臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第198號上 訴 人 施立彥被 上訴人 李永禾訴訟代理人 楊振裕律師複 代理人 陳柏宏律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國107 年8月22日臺灣彰化地方法院106 年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國108 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法446 條第
1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號裁定意旨參照）。在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。上訴人即變更之訴原告（下稱上訴人）於原審依合作契約之法律關係，訴請被上訴人即變更之訴被告（下稱被上訴人）給付本金新臺幣（下同）500 萬元及其利潤，共計6,352,445 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人僅就本金500 萬元部分提起上訴，並主張其已行使法定解除權，解除兩造間之合作契約，而於民國108 年2 月14日準備程序時，變更訴訟標的為依民法第259 條第1 、2 款之規定，請求被上訴人返還本金500 萬元及法定利息（本院卷第97頁背面）。經核兩造於原訴所主張之事實及證據資料，於變更之訴亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，堪認其請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定核無不合，自應予准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就變更後之新訴予以裁判，合先敘明。
二、次按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：㈠法院應依職權調查之事項。㈡該事項不甚延滯訴訟者。㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。㈣依其他情形顯失公平者。前項第3 款事由應釋明之，民事訴訟法第276 條定有明文。而此項規定依民事訴訟法第463 條規定於第二審程序亦有準用。查本院於108 年2 月14日準備程序終結後，始於同年月19日具狀主張被上訴人有違反民法第226 條、第227 條之規定情事（見本院卷第114 頁），且未說明有何民事訴訟法第276 條第1 項各款之情事，依上開規定，已不得主張，本院亦無庸審酌，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人前於104 年12月間任職於越南之台塑河靜鋼鐵興業責任有限公司（下稱台塑河靜公司）煉焦廠時，經辦洗油清洗劑（下稱洗油）請購案件時，台塑河靜公司採購部以「未訂購先交貨」方式（保留議價權利），指定由越南廠商禾碩（
HO SHUO)貿易有限公司（下稱禾碩公司）交貨，禾碩公司法定代理人鄧氏利接到交貨單後，因交期短，所需資金多，故再洽請鑫力誠國際貿易有限公司（下稱鑫力誠公司）之法定代理人即被上訴人一起合作，約定由被上訴人負責購買洗油之全部貨款，然因被上訴人短少500 萬元，而向鄧氏利借款支應，鄧氏利乃私下尋求上訴人之協助。上訴人因擔憂該採購案若經撤銷，再重新立案詢價將影響後續試俥用料時程，故答應借款。惟因兩造素不相識，故由上訴人與鄧氏利先簽立借據（下稱系爭借據）。上訴人返國後，於104 年12月8日，簽發票面金額共500 萬元之3 紙支票持往交付被上訴人，被上訴人因感激上訴人及時協助，並為使事情單純化，快速處理訂貨交運事宜，口頭同意該500 萬元作為兩造合作之本金，利潤依實際出資比例分配（下稱系爭契約）。惟嗣經被上訴人查詢結果，鑫力誠公司係104 年12月10日始設立登記，其與禾碩公司訂立之買賣契約依公司法第19條之規定，應屬無效，則從契約即定金契約，自亦不可能存在，故上訴人交付之500 萬元自無可能為禾碩公司向鑫力誠公司購買洗油之定金。又依訴外人○○○於臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第48665 號恐嚇取財得利等案件（下稱刑事案件）檢察官偵訊時陳述有提供1,500 餘萬元予被上訴人作為購買洗油之資金，此已足以支付洗油之全部貨款，亦足證被上訴人並未將上訴人所交付之500 萬元用以購買洗油，而係與○○○共謀，挪用該款項作為設立鑫力誠公司之資本，已涉及詐欺及背信，且與系爭契約之約定不符，上訴人遂依民法第92條第1項之規定，以108 年1 月15 日之民事變更判決理由補充狀向被上訴人為解除系爭契約之意思表示。系爭契約既經解除，上訴人自得依民法第259 條第1 款、第2 款之規定，請求被上訴人返還上訴人所交付之500 萬元及利息。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、禾碩公司於得標台塑河靜公司洗油採購案後，因無任何購買洗油之管道，故於104 年12月1 日與被上訴人經營之鑫力誠公司簽訂買賣契約，約定由禾碩公司向鑫力誠公司購買洗油，但因總價金高達3,000 餘萬元，且鑫力誠公司係首次與禾碩公司交易，因此被上訴人要求禾碩公司須先支付預付款即定金500 萬元。禾碩公司於訂約後，向被上訴人表示因資金周轉困難，已向上訴人借款，並將由上訴人直接將定金交付予被上訴人。嗣上訴人於104 年12月間交付3 紙支票予被上訴人，被上訴人因出具收據交上訴人收執。上訴人既因借款予禾碩公司，而依禾碩公司指示，直接將該借款500 萬元交付被上訴人，作為禾碩公司購買洗油之定金，兩造就該500萬元並無任何契約關係存在。
二、鑫力誠公司經主管機關核准設立日期雖於104 年12月10日，然被上訴人於同年月1 日以鑫力誠公司名義與禾碩公司訂立購買洗油之契約前，已向主管機關申請設立登記，且被上訴人嗣亦為鑫力誠公司之董事及代表人，鑫力誠公司於設立登記後，亦承受系爭契約之權利義務關係，且已履約完畢，故禾碩公司與鑫力誠公司簽立之買賣契約仍然有效。
三、上訴人就兩造於何時，以何種方式成立其所主張之系爭契約、約定解除權之條件為何、其如何被詐欺而為意思表示、法定契約解除權為何等節，均未具體陳明，則其上開主張，應無理由。並聲明：㈠上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、上訴人主張其與被上訴人口頭協議就合作購買洗油事宜，成立系爭契約，由上訴人出資500 萬元，餘由被上訴人負責，利潤則依兩造實際出資比例分配等情，而被上訴人就其有收受上訴人所交付之500 萬元乙節並不爭執，惟否認與上訴人間有任何契約關係存在，並以前詞置辯。經查：
㈠查上訴人就兩造有於105 年12月8 日以口頭協議成立系爭契
約乙節，並未能舉證以實其說，且其就系爭契約之具體內容，僅陳明：「兩造口頭約定，約定內容為兩造合作去買洗油，由我出五百萬元，剩下的錢由被上訴人負責，再由被上訴人負責去向中國廠商買洗油，再將洗油交給越南廠商禾碩公司並收取貨款，等到收到貨款時李永禾要將五百萬元本金還給我，如果扣掉成本後還有利潤的話，依據當初出資的比例給付利潤給我。（問：如何決定各自出資金額？）沒有什麼決定，就是由我出資五百萬元，李永禾的出資金額就是他跟中國廠商訂約的金額扣掉我的五百萬元。」（見本院卷第37頁背面、第38頁）。然與禾碩公司訂立洗油買賣契約（依被上訴人之主張）或者合作契約（依上訴人之主張）者，乃為鑫力誠公司等情，為兩造所不爭執，則兩造如何就他人間買賣或合作契約之標的物，另成立合作契約乙節，上訴人僅主張：「當初就是急著要這個貨，李永禾是鑫力誠公司之負責人」等語，並未能為具體、合理之說明。
㈡上訴人於原審提出由禾碩公司法定代理人鄧氏利出具之借據
載明：「本公司（禾碩HOSHUO）接到台塑河靜鋼公司的洗油訂貨通知（請購編號GW22W6），因為該公司使用單位急用，所以用『未訂購先交貨』的方式要求本公司先交貨，本公司因為沒有接到正式的訂單，資料不齊全，無法直接匯款到國外，所以先向施立彥先生（身分證ID…）借款伍佰萬新臺幣，由施先生轉交給鑫力誠（XIN LICHENG ）公司的負責人李永禾（ID…）至中國訂購洗油」等語（見原審卷第9 頁）；而該請購案號「GW22W6」，乃為台塑河靜公司向禾碩公司訂購洗油之交易等情，亦有被上訴人所提出之訂購通知為證（見本院卷第85、86頁），且為上訴人所不爭執，是依上開借據所載內容，足認禾碩公司出具上開借據，乃欲表明其因接受台塑河靜公司洗油之訂單後，為委請鑫力誠公司訂購洗油，而向上訴人借貸500 萬元，並由上訴人直接將該500 萬元之借款交付被上訴人等情，核與上訴人所主張其原係答應借款，並由鄧氏利簽立借據後，再簽發票面金額共計500 萬元支票，前去交付予被上訴人等情相符。另依上訴人提出被上訴人於收受500 萬元時所出具之收據內容：「本人李永禾已收到施立彥先生支付的支票正本三張（副本詳附件），款項合計新臺幣伍佰萬元，以支付請購案號『GW22W6』（詳附件）預付款…本款項於接獲正式訂單，簽訂供貨合同後用於支付定金及貨款，若請購案號『GW22W6』未成立則無息退還」等語（見原審卷第11頁）觀之，亦足證明上訴人所交付之該
500 萬元，確係關於請購案號「GW22W6」訂單之預付款、定金及貨款無訛；復審酌上開收據內容並無隻字片語提及兩造間有合作契約存在或該款項為上訴人之出資額，倘若兩造確訂有系爭契約，上訴人並因而交付該500 萬元，則在上訴人要求被上訴人出具表明收受該500 萬元之收據中，理應就此交付款項緣由為清楚，而無可能捨此不為，反而記載與實情不符之預付款、定金等事宜。則上訴人上開主張，顯與前揭借據、收據內容俱不符合，而難遽信。
㈢上訴人雖主張係因被上訴人須要該500 萬元，而尋求鄧氏利
協助，但其與被上訴人素不相識，故要求禾碩公司法定代理人鄧氏利出具上開借據云云，然為被上訴人所否認。惟縱鄧氏利係出面代被上訴人借款500 萬元等情為真，然在禾碩公司出具500 萬元之借據予上訴人後，上訴人已依約交付500萬元交付被上訴人，此際被上訴人資金缺口已獲得填補，其所負僅有清償該500 萬元借款之義務，焉可能反與被上訴人成立合作契約，允諾與被上訴人分享利潤，而平白減少自己的獲利？是上訴人上開主張，顯與事理有違，而難以採信。㈣至鄧氏利嗣雖於105 年1 月1 日出具聲明書表示：「本人鄧
氏利代表越南HOSHUO公司與施立彥先生（身分證字號…）於2015年12月1 日有簽訂台幣五百萬的借據要轉交給李永禾先生（身分證字號…），因為施立彥已和李永禾先生達成協議，台幣五百萬做為施立彥出資和李永禾先生合作購買洗油的成本，所以本人與施立彥簽訂的借據以本單簽訂無效…」等語（見原審卷第21頁）；又於105 年10月1 日出具內容為：
「本人鄧氏茉莉，確實沒有向臺灣籍施立彥先生（身分證號…）借款5,000,000 元（伍佰萬元）台幣遞交給臺灣籍李永禾先生（身分證號…）做為買賣「洗油」的訂金，因我本人與李先生已協商如下：李先生將承擔買油責任，至於我本人方面將承擔清算繳納稅款，及在越南辦理進口、運輸手續，雙方已統一上述方案，但之後李先生發生買油資金不足，所以我介紹施先生與李先生認識，因為是我本人介紹，所以施先生相信並已遞交給李先生5,000,000 （伍佰萬元）台幣，但施先生轉遞給李先生的款項是借款牟利或合資，本人則不知詳情，這是他們兩個人的事」之聲明書（見原審卷第 35頁），而表明與上訴人間之500 萬元消費借貸契約無效、未向上訴人借款500 萬元以交付被上訴人做為買賣洗油之定金云云。然查，證人鄧氏利於刑事案件偵訊時證述：伊與被上訴人合作買洗油，因被上訴人告知不夠錢買洗油，伊即找上訴人幫忙，上訴人表示願意幫忙，伊即介紹兩造認識，但上訴人說只相信伊，不相信被上訴人，但該採購案又不得不做，上訴人就說要寫一個禾碩公司向其借款500 萬元之借據，當時是單純將錢借給禾碩公司，沒有說要投資，上訴人表示事情辦成後，給他一點利息即可，之後上訴人回臺灣就將50
0 萬元支票交給被上訴人，嗣不曉得兩造如何談，上訴人表示不要將錢借給禾碩公司，要直接跟被上訴人合作，但未提到利潤如何分配等語（見臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第4865號偵查卷宗第57頁背面、第58），可知上訴人確係因與被上訴人素不相識，而僅願與禾碩公司成立500 萬元之消費借貸契約，嗣並依禾碩公司指示將票面金額500 萬元支票，持交被上訴人無訛。至於其所述兩造要直接合作之事，乃聽聞上訴人轉述、告知之傳聞證據，充其量僅能證明上訴人有告知此事，況其對上訴人所述兩造合作之內容毫無所悉，自無從證明上訴人主張兩造確有訂立系爭契約及被上訴人依約應返還500萬元本金等情為真。
㈤上訴人前訴請被上訴人分配合夥利益，由原法院以105 年度
重訴字第142 號受理，而證人陳文城於該事件言詞辯論時證述：上訴人拿500 萬元支票給被上訴人時，說是貨款與定金，是鄧氏茉莉（即鄧氏利，下同）叫他來的，沒有提到合夥或是借款，當時只有伊及兩造在場，且鄧氏茉莉於台塑河靜公司105 年6 月24日視訊會議時，表示該500 萬元向上訴人借的，上訴人在場未作何表示等語，有該次言詞辯論筆錄在卷可佐（見原審卷第52頁）；另陳文城於刑事案件偵查中亦到庭結證稱：被上訴人於104 年底向伊表示在台塑河靜有一個洗油的標案，但資金不夠，看伊要不要投資，伊前後投資約1,000 餘萬元，上訴人有簽發本票給伊，後來伊知道禾碩公司也有投資，上訴人向伊提出洗油投資案後，有與上訴人前來伊住所，說明投資案之細節，當天上訴人有拿3 張共計
500 萬元之支票給被上訴人，說是禾碩公司要的定金，上訴人是洗油的檢驗人員，他表示也認識鄧氏茉莉，希望與伊等合作，他敢借500 萬元給鄧氏茉莉，還叫伊不要擔心，伊於
105 年6 月底在台塑河靜公司有與鄧氏茉莉、上訴人視訊，上訴人當場說500 萬元是借給禾碩公司的，鄧氏茉莉也點頭說是向上訴人借的等語（見臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第4865號偵查卷宗第121 頁背面、第122 頁），而證述上訴人交付被上訴人之500 萬元係借給禾碩公司做為洗油的定金，未聽聞兩造談及投資之事等情始終如一。上訴人雖主張○○○之證言不可採信，然陳文城上開證言均經具結，而有可靠性之擔保，縱令其與被上訴人有親戚或其他利害關係，上訴人既未能證明其證言為虛偽，其證言自可採認。
㈥上訴人雖提出被上訴人（使用名稱為心寬念純）與鄧氏利手
機通信軟體對話內容為證（見原審卷第23至32頁）。惟查，該對話內容固有：「該給你們的部分我會送到嘉義施哥的家給他，你不必擔心，我言出必行」等語，然此既謂「該給你們的部分」（見原審卷第25頁），足見其給付對象並非僅有上訴人一人，尚包括鄧氏利，然依上訴人所主張之系爭契約當事人並不包括鄧氏利，是以該對話內容所稱該給上訴人之部分是否與上訴人所主張之系爭契約有關，自非無疑。至其餘對話內容，多為上訴人要求鄧氏利給予依約其應分得之利潤，並無從證明兩造間有上訴人所主張之系爭契約存在。
㈦上訴人雖又主張依被上訴人與陳文城於105 年6 月間向台塑
河靜公司檢舉上訴人時所提出兩造以LINE通訊軟體之對話，已就購買洗油，完成交運後，談論利潤如何分配事宜，足證上訴人確係基於系爭契約始交付500 萬元予被上訴人云云。
然上訴人或陳文成向台塑河靜公司檢舉被上訴人時所附檢舉資料之訊息內容觀之，多為上訴人將台塑河靜公司洗油驗貨方式、進度等內部訊息告知被上訴人，其間上訴人雖有談及「很高興因為這個案件而認識你，進而跟你合作，希望第一次就能順利成功，以後一定還有合作的機會…」等語，然另有關於「永禾…如果有空，請找收購焦粉與煤灰的廠商或代理商」、「我會先取樣，你請人來拿…」，及另一編號「HW06A3」請購單及廠商報價之事等情，業經本院調取原法院10
5 年度重訴字第142 號民事卷宗查閱無訛。是以上開對話內容所謂「合作」關係所指為何？內容為何？與上訴人所主張之系爭契約，有何關聯性，均屬不明，亦無從做為有利於上訴人之證明。
㈧綜上各節，上訴人所舉證據並無法證明其與上訴人間確有成立其所主張內容之系爭契約，其主張自難採信。
二、上訴人雖主張鑫力誠公司於104 年12月1 日與禾碩公司訂立買賣洗油契約時，尚未設立登記，故該買賣契約依公司法第19條之規定，應屬無效云云，被上訴人則抗辯鑫力誠公司設立登記完成後，已承受上開買賣契約等語。查鑫力誠公司於
104 年12月10日始經核准設立登記等情，固有經濟部商工登記公示資料查詢服務系統知公司基本資料（歷史資料）附卷可參（見本院卷第75頁）。惟按公司未經設立登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第19條第2 項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。苟嗣後公司完成登記，已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體（最高法院73年度台上字第2554號判決意旨參照）。而鑫力誠公司設立登記時之資本總額為480 萬元，其法定代理人即被上訴人之出資額亦為480 萬元，足徵鑫力誠公司僅有被上訴人1 名股東，縱被上訴人在鑫力誠公司經核准設立登記前，以鑫力誠公司名義與禾碩公司訂立洗油買賣契約，然鑫力誠公司嗣既經完成設立登記，且被上訴人又為其法定代理人，則其抗辯鑫力誠公司嗣已承受該買賣契約之權利義務關係，亦無悖於常理，揆諸上開說明，鑫力誠公司自成為與禾碩公司間買賣契約之契約當事人，上訴人主張鑫力誠公司與禾碩公司間洗油之買賣契約應屬無效，自屬誤會。
三、上訴人所舉證據並未能證明兩造間有成立系爭契約，已如前述。退步言之，縱認上訴人主張兩造間有系爭契約存在等情為真，然上訴人主張被上訴人並未將該500 萬元用以購買洗油，而挪用做為設立鑫力誠公司之資金，其係受詐欺而與被上訴人訂立系爭契約，得依民法第92條第1 項之規定，解除系爭契約，並依民法第259 條第1 、2 款之規定，請求被上訴人返還500 萬元等情，為被上訴人所否認。且按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第92條第1 項、第259 條第1 、2 款定有明文。又查解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件（最高法院83年度台上字第1628號判決意旨參照）。上訴人主張其因受詐欺而為訂立系爭契約之意思表示，然此依法僅得撤銷受詐欺之意思表示，而非為得行使法定解除權之事由，是其主張縱屬實情，亦無從據以解除系爭契約。故上訴人主張其已依法解除契約，並依民法第
259 條第1 、2 款之規定，請求被上訴人負解除契約後之回復原狀義務，返還收受之500 萬元及利息，亦無理由。
四、上訴人雖聲請向台塑河靜公司調取105 年6 月24日視訊會議遠端電子影音檔，惟經本院向該公司函調後，該公司已回覆：「因本公司視訊設備並無錄影功能，故無從提供該兩人當日視訊會議之遠端視訊電子影音檔」等語，有該公司107 年11月29日（107 ）塑鋼總字第0165號函附卷可稽（見本院卷第61頁）。台塑河靜公司既無上訴人所稱之該次視訊會議之影音檔，則上訴人請求本院再次向該公司調取，自無必要。又上訴人另聲請調查其於104 年12月7 、8 日簽發給被上訴人之支票係由何人提示付款，及被上訴人與○○○資金往來情形，然此與本件之待證事實，即兩造間有無系爭契約存在，系爭契約約定之內容為何，均無關聯，自亦無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件變更之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 108 年 5 月 21 日