25經貿觀邸結案結算掉」之文字。
⑹被上訴人、上訴人及訴外人陳○舜三人均執有乙份系爭協議
書，其上並均有訴外人吳春玉手寫之「於103.元.25經貿觀邸結案結算掉」之文字。
⑺系爭協議書簽立之102年12月9日當日，被上訴人、上訴人及
訴外人陳○舜另簽立被證1協議書；同日上訴人與訴外人陳○舜、呂○基另就「經貿觀邸」建案簽立被證2協議書。
⑻系爭建案B3、C1、C2三戶自始登記為昱奎公司名義，其中C1
、C2兩戶已出售，而B3出租中，租金每月均由上訴人收取迄今。
㈡兩造爭執之事項：
⑴被上訴人與上訴人及訴外人陳○舜就系爭協議的內容之履行
，是否以103年1月25日經貿觀邸結案結算後，另經三方就系爭建案結算後被上訴人始得請求協議相關內容？⑵被上訴人主張依系爭協議書請求上訴人給付800萬元，是否
有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：其與上訴人及訴外人陳○舜曾共同出資2500
萬元投資購地興建系爭建案，被上訴人出資625萬元，占投資比例25%、上訴人出資1500萬元，占投資比例60%、陳○舜出資375萬元，占投資比例15%，三方約定於該建案出售後，每人依照投資比例分配利潤；又系爭投資借用昱奎公司之名義為起造人興建並銷售系爭建案，該建物完工後登記在昱奎公司名下；又渠三人於102年1月26日召開會議，決議內容如爭點整理協議不爭執事項⑶所示，嗣於102年12月9日三方又簽署系爭協議書，內容記載：「東興金都興建工程餘屋3戶/B3/C1/C2結算案前次102/01/26結算利潤1500萬元，本次餘屋以3200萬元逕行總結算，昱奎比例60％-----1920萬、錢聯興比例25％---800萬陳○舜比例15％---480萬，本餘屋三戶歸昱奎所得」等內容，此外系爭協議書上另有訴外人吳春玉手寫之「於103.元.25經貿觀邸結案結算掉」文字（下稱系爭加註文字）等情，均為兩造所不爭，並有投資證明書、系爭協議書、系爭協調紀錄影本在卷足參（見原審卷第5至7頁、第41頁），故兩造就系爭建案之投資內容及投資三方簽署之系爭協議書上有系爭加註文字內容等情，均堪採信。
㈡被上訴人主張上訴人依系爭協議書應給付被上訴人餘屋分配
利潤800萬元等情，然為上訴人所否認，並抗辯系爭協議書另有系爭加註文字，足見投資三方係就「餘屋計價移轉給上訴人」為協議，餘屋分配之金額尚待另案經貿觀邸建案結算後，就系爭建案另行結算後，才能給付分配盈餘給被上訴人等情。經查：
⑴系爭協議書除載明系爭餘屋以3200萬元計價歸由上訴人所經
營之昱奎公司取得，並依兩造及陳○舜投資比例計算分配內容外，另有上訴人之妻即訴外人吳春玉手寫之系爭加註文字，已如前述；且兩造及陳○舜所持有系爭協議書均有吳春玉手寫系爭加註文字等情，均為兩造所不爭，本院審酌吳春玉上開手寫內容於投資三方各自持有之系爭協議書均有記載，顯係經由兩造、陳○舜三方同意所為記載，故上訴人主張系爭協議書投資三方約定內容為：於另案經貿觀邸結案後，再以系爭協議書餘屋計價方式進行系爭建案之結算等情，與系爭協議書所載文義相符，較堪採信。
⑵被上訴人雖抗辯系爭協議書吳春玉手寫系爭加註文字，乃為
吳春玉擅自加註，並未經被上訴人、陳○舜同意，並舉證人陳○舜原審證詞為證云云，惟查：
①證人陳○舜於原審證稱：「（問：於103.元.25經貿觀邸
結案結算掉，這段話是何時寫的？簽名之前？簽名之後？）是我們三位股東簽名完後，這句話後來才由上訴人彭貴澄太太吳春玉寫上去的。....（問：你們有同意這句話？）不同意。被上訴人當然不同意。....因那天不是只有針對『東興金都』案子討論，那天簽署有3份資料。我與上訴人彭貴澄、上訴人昱奎建設股份有限公司交叉持股，簽完之後，單純這張吳春玉拿過去寫後面那段話，我們三方都發現這件事情，當然表示反對意見，因這是要先分配給我們的紅利，況且房子也是由上訴人昱奎建設股份有限公司承受。（問：既然你有當場表示反對意見，為何其上的加註文字並沒有被更改或刪除？）如更改、刪除，我們簽署的東西，上訴人彭貴澄就不簽了，且寫這段話的人也不署名，也不負責任。」等語（見原審卷第37至38頁）。
②本院審酌證人上開證詞，認：a.吳春玉所加註之系爭加註
文字確實於兩造、陳○舜在場並已知情。b.證人陳○舜證稱：系爭加註文字如更改、刪除，上訴人就不簽系爭協書等情，足見證人陳○舜亦認為系爭協議書添增系爭加註文字後，上訴人始同意簽名，故系爭加註文字，於經驗法則上較可能於三方簽名前所加註，且為投資三方所同意，證人陳○舜證稱於三方簽名後，吳春玉始自行加註云云，應非可採。c.退步言之，縱使吳春玉於三方簽署系爭協議書後才加註系爭加註文字，其內容亦應為被上訴人、陳○舜同意或默示同意而為，否則吳春玉豈可能於被上訴人、陳○舜持有之系爭協議書上亦加註文字？被上訴人、陳○舜又豈會未要求吳春玉或上訴人刪除上開加註文字？d.再依證人陳○舜所證稱：系爭加註文字並未簽名，不需負責任云云，本院認若證人陳○舜認為系爭協議書已載明之系爭加註文字不需負責，衡諸常情，上訴人僅屬系爭建案投資人之一，不論系爭投資應定性為合夥或單純共同出資，於系爭協議書未載明「由上訴人給付被上訴人、陳○舜前揭餘屋計價比例分配金額」之情形下，被上訴人或陳○舜又何以得依系爭協議書請求上訴人給付？陳○舜前揭證詞，就系爭協議書「有加註」之前揭內容認為不生效力，對於系爭協議書「未記載」之內容卻又認為有權請求，已背離系爭協議書應有之文義解讀，有違經驗法則，自不足採信。綜上，證人陳○舜前揭證稱系爭協議書系爭加註文字並未經其與被上訴人同意之證詞云云，不足採信，從而被上訴人以證人陳○舜前揭證詞主張系爭加註文字不生效力，其不受拘束等情，亦不足採信。
③被上訴人主張其非另案經貿觀邸之投資人，經貿觀邸建案
結算與其無關，故其不可能同意系爭加註文字等情，惟查：系爭協議書簽署當日，兩造、陳○舜除協議系爭建案三戶餘屋計價外，另簽立信安段726地號土地建案、「經貿觀邸」建案之協調紀錄等情，業為兩造所不爭，並有上開協調紀錄影本在卷足參（見原審卷第37、38頁）。又證人即「經貿觀邸」建案投資人呂金基於原審證稱：伊投資「經貿觀邸」建案之比例為25％，被上訴人也有出資，是伊投資比例25％的25％，「經貿觀邸」的合夥人是伊、彭貴澄及陳○舜，伊有在被證2的書面上簽名，因為102年12月9日陳○舜把分得紅利的支票給伊，伊就在該書面上簽名，表示「經貿觀邸」已經結算，因為被上訴人是加伊的暗股，所有的事情都是我在處理，故被證2的書面不用經過被上訴人簽名等情（見原審卷第39至41頁），足見被上訴人亦為「經貿觀邸」建案隱名投資人應甚明確。證人陳○舜於原審雖證稱：經貿觀邸建案投資人有伊、彭貴澄及呂金基，伊的資料裡面沒有被上訴人投資的資料，伊都直接對呂金基及彭貴澄，伊不知道被上訴人有無藉呂金基投資「經貿觀邸」，錢是呂金基給伊等情（見原審卷第37至38頁），本院審酌證人陳○舜為經貿觀邸建案之執行人，其對於被上訴人有無隱名出資當可明確回答，然其卻證稱：
其的資料中沒有被上訴人投資資料，其不知道被上訴人有無藉呂金基之名投資該建案等語，顯屬避重就輕迴避之詞，自不足採信。
④綜上，兩造、陳○舜所持有系爭協議書均載明系爭加註文
字，依本院析述理由，應認被上訴人、陳○舜均已同意系爭加註文字，被上訴人抗辯並未同意系爭加註文字云云，不足採信。
⑶系爭建案尚待進一步結算，才能確認盈餘金額及各股東應分
配之盈餘金額，上訴人主張系爭協議書為先行分配盈餘，應無理由：
①兩造、陳○舜就系爭建案曾於102年1月26日召開會議，並
做成系爭協調紀錄如爭點整理協議不爭執事項⑶所示，已如前述，本院審酌系爭協調紀錄內容，認：系爭建案投資三方於102年1月26日協調時，決議內容分成三大部分：①餘屋三戶價值為底價6940萬元，另有成本C1、C2兩戶已貸1400萬元、B3已貸1500萬元，合計2900萬元，車馬費1％29萬元」；②系爭建案尚有「一、經營獎金488萬；二、保留款500萬（結算時再討論保留方式）；三、貸款1％62萬；四、未計入貸款1400萬本息相關支出；五、未計入套房：租金收入及102年起清潔、管理費、水電費，依實報實銷；六、已計入未售戶102年出售之增值稅、地價稅、房屋稅90萬；七、已計入未售戶佣金173.5萬；八、未計入8米路之鋪路費（公部門預計於101/3鋪高）」等八項尚未進行結算處理；③三方另決議「1.餘屋貸款利息依銀行利率計算。2.餘屋以售屋價計算，每售各戶股東比例計算。3.B3貸1500萬，依股東比例撥款。」，足見系爭建案除三戶餘屋價值外，尚有前揭八項(多數為成本支出)尚未結算，故無法明確計算股東最後之盈餘分配金額。
②又依102年1月26日系爭協調紀錄所載，系爭建案收入部分
為：銷售收入120,523,717元及列計三戶餘屋底價6940萬元，共計189,923,717元，扣除上訴人所列載之土地款項、工程款項、管銷費用等支出後，暫列盈餘為48,389,498元；又被上訴人於原審主張系爭協調紀錄將「48,389,498」刪除改為「5000万」，表示三方同意利潤改為5000萬元計算（見原審卷第60至61頁）。本院認縱使三方同意系爭協調紀錄之盈餘改以5000萬元計算，先不論系爭建案仍有上開八項款項支出未結算，單以三戶餘屋以底價列計收入，卻未扣除貸款2900萬元，上開5000萬盈餘扣除貸款2900萬元，僅餘2100萬元，由此足證系爭協議書縱使同意以3200萬元由上訴人承受，然因系爭協調紀錄所示之收支情形及盈餘內容，上訴人衡情亦不可能同意系爭建案未全部結算前，即逕認定3200萬元為利潤（已超過系爭協調紀錄扣除貸款後之2100萬元利潤）而先行依比例分配給付予股東。
③被上訴人主張：系爭協調紀錄已同意利潤為5000萬元，扣
除B3房地貸款1500萬元已按股東比例分配，尚餘3500萬元利潤，因上訴人主張系爭建案尚有一些支出未扣除，故同意扣除300萬元支出，而以3200萬元計價由上訴人承受三戶餘屋等情，而上訴人則主張：三戶餘屋底價6940萬元，依業界股東承受88折計價取整數為6100萬元，扣除貸款2900萬元，故以3200萬元計價由上訴人承受等情（見本院卷第229頁背面），本院審酌被上訴人前揭主張漏未計算C
1、C2房地貸款1400萬元，依本院前述違反常情，不足採信，而被上訴人所主張三戶餘屋計價情形，較符合系爭協調紀錄明細內容，故較堪採信，從而系爭協議書之協議內容，應屬就三戶餘屋由上訴人承受如何計價進行協議，並非就系爭建案先行分配盈餘之協議。
④上訴人主張：系爭建案三戶餘屋貸款，C1、C2房地貸款
1400萬元，先行退還股東出資被上訴人625萬元，陳○舜375萬元，上訴人僅退還400萬元出資，尚有1100萬元出資未退還；另B3房地貸款1500萬元，依股東出資比例核撥，被上訴人出資25％比例，於102年2月1日由被上訴人配偶朱鳳秀領取375萬元等情，業有上訴人提出退還被上訴人、陳○舜出資之支票影本7紙及結算明細表為證（見中簡卷第42至44頁、本院卷第129至130頁），且被上訴人對於先後取回625萬元、375萬元等情，亦不爭執，故上訴人前揭主張應堪採信。又被上訴人投資系爭建案之初，系爭建案之成本、利潤概算，稅後淨利概算為2830萬元至3925萬元之間，以最大淨利3925萬元計算，被上訴人依投資比例25%計算，可分得利潤981萬元，此有被上訴人於原審提出之成本、利潤概算表在卷足參（見中簡卷第6頁）。本院審酌被上訴人投資系爭建案出資625萬元，已取回1000萬元，顯見迄102年12月9日系爭協議前，被上訴人已取回375萬元利潤分配，若如被上訴人所主張依系爭協議再分得800萬元利潤，顯已超過前揭投資時之利潤概算最大值，更足證被上訴人主張上訴人同意先行分配給付被上訴人三戶餘屋3200萬元計價並按股東出資比例計算之800萬元等情，有違常情，不足採信。
⑷被上訴人雖另主張上訴人依系爭協議已取得三戶餘屋房地所
有權，並已出賣其中二戶房地，自應按股東出資比例給付三戶餘屋之對價云云，惟查：
①依系爭協調紀錄所示，三戶餘屋未計價轉讓予上訴人前，
三戶餘屋應為股東共同所有資產，股東尚應依銀行利率分擔餘屋貸款利息，及B3房地出租所支出管理費用及相關費用，同理B3房地出租之租金收入，亦應列入系爭建案結算之收入。
②系爭協議書簽立後，三戶餘屋以3200萬元由上訴人承受，
上訴人亦承受三戶餘屋之貸款，股東免除分擔貸款利息之義務，另B3房地出租收入歸由上訴人所有，被上訴人免除分擔相關管理費用等相關支出，故系爭建案股東應分擔利息及相關費用、盈餘未分配前所增加之利息及其他相關費用，均有待投資三方另行結算，故系爭協議書並非對上訴人單方有利，對被上訴人、陳○舜亦有利益甚明。被上訴人主張上訴人依系爭協議書已取得三戶餘屋房地所有權，即應給付承受對價云云，顯係忽略該三戶餘屋價值為投資三方出資興建，相關收入成本應先行結算始能確認3200萬元純為盈餘利潤，故其上開主張自不足採信。
⑸又「經貿觀邸」建案尚未結算完畢，經上訴人對陳○舜、呂
金基起訴請求辦理合夥清算，已有上訴人提出之起訴狀為證（見本院卷第63至68頁），且為被上訴人所不爭，故經貿觀邸建案並未於103年1月25日結算完畢，系爭建案亦未進行結算完畢等情，應堪認定，故被上訴人僅依系爭協議書請求上訴人給付800萬元盈餘分配等情，自屬無據，應無理由。㈢綜上所述，系爭協議書已有系爭加註文字，且經貿觀邸並未
於103年1月25日結算，另系爭協議書並未載明上訴人應給付被上訴人800萬元之內容，再依本院前所析述，系爭建案尚待投資三方結算才能確認盈餘分配之金額，故被上訴人僅依系爭協議書請求上訴人給付三戶餘屋按股東出資計算分配之800萬元，為無理由，不應准許。原審判決認定系爭協議書加註文字未經被上訴人、陳○舜同意為由，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文所示。
㈣本件被上訴人依系爭協議書請求上訴人給付之相關事證已臻
明確，並經本院審認如前，至於兩造間法律關係究竟為合夥或僅為共同投資，及有關三戶餘屋出賣、出租及系爭建案相關結算等其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴成育中 華 民 國 108 年 7 月 23 日