臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第179號上訴人 林昭香
林俊廷上2人共同訴訟代理人
陳保源 律師參加人 林國棟訴訟代理人 游琦俊 律師複代理人 黃德聖 律師參加人 林汝聰被上訴人 祭祀公業林欽特別代理人 林煌城訴訟代理人 王有民 律師複代理人 陳瑾瑜 律師
曾澤宏 律師上列當事人間請求確認派下員資格事件，上訴人對於中華民國107年8月2日臺灣臺中地方法院106重訴字第742號第一審判決提起上訴，本院於108年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人乙○○對被上訴人祭祀公業林欽之派下權存在。
第一、二審及參加程序費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：訴外人林澄州為被上訴人祭祀公業設立人林西山之長子，林西山於大正15（1926）年死亡；其後林澄州於昭和10（1935）年1月20日死亡，生前無男子，僅有女子林氏月眉、林緩等2人早夭，而收養上訴人乙○○為養女。乙○○並在林澄州死後繼為戶長，依祭祀公業條例第4條第2項前段規定，乙○○出嫁前已取得被上訴人派下員之資格，不因乙○○其後在民國36（1947）年招贅訴外人林文卿而喪失。又乙○○婚後育有男子林明鴻冠母姓，林明鴻死後留有獨子上訴人甲○○，則甲○○依祭祀公業條例第4條第2項後段規定，亦有派下員資格。惟此均為被上訴人所否認，爰提起本件訴訟，先位聲明：確認乙○○對被上訴人之派下權存在；備位聲明：確認甲○○對被上訴人之派下權存在。參加人為輔助上訴人而於第二審參加訴訟，聲明及陳述與上訴人略同（被上訴人駁回參加之聲請，業經撤回，見本院卷㈡第5頁。其餘受告知訴訟未聲明參加者不贅）。
貳、被上訴人則以：養女應有祭祀公業條例第4條第3項各款情形之一者，始為派下員，乙○○無派下權。又乙○○、林文卿之間為嫁娶婚，並無證據足認甲○○冠乙○○之姓，且乙○○尚在，備位之訴欠缺確認利益，亦無保護必要等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡先位：確認乙○○就被上訴人之派下權存在。備位：確認甲○○就被上訴人之派下權存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、經查：
一、本件上訴人主張：被上訴人為祭祀公業條例施行前存在之祭祀公業，無規約就派下員資格有所規定。林澄州為被上訴人祭祀公業設立人林西山之長子，林西山於1926年死亡；其後林澄州於1935年1月20日死亡。林澄州生前無男子，死亡時僅乙○○為養女（1934年養子緣組入戶）繼為戶長。乙○○於1947與林文卿結婚，育有一子林明鴻，林明鴻現已死亡，甲○○為林明鴻之唯一男子等各節，均為被上訴人所不爭執，並有戶籍謄本（原審卷㈠第13、15）、族譜（原審卷㈠第18頁）、派下全員證明書（原審卷㈠第24-28頁）、臺中市霧峰區霧峰戶政事務所函及附件（原審卷㈠第72-83頁）在卷可稽，自屬真實可信。
二、祭祀公業條例第4條第2項前段規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。…」，係指派下員繼承事實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派下員，女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出嫁而喪失；女子之出嫁，其原有派下權既不因而喪失，則該女子如招贅夫，其原有派下權更不因而喪失。本件林澄州死亡時並無男系子孫，僅遺乙○○為養女一人，此為兩造所不爭，則乙○○自因繼承取得被上訴人祭祀公業之派下權。至於乙○○與甲○○究為嫁娶婚或招贅婚之爭執，對於本件乙○○派下權取得之判斷不生影響。又民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理（民法第1條），雖依臺灣舊慣，原有派下資格之女子出嫁於外者，雖應喪失其派下權（見臺灣民事習慣調查報告93年7月版，第784頁），惟現行祭祀公業條例就該條例施行前存在之祭祀公業，其派下員既有如上之規定，自不應適用舊慣。被上訴人主張乙○○、林文卿間為嫁娶婚，而否定乙○○之派下權，並非可採。
三、祭祀公業條例第4條第3項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」等語，旨在增加女子（贅婿）為祭祀公業派下員之機會，而非對同條第2項前段之規定更為限縮。其合憲性暫置不論（參照司法院大法官會議釋字第728號解釋理由書）。其文義與同條第2項之規定對照，該條例第4條第3項所指涉者，應為「派下員無男系子孫」以外之情形，與本件林澄州死亡繼承事實發生時，無男系子孫之狀況無涉。且在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見台灣習慣調查報告第175頁），乙○○於林澄州死亡後繼為戶主（原審卷㈠第15頁戶籍謄本），足認林澄州係以繼嗣為目的而收養乙○○，並承繼養家之宗祧。乙○○自得繼承林澄州取得被上訴人祭祀公業之派下權，被上訴人主張乙○○合於祭祀公業條例第4條第3項之規定始得為派下員，亦非可採。
四、從而，乙○○先位之訴為有理由。原審為上訴人先備位之訴均敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原審判決不當，為有理由。爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示，又乙○○先位之訴既有理由，則甲○○備位之訴自無庸再予裁判。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
伍、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 108 年 5 月 7 日