臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第188號上 訴 人 許永德
許永清許西川許國勝共 同訴訟代理人 黃呈利律師複 代理人 陳怡婷律師被 上訴人 許人友
參 加 人 許國楨訴訟代理人 謝錫深律師複 代理人 洪筠絢律師上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國107年7月17日臺灣彰化地方法院106年度重訴字第137號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄（除撤回部分外）。
確認上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權存在。
確認被上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權不存在。
第一、二審訴訟費用（除撤回部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：緣許○○，號耳素，別稱山仔，為上訴人第20世祖先。山仔公育有6 子，即○○、○○、○○、○○、○○、○○，其五子○○早夭，餘5 子皆成家立業。後世5 大房子孫為感念山仔公渡海來臺，開創基業之恩澤，乃由五大房子孫許○、許○、許○、許○、許○、許○、許○○、許○○、許○、許○、許○、許○、許○、許○○、許○、許○、許○、許○、許○、許○、許○、許○、許○○、許○、許○、許○於清同治年間集資設立祭祀公業許山仔公，以所購土地分租，收取租金於每年農曆1 月6 日及3 月5 日作後代子孫緬懷祖先及聯誼之聚會。嗣因戰後經濟困頓，即改在山仔公祭辰11月5 日祭祀、吃會。祭祀公業許山仔公於民國36年5 月10日間曾出具管理人選定書作為總登記之憑證，該選定書記載派下員有許○、許○○、許○、許○、許○、許○、許○○、許○○（誤載為許○○），而上訴人均為許○之後代子孫，自亦為祭祀公業許山仔公之派下員。惟上訴人許國勝於10
6 年3 月間向彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）申報祭祀公業許山仔公之派下員清理後，接獲鹿港鎮公所來函通知另有被上訴人申報派下員之清理，應依祭祀公業條例第10條第2 項之規定由兩造協商。惟協商時被上訴人堅稱，其祖先為祭祀公業許山仔公設立人之一；然上訴人並查無被上訴人祖先參與設立及祭祀之情。是協商未果，爰提起本件訴訟。並聲明：㈠請求確認上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權存在。㈡請求確認被上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權不存在等語（上訴人於原審併請求確認上訴人對祭祀公業許山公之派下權存在、確認被上訴人對祭祀公業許山公之派下權不存在，嗣於108 年7 月4 日以撤回上開部分之起訴及上訴，見本院卷第110 、112 頁）。
貳、被上訴人則以：
一、否認上訴人為祭祀公業許山仔公派下員。被上訴人年幼時，父親會帶被上訴人至鹿港看土地，並告知每年11月都有一個聚會，被上訴人才嘗試申報祭祀公業，被上訴人祖父許○○也是設立人之一，至於提出之派下員名冊，是經查訪後製作。上訴人祖先縱為祭祀公業許山仔公之管理人，亦不足以認定其即為派下員。並聲明：上訴人之訴駁回。
參、參加人陳述：
一、被上訴人於原審已提出書狀稱「如果上訴人不否認被上訴人之派下權，被上訴人也同意上訴人之派下權」，則上訴人就有無派下權乙事與被上訴人間應無爭執，而無提起本件訴訟之確認利益存在。上訴人之請求無理由，應駁回其上訴。
二、參加人及上訴人同為祭祀公業許山仔公派下員，否認被上訴人為祭祀公業許山仔公派下員。
肆、經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分廢棄。
㈡請求確認上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權存在。
㈢請求確認被上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權不存在
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張其為祭祀公業許山仔公之派下員，為被上訴人所否認，且被上訴人亦另向鹿港鎮公所申請核發派下員全員證明書等情，業據上訴人提出彰化縣鹿港鎮公所106 年3 月28日鹿鎮民字第000000 0000A號函為證（見原審卷一第9 、10頁）。雖被上訴人一度於原審陳稱倘若上訴人不否認其派下權，則其亦同意上訴人有派下權等語（見原審卷第55頁），然被上訴人於上訴人上訴後，仍具狀否認上訴人為祭祀公業許山仔公之派下，則兩造是否為祭祀公業許山仔公之派下，能否享有派下員之權益，其法律關係即屬不明，因此致上訴人在私法上之地位陷於不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是上訴人提起本件確認訴訟自有即受確認判決之法律上利益，參加人抗辯上訴人已無提起確認之訴之確認利益云云，並無可採。
二、按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277 條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。上訴人主張其為祭祀公業許山仔公之派下員，被上訴人否認之（至參加人雖主張上訴人為祭祀公業許山仔公之派下員，然此顯與其輔助當事人即被上訴人之行為抵觸，依民事訴訟法第61條但書之規定，不生效力），則上訴人自應就其對祭祀公業許山仔公之派下權存在之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠上訴人主張祭祀公業許山仔公係由享祀人許○○（號耳素，
別稱山仔）之五大房子孫許道等人於清同治年間集資設立，嗣於36年5 月10日間曾出具管理人選定書作為總登記之憑證，該選定書記載派下員有許○、許○○、許○、許○、許○、許○、許○○、許○○等情，業據其提出被上訴人所不爭執之許氏大族譜、鹿港鎮公所編印鹿港鎮志氏族篇、土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、委託書、臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）95年度重訴字第134 號、本院96年度重上字第156 號、最高法院98年度台上字第324 號確認派下權存在事件（下稱另案確認派下權存在事件）判決、手抄式土地謄本、許怣繼承系統表為證（見原審卷一第12至26頁、第144 至155 頁、第158 至162 頁、原審卷二第12至46頁、本院卷第28至32頁、第39頁、第84至104 頁），並經本院調取另案確認派下權存在事件卷宗查閱屬實。
㈡觀諸另案確認派下權存在事件之被告許清源所提出祭祀公業
許山仔公36年5 月10日之管理人選定書，其上記載派下員有許○、許○○、許○、許○、許○、許○、許○○、許○○等人（見彰化地院95年度重訴字第134 號卷宗第475 至478頁）；另由祭祀公業許山仔公之派下員許進財於85年12月19日向鹿港鎮公所申報之派下員系統表觀之，該祭祀公業管理人許○亦為派下員，許○死亡後，由其子許○承繼其派下權，許○則育有4 子陳○、陳○、許○○、許○○，其中陳○、陳○因從母姓，而不具派下員身分，僅許○○、許○○於許○死亡後成為派下員（見彰化地院95年度重訴字第134 號民事卷宗第353 頁）；而參加人所提出，併經被上訴人引用以祭祀公業許山仔公派下全員系統表（見本院卷第117 、12
7 頁）中，關於許○為派下員，其死亡後由許○繼承其派下權，許○死亡後，其派下權則由許○○、許○○繼承等情，與許○○於85年12月19日向鹿港鎮公所申報之派下員系統表均屬相符，而堪信上訴人主張許○、許○、許○○、許○○先後為祭祀公業許山仔公派下員等情，應屬真實。
㈢又祭祀公業許山仔公派下員許○○育有3 子即許○、上訴人
許國勝、許西川，許○於86年4 月9 日死亡，許○○則於94年1 月5 日死亡，而上訴人許永德、許永清則為許○之子等情，有上訴人提出之舊式戶籍謄本、戶籍謄本為證（見本院卷第33至38頁），則上訴人主張其為許山仔公派下員之後裔子孫，而主張其有派下權，自屬可採。
㈣另查，另案確認派下權存在事件，乃上訴人與許○恰等共計
223 人共同以祭祀公業許山仔公之派下員即訴外人許○、許○○、許○○、許○○（下稱許○等4 人）為被告，訴請確認包含上訴人在內之223 人對祭祀公業許山仔公之派下權存在，而許○等4 人於該訴訟中，均承認上訴人係祭祀公業許山仔公派下員等情，亦有前揭本院96年度重上字第156 號民事判決附卷可稽（見原審卷二第36頁），足證上訴人主張其為許山仔公派下員等情，信而有徵。
㈤基上，上訴人就其等為祭祀公業許山仔公之派下員乙節，已
提出適當之證明，而被上訴人雖否認上訴人為祭祀公業許山仔公之派下員，然迄未能提出相當之反證，揆諸前揭說明，自應認上訴人之上開主張應屬可採。
三、次查，上訴人主張被上訴人並非祭祀公業許山仔公之派下員，則自應由主張派下權存在事實之被上訴人就此負舉證責任。然被上訴人並未舉證以實其說，且其於108 年7 月18日提出之民事答辯狀所附祭祀公業許山仔公派下全員系統表（見本院卷第127 頁）中，並未見被上訴人之名，且其於本院10
8 年8 月20日言詞辯論期日亦自承其祖先並未在該系統表中等語（見本院卷第143 頁背面）；經本院當庭諭知請其補正祭祀公業許山仔公派下員資料，其迄未補正，自難信其所辯係祭祀公業許山仔公派下員等情為真。從而，上訴人主張被上訴人並非祭祀公業許山仔公派下員等情，應堪採信。
四、綜上所述，上訴人請求確認其對祭祀公業許山仔公之派下權存在，及確認被上訴人對祭祀公業許山仔公之派下權不存在，為有理由，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 108 年 10 月 8 日