臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第11號上訴人 張道財訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 周健右被上訴人 張良任被上訴人 張春中被上訴人 張春國 原兼上2 人訴訟代理人 張春民被上訴人 張幃翔被上訴人 張家瑋被上訴人 張明昭上 1 人訴訟代理人 梁徽志律師被上訴人 張明達上 4 人訴訟代理人 李昌明律師被上訴人 張呈安訴訟代理人 張春民被上訴人 張世憲被上訴人 張和忍被上訴人 張道梓被上訴人 張明勤被上訴人 張明岳被上訴人 張明喨被上訴人 張木寅被上訴人 張道煥被上訴人 張清育被上訴人 張錦輝被上訴人 張錦榮被上訴人 張庭瑋被上訴人 張粒上 13 人訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國106 年
9 月26日臺灣彰化地方法院105 年度重訴字第27號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）均廢棄。
如附表編號1 至7 、12至18、20至25、30所示被上訴人應分別給付上訴人如附表「法院判斷」欄所示金額，及均自民國一百零五年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人張和忍應給付上訴人新臺幣捌萬零貳佰肆拾參元，及自民國一百零五年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人依附表「訴訟費用負擔」欄所示比例負擔，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以如附表「假執行擔保金額」欄所示金額為各該被上訴人預供擔保後得假執行，但各該被上訴人如於假執行程序實施前，各以如附表「免假執行擔保金額」欄所示金額為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第463 條準用第262 條第1 項第有明文。查上訴人原對被上訴人張道宗起訴先位請求損害賠償，備位請求返還不當得利，嗣於民國10
8 年4 月3 日具狀撤回對被上訴人張道宗之起訴（見本院卷二第38頁背面），被上訴人張道宗同意撤回起訴（見本院卷二第78頁背面），合於首開規定，該部分起訴業已撤回，以下不贅述。
貳、次按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第45
9 條第1 項前段定有明文。查：
一、上訴人原對原審被告張懷柔、張懷澤、張有仁、張重湖、張英智、張桐波均提起上訴，嗣具狀撤回對上開6 人之上訴（見本院卷一第105-110 頁），原審就上開6 人部分判決上訴人敗訴，即告確定。而後上訴人雖又具狀撤回對上開6 人之起訴（見本院卷一第111-112 頁），但因該部分已因上訴人先撤回上訴而告敗訴確定，即無從再撤回起訴。
二、上訴人原對原審被告張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉均提起上訴，嗣當庭撤回對上開4 人之上訴（見本院卷一第161頁背面），原審就上開4 人部分判決上訴人敗訴，即告確定。
三、上開撤回上訴部分，以下不贅述。
參、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 、3 款定有明文。查：
一、上訴人原上訴聲明詳如本院卷一第3-6 頁，嗣因撤回對部分原審被告之上訴，故減縮先位聲明之請求金額（見本院卷第
19 8頁），復將備位聲明關於對各該被上訴人請求之法定遲延利息之起算日，均減縮為自103 年10月16日起算（見本院卷二第80頁至第81頁背面），以上均核屬減縮應受判決事項之聲明，於法相合，應予准許。
二、上訴人原起訴請求被上訴人張道宗返還不當得利1,432,808元部分，嗣改主張上開款項已遭被上訴人張幃翔、張家瑋、張明昭、張明達、張和忍、張明勤、張明岳、張明喨、張木
寅、張清育（下稱張幃翔等10人）以「張道宗應依千分之三七五方式交付價金予派下員」為由，而由張幃翔等10人私自分配受領，故於本院時，追加請求張幃翔等10人返還如附表「追加請求」欄所示不當得利，合計1,433,946 元（見本院卷二第89頁背面至第90頁），前開追加部分與原起訴部分，上訴人均是主張本應由其受領之土地分配款1,432,808 元，遭其他派下員私自分配受領，經核追加之訴與原起訴之基礎事實同一，前開追加即於法有據，應予准許。
肆、被上訴人張良任、張春中、張春國、張春民、張呈安均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：（因當事人及已確定派下員眾多，以下均以姓名稱之）
壹、上訴人主張（依上訴人於本院時之主張為準）：
一、上訴人係祭祀公業張信寬（下稱系爭祭祀公業）之派下員。系爭祭祀公業原係設立人張水壽、張紹隆、張尚楓、張呆、張知高、張屘等六大房所設立，其中張尚楓部分，因嗣後絕嗣，該房之派下員權利歸屬其餘五大房享有。有關系爭祭祀公業之派下員名單及其系統表，詳如原審卷一第12頁附表二所示（其中「張清麗」之繼承人應補充「張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉」），另「張秋然」尚未死亡，故僅列張秋然，不列其子嗣），本件被上訴人除張良任外，其餘之房份比例詳如附表「持份（五房）」欄所載。
二、系爭祭祀公業前任管理人張清麗於103 年5 月28日，將系爭祭祀公業所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地），全部出售，經扣除全部土地面積之百分之10，作為張良任為辦理系爭祭祀公業重新備查之報酬後，餘額為57,377,230元（下稱系爭分配款），竟全數分配予張水壽、張紹隆、張呆、張知高等四大房派下員（下稱四大房派下員，張屘一房下稱第五大房），而未將持分五分之一之分配款11,472,002元分配予上訴人（詳如附表「溢領」欄加總），侵害上訴人之權利。
三、系爭祭祀公業於99年間，經派下員張重湖等10人委由張良任向主管機關員林鎮公所辦理重新報備設立資料時，即未將上訴人列為派下員，經上訴人於同年7 月14日函知當時之管理人張重湖，復於同年9 月27日再告知全體派下員及張良任，竟獲得否認上訴人為派下員之回應。上訴人遂對系爭祭祀公業提起確認派下員之訴，經原審法院於103 年8 月6 日以10
2 年訴字第940 號民事判決上訴人勝訴，系爭祭祀公業不服，提起上訴，仍經鈞院以103 年上字第445 號判決駁回上訴確定在案（下稱前案）。張良任及四大房派下員均知系爭祭祀公業財產出售後之分配標準係採用房份，尤其張良任受委任之報酬係系爭土地面積之百分之10，且前案一審已進行8個月之久，已近審理終結之階段，張良任更應負有善良管理人之注意義務，即對於屬於上訴人之分配款應以其專業提議予以保留不予分配，待前案確定後，再決議如何分配。詎張良任竟未予提議保留，與四大房派下員故意（至少亦有過失）將應分配給上訴人之系爭分配款全數瓜分，以超額分配之方式，共同侵害上訴人之權利，自應依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定，負連帶損害賠償責任。
四、又系爭土地出售後，系爭祭祀公業本應依五大房分配，四大房派下員分別受領超過其應分配之分配款，詳如附表「應返還數額」欄所載，即屬無法律上之原因而受有利益，依民法第179 條、第182 條第2 項規定，自應返還不當得利。
五、又系爭祭祀公業原擬分配予張道宗之分配款1,973,255 元，已悉數遭張幃翔等10人領受，則依上訴人原向張道宗請求返還之不當得利金額1,433,946 元之比例計算，張幃翔等10人應返還如附表「追加請求」欄所示金額（計算式詳見本院卷二第39、92頁，此為二審所追加）。
六、並聲明（依一審時之主張，並僅列上訴人提起上訴部分）：
（一）先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人11,472,002元，及自起訴狀繕本送達於最後1 位被上訴人及已確定被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）備位聲明：如附表編號1 至7 、12至18、20至25、30所示派下員應分別給付上訴人如附表「應返還數額」欄所示金額，及均自103 年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人部分（已確定被告未繫屬本院，以下不贅述）：
一、張良任則以：系爭分配款之分配係經派下員決議，是否保留上訴人之房份則是管理人的權利，伊不知情等語置辯。
二、張春中、張春國、張春民、張呈安（下稱張春中等4 人）則以：
（一）上訴人迄至系爭分配款分配完畢，尚未經法院判決取得派下員身分，何來侵害上訴人之權益？又系爭祭祀公業及派下員是因「執行政府限期土地清理與祭祀公業登記之命令要求」，而處分系爭土地，並經派下員大會決議分配比例及金額，並非無法律上原因而受有利益。
（二）上訴人提告之對象應為系爭祭祀公業，關於可請求返還之分配款則計算錯誤。
（三）張屘一房之子孫另有張勝傑、張家禎，該2 人是否具派下員身分未定，如為派下員，該2 人從未對系爭分配款之分配提出異議，應係默認系爭祭祀公業之分配結果，則在各派下員領取系爭分配款後，系爭分配款已屬私產，而非系爭祭祀公業財產，該2 人無權利就他人之私有財產讓渡予上訴人或要求返還。
（四）張春中等4 人同意將第五大房之分配款中之二分之一給付上訴人，張春民、張呈安應退還上訴人之金額分別僅為39,856元、59,756元（計算式詳見本院卷一第119 、124 頁），但因上訴人堅持領取第五大房全部分配款，且經原審判決敗訴，則相關遲延利息及訴訟費用應由上訴人負擔，且就張春民因本件訴訟所致一切損害合計66,000元（詳如本院卷一第120 頁），應自上訴人之份額中扣除（未提起反訴，見本院卷一第162 頁）。
三、張幃翔、張家瑋、張明昭、張明達（下稱張幃翔等4 人）部分：
（一）上訴人提告之對象應為系爭祭祀公業。
（二）否認有侵權行為，渠等只是單純受領分配款，且分配不足，故不可能對上訴人的權益有何侵害。
（三）系爭祭祀公業其他派下員受領系爭分配款，係依派下員大會之決議而受分配，當時上訴人尚未經法院判決確認享有派下權，且上開決議係經系爭祭祀公業派下員過半數出席，出席人數一致贊成通過，縱派下員人數加計上訴人1 人，上開決議亦會順利通過，上訴人自應受該決議之拘束。至於上開決議未通知上訴人與會，僅屬決議應否撤銷問題，不生決議無效之法律效果。故系爭祭祀公業依歷次有效成立之決議分配系爭分配款，自屬有法律上之原因，並無不當得利。
（四）縱認上訴人得主張不當得利，惟第五大房子孫另有張家禎、張勝傑、張道欲，上訴人得否請求第五大房全部之分配款，自非無疑。又第五大房從未分擔系爭祭祀公業之相關稅費，參照103 年5 月25日派下員大會第五案之決議，第五大房至多比照「張呆房系合併張知高房系」之派下子孫合併分配1/3 之比例，可受分配金額為8,196,747 元，張幃翔等4 人所屬房系應分攤返還之金額為170,765 元。縱依上訴人主張之金額11,472,002元計算，張幃翔等4 人應分攤返還之金額應為179,250 元（計算式詳見本院卷第14
3 頁及背面）。至於各房份間約定未盡義務之派下員，於分配系爭分配款時，應退讓千分之三七五，係各房系之分配約定，派下員依此原則多分配千分之三七五之價金，非屬溢領之範圍。
（五）張明昭另抗辯：張屘係被招贅，已喪失對本生家財產繼承權。
四、張世憲、張和忍、張道梓、張明勤、張明岳、張明喨、張木
寅、張道煥、張清育、張錦輝、張錦榮、張庭瑋、張粒部分（下稱張世憲等13人）：
（一）系爭分配款是公同共有財產，被上訴人縱有溢領，亦是溢領公同共有財產，而非上訴人個人財產。
（二）系爭祭祀公業於102 年1 月份派下地籍清理完畢並確定繼承系統及派下現員，並經員林鎮公所公告確定，並無關於上訴人之繼承系統，被上訴人委託張良任依員林鎮公所公告確定之派下繼承系統及派下現員，並依房份關係為系爭分配款之分配，張世憲等13人並無任何故意或過失之共同侵權行為。
（三）系爭祭祀公業只有四大房，並無第五大房。縱認法院判決確認上訴人有派下權，但張屘一房之子孫未共同出資設立系爭祭祀公業，參照張呆、張知高房系就系爭分配款之分配比例共計1/3 ，第五大房之分配比例不得逾1/6 。又第五大房除上訴人外，另有張勝傑、張家禎，該2 人有無派下員身分，尚未經法院判決確定，上訴人應先確認張勝傑、張家禎有無共同承擔祭祀或有祭祀事實而無權利，起訴始為合法；或與張勝傑、張家禎共同起訴，始為合法。縱使該2 人簽立上證一之讓渡證明書，亦無法使上訴人取得該2 人之權利，更何況該2 人可能無派下權。故上訴人所請求之分配款有二分之ㄧ應屬於該2 人，上訴人不得主張。又派下員大會決議分配系爭分配款時，倘派下員未居住在系爭土地者，依退讓千分之三七五互為補償。故上訴人得領取之分配款為2,988,397 元（計算式詳見本院卷一第
169 頁），上訴人與其他派下員和解已領取308 萬元，已超過其得領取之總額。
五、並均聲明：
（一）上訴人之訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
（三）除張春中等4 人外，另聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人6,287,737 元，及自起訴狀繕本送達於最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。另備位聲明：（一）如附表編號1 至7 、12至18、20至25、30所示派下員應分別給付上訴人如附表「應返還數額」欄所示金額，及均自103 年10月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。另追加聲明：如附表編號4 至7 、
14、16、17、18、20、22所示派下員應分別給付上訴人如附表「追加請求」欄所示金額，及均自103 年11月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人除張良任未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，及張春中等4 人未為答辯聲明外，其餘均答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、本院會同到庭兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷一第163-164 頁，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）系爭祭祀公業目前無管理人，但尚未解散。
（二）系爭祭祀公業之派下員詳如原審卷一第12頁之派下全員系統表所示（其中「張清麗」之繼承人應補充「張閔彰、張翠紋、張幸磯、張鈺偉」），另「張秋然」尚未死亡，故僅列張秋然，不列其子嗣。
（三）於98年12月9 日，系爭祭祀公業當時管理人張重湖委任被上訴人張良任申報各種公業及土地處分登記等事項。後於
102 年12月25日，經前任管理人張清麗以每坪76,000元之價金，將系爭土地全部出售予訴外人巫月卿（見原審卷二第213-220 頁不動產買賣契約書）。其中扣除全部土地面積之百分之10為張良任辦理系爭祭祀公業重新備查及各登記之報酬，及14,192,467元規費，再加上留給公業作祭祀費用、委任代書酬勞、管理人之報酬費及支應另案訴訟之開銷，合計18,443,410元，可分配之淨額為57,377,230元（即系爭分配款），決議依房份分配予派下員。三次分配清冊日期為103 年5 月25日、同年7 月21日及同年8 月14日，詳如原審卷二第229-239 頁領取公金清冊所示。
（四）張道宗應領取之分配款，其中1,793,255 元係由張清麗給付給如本院卷一第148 頁「簽章」欄之人。張道宗於107年8 月28日收受分配款2,987,798 元。
（五）上訴人於102 年10月18日，向原審法院對系爭祭祀公業提起確認派下權存在之訴，第一審於103 年8 月6 日以10 2年度訴字第940 號判決確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，系爭祭祀公業提起上訴，經本院於104 年10月27日以103 年度上字第445 號駁回上訴，並於同年11月23日確定在案（按即前案）。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人是否應以系爭祭祀公業為被告，方具當事人適格？
（二）上訴人先位之訴有無理由？
１、上訴人主張被上訴人共同以超額方式予以分配系爭分配款，係故意或過失共同侵害上訴人之分配款，應依民法第18
4 條第1 項前段、第185 條第1 項前段，負連帶侵權行為之損害賠償責任，是否可採？
２、倘若可採，上訴人請求被上訴人連帶給付11,472,002元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理由？
（三）上訴人備位之訴有無理由？
１、上訴人主張被上訴人領取超過其應分配之分配款部分，屬民法第179 條所定之不當得利，是否可採？
伍、本院之判斷：
一、上訴人列張良任以外之被上訴人（下稱張春中等人）為被告，未以系爭祭祀公業為被告，具當事人適格：
按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，祀產如經祭祀公業處分出售，針對出售所得價款，經會員決議予以分配者，即已發生公同共有關係解消之效果（最高法院
107 年度台上字第556 號裁判參照）。查系爭祭祀公業前任管理人張清麗於102 年12月25日，以每坪76,000元之價金，將系爭土地全部出售予訴外人巫月卿（見原審卷二第213-22
0 頁不動產買賣契約書）。其中扣除全部土地面積之百分之10為張良任辦理系爭祭祀公業重新備查及各登記之報酬，及14,192,467元規費，再加上留給公業作祭祀費用、委任代書酬勞、管理人之報酬費及支應另案訴訟之開銷，合計18,443,410元，可分配之淨額為57,377,230元（即系爭分配款），決議依房份分配予派下員。三次分配清冊日期為103 年5 月25日、同年7 月21日及同年8 月14日，詳如原審卷二第229-23 9 頁領取公金清冊所示。又張道宗應領取之分配款，其中1,793,255 元係由張清麗給付給如本院卷一第148 頁「簽章」欄之人。張道宗於107 年8 月28日收受分配款2,987,79
8 元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（三）、（四）），堪信實在。可知系爭分配款業已由系爭祭祀公業第五大房以外之派下員分配受領完畢，揆諸前揭說明，系爭祭祀公業全體派下員對於系爭分配款之公同共有關係，業經解消，且上訴人係依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第
179 條等規定，請求張春中等人賠償損害或返還溢領之分配款，自無向系爭祭祀公業為請求之必要，上訴人列張春中等人為被告，核無當事人不適格之情形。
二、上訴人先位之訴為無理由：
（一）上訴人主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此利己事實，負舉證責任。
（二）經查：
１、系爭分配款決議依房份分配予派下員後，三次分配清冊日期為103 年5 月25日、同年7 月21日及同年8 月14日（見兩造不爭執事項（三））。又上訴人原未列為系爭祭祀公業之派下員，經上訴人於102 年10月18日，向原審法院對系爭祭祀公業提起確認派下權存在之訴，第一審於103 年
8 月6 日以102 年度訴字第940 號判決確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，系爭祭祀公業提起上訴，經本院於104 年10月27日以103 年度上字第445 號駁回上訴，並於同年11月23日確定在案（見兩造不爭執事項（五））。
由上可知，系爭祭祀公業於103 年5 月25日、同年7 月21日及同年8 月14日分配系爭分配款時，上訴人是否屬系爭祭祀公業之派下員，仍有訟爭，且尚未經法院判決確定，故系爭祭祀公業派下員於103 年5 月25日召開派下員大會，決議系爭分配款分配予四大房派下員（見原審卷第223-224頁），未納入張屘一房，核與情理尚屬無違。而於前開分配期日，上訴人是否具派下員資格乙節，既仍在法院審理中，亦無從遽認上訴人確有可受分配之權利存在。是以參與作成上開決議之四大房派下員在作成上開決議時，在客觀上尚難認已侵害上訴人之派下權利，更遑論在主觀上有何侵害上訴人權利之故意或過失存在。
２、又張良任係受系爭祭祀公業管理人委任處理系爭祭祀公業祀產相關登記事宜，並無認定派下員資格及決定系爭分配款分配之權限，其未提議保留上訴人之分配款，而單純依委任人即系爭祭祀公業管理人之指示分配系爭分配款，並不違反其為受任人之義務，且此部分為契約責任，與侵權行為亦屬有別。
３、此外，上訴人又未能提出其他確切證據，證明被上訴人等人在做成上開決議及分配系爭分配款時，有何故意或過失侵害上訴人派下權利之情事，則依舉證責任分配原則，上訴人主張被上訴人等人有共同侵權行為，不能證明，自無可採。是以上訴人先位依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等人連帶賠償11,472,002元及遲延利息，於法無據，為無理由。
三、上訴人備位之訴，為一部有理由：
（一）上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員乙節，雖為張春中等人所否認，抗辯稱：系爭祭祀公業僅有四大房，不包括上訴人所屬之第五大房云云，並提出墓碑翻拍照片顯示「四大房子孫祀」、戶籍登記簿顯示張屘被招贅、前案勘驗筆錄等件為證（見本院卷一第76頁、卷二第97-102頁）。
惟查，上訴人於102 年10月18日，向原審法院對系爭祭祀公業提起確認派下權存在之訴，第一審於103 年8 月6 日以102 年度訴字第940 號判決確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，系爭祭祀公業提起上訴，經本院於104 年10月27日以103 年度上字第445 號駁回上訴，並於同年11月23日確定在案，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（五）），復經本院調取前案民事案卷審閱無訛，堪認為真。前案確定判決既未經廢棄或撤銷，本院自應受前案確定判決之拘束。準此，上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，洵屬有據，堪予採認。張春中等人此部分之抗辯，並不可採。
（二）上訴人復主張其可受領第五大房全部分配款等語，又為張春中等人所否認，並抗辯稱：第五大房尚有子孫張家禎、張勝傑、張道欲，上訴人至多請領第五大房二分之一之分配款云云。惟查，第五大房張屘共生有三男張清河、張灶、張深池，其中張清河夭亡，張灶生則生有長男張塗照，張塗照生有張勝傑、張家禎；張深池則生有長男張淇澳（絕亡）、上訴人及張道欲等情，為兩造所不爭執，復經張勝傑、張家禎到庭結證詳確（見兩造不爭執事項（二）、本院卷一第95頁背面），堪信實在。又張道欲並非系爭祭祀公業之派下員乙節，業經原審法院102 年度訴字第940號民事判決確定在案，有該民事案卷可考。至於張勝傑、張家禎究竟是否為系爭祭祀公業之派下員乙節，雖未經法院確定判決認定，但查，張勝傑、張家禎若不具系爭祭祀公業派下員之身分，則第五大房僅有上訴人1 位派下員；倘若張勝傑、張家禎亦為系爭祭祀公業之派下員，則就系爭分配款遭其他派下員溢領之不當得利返還請求權（詳後述），係屬財產權，並無不得轉讓之法令限制，張勝傑、張家禎復均到庭表示：渠等就系爭分配款得受分配之款項，全部讓渡予上訴人等語（見本院卷一第96頁背面），並提出讓渡證明書為證（見本院卷一第100 頁），張春中等人均已知悉前開讓渡情事，自生權利讓與予上訴人之效力。據上，不論張勝傑、張家禎是否為系爭祭祀公業之派下員，上訴人均得單獨請求張春中等人給付第五大房之全部分配款，洵堪認定。
（三）上訴人又主張張春中等人溢領第五大房之分配款，係不當得利等語，仍為張春中等人所否認，並抗辯稱：系爭祭祀公業係依派下員大會決議而為分配，上訴人亦應受該決議之拘束，張春中等人受領分配款並非無法律上原因云云。經查：
１、系爭祭祀公業固曾召開派下員大會，決議依房份分配予派下員，三次分配清冊日期為103 年5 月25日、同年7 月21日及同年8 月14日（見兩造不爭執事項（三）），但上開決議係系爭祭祀公業先後於102 年8 月18日、103 年5 月25日召開之派下員大會所作成（見本院卷一第224-237 頁、原審卷二第223-228 頁），斯時，上訴人之派下權為系爭祭祀公業所否認，上訴人並因而於102 年10月18日提起前案訴訟，前案迄至104 年11月23日，始經本院判決確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，並確定在案（見兩造不爭執事項（五））。則由張春中等人迄至本件訴訟中，猶一再爭執上訴人之派下員身分，前開派下員大會均未通知上訴人，以及系爭分配款僅分配給四大房派下員等節，可知上開2 次派下員大會，明顯均未認定系爭祭祀公業有第五大房之存在。換言之，上訴人所屬第五大房之派下權，為上開派下員大會所刻意排除，而非單純之開會通知漏未通知，上開決議既僅由四大房派下員作成，且僅討論四大房派下員就系爭分配款之分配事宜，應認上開決議僅係四大房派下員彼此間之約定，對於自始即被排除在外之上訴人自不生拘束力。
２、另按祭祀公業條例第33條第1 項前段固規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。」，但上開派下員大會既未認定系爭祭祀公業有第五大房之存在，而根本未通知上訴人，亦未在派下員大會中討論第五大房如何分配系爭分配款之事宜，則在計算前開法定決議人數及同意人數時，自無法以事後單純加計上訴人1 人之結果，來判定是否符合上開法定成數。是以張幃翔等4 人抗辯稱：上開決議縱使加計上訴人1 人，亦合於前開表決成數，決議有效云云，委不可採。
３、據上，上開決議既僅係四大房派下員間之約定，無從拘束上訴人所屬之第五大房，則關於第五大房得受分配之分配款，自無從由四大房派下員擅自處分、全數分由四大房派下員受領。前案確定判決既已肯認上訴人為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀公業確有第五大房存在，則四大房依渠等自行作成之上開決議，而受領原應分配給第五大房之分配款部分，即失所依附。張春中等人仍執上開決議，作為自己受領之正當權源，要無足取。是以上訴人主張張春中等人就溢領第五大房分配款部分，係無法律上之原因，並依民法第179 條規定，請求返還不當得利，洵屬有據，應予准許。
（四）上訴人主張張春中等人應返還之金額如附表「應返還數額」欄及「追加請求」欄所示云云，為張春中等人所否認，並抗辯上訴人之計算方式有誤等語。經查：
１、系爭分配款為57,377,230元，上訴人之持分為5 分之1 ，亦即得受分配金額應為11,475,446元【計算式：57,377,230×1/5 ＝11,475,446，元以下四捨五入，下同】。前開金額既經四大房派下員朋分，則各大房應返還之金額各為2,868,862 元【計算式：11,475,446×1/4 ＝2,868,862】。再依各房派下員之持分比例計算，張春中等人應返還上訴人之金額各如附表「法院判斷」欄所載。
２、上訴人雖以張春中等人如附表所示「實領」欄扣除「應領」欄，算得「溢領」欄，再據以算出張春中等人應返還金額如「應返還數額」欄所示。但查，張春中等人實領金額並非單純依渠等持分計算，而係依前開派下員大會決議內容，即張水壽、張紹隆等2 房各領取3 分之1 ，張呆、張知高等2 房合計領取3 分之1 （見原審卷二第224 、226頁），另就派下員有無分攤系爭祭祀公業各項稅費，約定未分擔者退讓千分之三七五等分配原則（見本院卷一第22
7 頁），分算出張春中等人之「實領」金額。關於四大房派下員之上開分配原則，誠屬四大房派下員內部間之約定，而與上訴人所屬第五大房應受分配款之計算無涉，上訴人自不得逕以張春中等人所領受如附表所示「實領」金額，扣除上訴人依渠等持分所算得之「應領金額」，即謂渠等有溢領如附表「溢領」欄所示金額。基此，上訴人據以計算如附表「應返還數額」欄之基準即「溢領」欄算法既有違誤，所算得之如附表「應返還數額」欄即無法憑採。
３、上訴人又主張系爭祭祀公業原擬分配予張道宗之分配款1,973,255 元，已悉數遭張幃翔等10人領受，則依上訴人原向張道宗請求返還之不當得利金額1,433,946 元之比例計算，張幃翔等10人應返還如附表「追加請求」欄所示金額云云。然查，張道宗始終否認有同意系爭祭祀公業得將上開1,973,255 元，當作其未負擔系爭祭祀公業稅費，而依退讓千分之三七五分配原則所受領之分配款，並堅絕否認有收受上開款項（詳張道宗歷次書狀及陳述）。且系爭祭祀公業102 年8 月8 日派下員大會決議事項第五項亦謂：
「倘派下員（張道宗）因前項因素分配面積減少而提出異議，屆時由取得者補償其應得價款」（見本院卷一第227頁），自難認上開1,973,255 元係屬由張道宗所受分配之分配款。故張幃翔等10人雖有領取上開款項（見本院卷一第146-148 頁），性質上應認仍屬張幃翔等10人實際受領分配款之一部分，而與張道宗無涉。基此，上訴人雖請求張幃翔等10人應返還如附表「追加請求」欄所示金額，但除張和忍應返還80,243元【計算式：239,072 －158,829＝80,243。按張和忍溢領金額為239,072 元〔計算式：11,475,446×1/4 ×5 ×1/60＝239,072 〕，上訴人於附表「應返還數額」欄僅請求返還158,829 元，經扣除後，上訴人尚得追加請求80,243元】外，其餘派下員應返還之金額均未逾附表「應返還數額」欄所示金額，上訴人所為其餘追加請求，即為無理由。
４、綜上所述，上訴人請求張春中等人應返還如附表「法院判斷」欄所示金額，及追加請求張和忍應返還80,243元，均為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182 條第2 項定有明文。查張春中等人原本均否認上訴人為系爭祭祀公業之派下員，因而依四大房派下員分配系爭分配款，嗣經法院判決確認上訴人對系爭祭祀公業有派下權存在（見兩造不爭執事項（五）），上訴人未能舉證證明張春中等人自103 年10月16日起，或張和忍自103 年11月14日起即知悉上情，惟上訴人提起本件訴訟後，已於起訴狀主張上情，則應認張春中等人至遲於收受本件起訴狀繕本時，即已知悉受領第五大房之分配款係無法律上之原因。查張春中等人最後1 位收受起訴狀繕本係於105 年2 月2 日寄存送達（見原審卷一第47-53 、55-61、63-68 、73頁），依民事訴訟法第138 條第2 項規定，及參照最高法院94年度第1 次庭長、法官會議提案二決議意旨，於年月日午後12時生送達效力，於同年月12日生送達之效力，則上訴人請求張春中等人自105 年2 月12日起算之法定遲延利息（民法第233 條第1 項、第203 條參照），於法有據，為有理由。綜上所述，上訴人依民法第179 條、第182條第2 項規定，請求張春中等人返還如附表「法院判斷」欄之金額，及均自105 年2 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上訴人上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
另上訴人於二審追加請求張和忍給付80,243元，及自105 年
2 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，爰判決如主文第三項所示。上訴人逾前開部分之追加請求，為無理由，應予駁回。又上訴人上開勝訴部分，上訴人及張幃翔等4 人、張世憲等13人均陳明願供擔保請准宣告得、免假執行，張春中等4 人雖未陳明願供擔保免為假執行，但本院得依職權宣告之，爰分別酌定如附表「假執行擔保金額」、「免假執行擔保金額」欄所示金額，宣告得、免假執行。至於上訴人上開敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人合併上訴利益若逾新臺幣150萬元，得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 108 年 6 月 20 日