臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第22號上 訴 人 林琪閔訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師受告知訴訟人 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 廖松岳被 上訴人 林益慶訴訟代理人 蕭智元律師上列當事人間履行協議事件，上訴人對於中華民國 106年11月29日臺灣彰化地方法院106年度訴字第489號第一審判決提起上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項應減縮及更正為「上訴人應將坐落彰化市○○○段○○○○段00000000000地號土地及其上同段3574建號即門牌號碼彰化縣○○市○○街 ○○○號建物，權利範圍各1/2移轉登記予被上訴人。」）。
第一審及第二審（除減縮部分外）訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第 1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
查被上訴人於原審起訴之先位聲明：「上訴人應依協議分割契約所訂之分割方法，協同被上訴人將坐落彰化市○○○段○○○○段00000000000地號土地及同段3574建號建物（下稱系爭房地）辦理分割登記為被上訴人單獨所有」；被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同） 750萬元。嗣被上訴人於本院審理中，變更先位訴之聲明為：「上訴人應將其所有系爭房地應有部分 1/2移轉予被上訴人。」（見本院卷第76頁）。核被上訴人所為係就系爭房地應有部分為減縮及更正起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）為系爭房地之抵押權人，土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可參（見原審卷第5-10頁），經上訴人聲請對前開該抵押權人為訴訟告知（見本院卷第 43-46頁），受告知人三信商銀並未聲請參加訴訟，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：兩造為兄弟，因分割繼承而共有系爭房地，應有部分各為1/2。兩造於民國（下同）104年10月31日達成共識，同意以抽籤之方式分割系爭房地，由中籤者取得系爭房地全部所有權，並給付未中籤者 750萬元。兩造在親戚見證下，抽籤之結果係由伊抽中，惟上訴人卻反悔拒絕依約履行。退萬步言，縱認伊請求履行分割協議為無理由，本件既無因物之使用目的不能分割，或契約訂有不分割期限情事，伊自得訴請分割系爭房地，請求將系爭房地全部分予伊，而由伊以金錢補償上訴人，並提起本訴，先位依兩造間分割協議之法律關係，聲明求為命：上訴人應將其所有系爭房地應有部分 1/2移轉登記予伊。備位依民法第823條第1項、第824條第2項規定，聲明求為命：將兩造共有系爭房地合併分割，分割方法由伊取得系爭房地之持分，伊對上訴人為價金補償。
貳、上訴人則以：系爭契約第 1點僅有記載「房屋買賣雙方約定1500萬，由琪閔、益慶在大舅、四舅、美利、美娟證人見證下公開抽簽 *由林益慶抽簽抽中」等語，具體建號房屋坐落地號，全然未見記載，況系爭契約僅就房屋為約定，土地部分則未有約定。再者，系爭契約僅有記載房屋買賣、辦理房屋過戶、付清房屋買的款項、承購等語，並未約定應於何時交出權狀、印鑑證明供辦理移轉登記、應於何時前完成移轉登記、土地增值稅由何人負擔等重要事項，系爭契約除買賣標的物不特定外，就稅捐負擔、移轉登記期限、何時交出權狀、印鑑證明交付、違約事項、解除契約條件等交易上重要事項，均付之闕如，自有待兩造於簽訂本約時予以議定列入，兩造雖已就價金為1500萬元部分先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟不能遽認買賣本約已成立，是系爭契約僅屬預約，而非本約。縱伊違反預約約定之義務，則被上訴人即預約權利人僅得請求伊履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，尚不得逕依預定之本約內容主張權利，職此，被上訴人請求伊應依系爭契約，協同被上訴人將系爭房地辦理分割登記為被上訴人單獨所有，於法未合。又被上訴人曾於105年8月24日以LINE通訊軟體傳送訊息予伊「林琪閔如果房子你要的話，我可以賣給你房子總價錢是1600萬元整（所有費用皆由買方支付）林益慶實際所得為800萬元整，請你於9/1前回我消息，如果一直沒有收到你的訊息我將於 9月10號正式提出法律訴訟」等語，伊閱讀訊息後立即撥打電話予被上訴人表示願意以其提出之條件購買，並聯絡仲介李立偉幫忙介紹代書，相約商談房屋過戶事宜，而後由伊、李立偉與地政士謝婷華於見面，伊當場請謝婷華於撥打電話予被上訴人，轉達何時付訂金、約定何時簽約等節，詎謝婷華聯絡被上訴人並轉達上揭內容時，被上訴人竟表示不願意出賣。職此，被上訴人確有將房屋出賣予伊之真意，從頭至尾均未談及協議分割，且以被上訴人再傳LINE訊息予伊可知，系爭契約亦僅屬預約，而非本約，否則被上訴人當無必要於簽立系爭契約後，再向伊表示願將房屋以總價1600萬元出賣，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以本件兩造就系
爭房地，既訂有系爭契約之分割協議，因故未能協同辦理，被上訴人依兩造間分割協議之法律關係，請求上訴人履行系爭契約之分割協議，為有理由，應予准許，而被上訴人先位請求既經認定有理由，則無庸再就其備位聲明為審究。而為被上訴人先位之訴勝訴之判決。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及變更之訴均駁回。並補陳：就被上訴人先位聲明部分，系爭契約雖就買賣標的及價金均有記載，然並未約定所有權移轉之登記期限及支付買賣價金之時點及方式，僅能認定係預立買賣契約之預約，又被上訴人已於105年8月24日以LINE傳送訊息為買賣契約新約之要約，並經伊於期限內為承諾，新約即已成立，被上訴人不得再依舊約請求伊移轉系爭房地之應有部分。就被上訴人備位聲明部分，伊主張將系爭房地歸伊單獨所有，伊並以 800萬元價金補償被上訴人，若本院未採依前項分割方案，請准予變價分割，拍賣所得價金由兩造按應有部分比例分配。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：兩造協議時並無不動產專業之人在場，系爭契約內容雖僅記載房屋買賣，而未記載土地，然非法律專業人民誤認建物及及基地為同一不動產所在多有，且參諸系爭契約記載價格為1500萬元等情，可知系爭契約協議內容包括土地及建物。另伊並未與上訴人就系爭房地成立買賣新約。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張兩造為兄弟，因分割繼承而共有系爭房地，應有部分各為1/2，兩造於104年10月31日達成共識，同意以抽籤之方式分割系爭房地，由中籤者取得系爭房地全部所有權，並給付未中籤者 750萬元。兩造在親戚見證下，抽籤之結果係由其抽中之事實，業據提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、系爭契約書（見原審卷第5-11頁）為證，此雖為上訴人所不爭執，惟以前揭等語置辯。是所應審酌者，為系爭契約書是否為系爭房地分割協議之情。
二、按各共有人，得隨時請求分割共有物；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第823條第1項前段、第824條第1項定有明文。次按共有物之協議分割，祇須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等，而受影響。又共有物之分割協議係屬債權契約，且不以書面為之為必要，共有人全體對分割方法同意者，不論為明示或默示，事前同意或事後追認，均可認為有分割之協議（最高法院87年度台上字第1951號裁判意旨參照）。經查：
㈠被上訴人主張兩造於 104年10月31日達成抽籤共識，由中籤
者取得系爭房地全部所有權，並給付未中籤者 750萬元之事實，有系爭契約附卷可稽，並經證人即兩造之姊妹林美娟於原審證述：當天為了那棟房子兩造有爭執，要解決這個問題。協議是以抽籤看房子歸誰所有，補償價格是在抽籤前就講好的；協議書上所載之房屋是包含土地；當時有兩造及兩造之配偶、大舅張英仁、四舅、大舅媽、姊姊林美利及姊夫、伊之老公在場；林琪閔的配偶要求林益慶的配偶當著長輩的面道歉，爭執的事情結束之後，張英仁說房子的事情是否要一起解決，林琪閔也同意以抽籤的方式等語明確（見原審第48頁）。核與系爭契約1.所載「房屋買賣双方約定1500萬，由琪閔、益慶，在大舅、四舅、美利、美娟，証人見証下公開抽簽 ＊由林益慶抽簽抽中之情相符（見原審卷第11頁）。足見，兩造業已就共有之系爭房地，協議以抽籤方式由中籤者取得系爭房地全部所有權，並由中籤者以價金補償方式補償未中籤者之方式，達成分割系爭房地之方法。
㈡至於上訴人雖辯稱系爭契約為買賣之預約云云。惟按稱買賣
者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。故買賣雙方之意思表示互為對立，賣方意在取得價金，買方意在取得標的物之所有權。又解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。查，系爭契約上雖有「買賣雙方」、「房屋買賣」等字句，惟兩造之所以訂定系爭契約，係因兩造就共有物之管理使用產生糾紛，故於長輩、姊妹之見證下，抽籤決定共有房屋之歸屬，有如前述。足見兩造應均有意取得系爭房地之所有權，故以抽籤方式決定，意在使系爭房地產權單純化，避免糾紛。是兩造簽訂系爭契約之真意，應係為結束系爭房地之共有關係，而非為買賣取得價金。是上訴人此之所辯，不足為採。
㈢至上訴人又辯稱系爭契約，僅就房屋為約定，土地部分則未
有約定云云。惟系爭契約約定時即已包含土地，業據林美娟證述明確，有如前述，況且系爭房屋即係坐落系爭土地上，雖系爭契約未載明系爭土地，惟以建物與土地使用關係上，本即含包括系爭土地在內。再參酌系爭房地，土地部分94-29地號土地面積55平方公尺、94-39地號土地面積16平方公尺，合計71平方公尺，約21.48坪【（55+16) ÷3.0357=21.48】，以系爭契約簽訂時104年公告現值均為每平公尺3萬3000元計算，為234萬3000元，及同段3574建號建物 191.84平方公尺，約58.03坪【191.84 ÷3.0357=58.03】，屋齡近30年（75年 2月25日第一次登記，算至系爭契約簽訂時），系爭房地總值兩造認定為1500萬元，亦符合市價行情。何況，上訴人亦對於被上訴人備位聲明部分，係主張將系爭房地歸其單獨所有，其並以 800萬元價金補償被上訴人等語（見本院卷第45頁、第86頁反面），足見上開1500萬元之價格包含系爭房地。是上訴人此之所辯，亦不足為採。
㈣至於上訴人又辯稱系爭契約係預立買賣契約之預約，且被上
訴人已於105年8月24日以LINE傳送訊息為買賣契約新約之要約，並經伊於期限內為承諾，新約即已成立，被上訴人不得再依舊約請求其移轉系爭房地之應有部分云云。雖據提出LINE訊息（見原審卷第39頁）為證，惟此為被上訴人所否認，況且兩造自被上訴人於106年 5月4日起訴，歷經審理、調解程序均未達成協議，則就上訴人所稱之新契約，條件未達成一致，顯見對於所謂新契約必要之點，兩造間未能達成意思一致，則所謂新契約即難認為業已成立，是上訴人此之所辯即不足為採。
㈤綜上，兩造就系爭房地，既訂有系爭契約並達成分割協議，
因故未能協同辦理，則被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人履行系爭契約之分割協議，上訴人應將系爭房地，權利範圍各 1/2移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。是原審判決雖諭知上訴人應協同被上訴人就系爭房地，所有權均全部，辦理分割登記，其分割方法：上開土地、建物所有權全部，均分歸被上訴人取得；被上訴人應補償上訴人750萬元。惟，系爭房地業已於97年8月13日因分割繼承登記原因，連同歷次取得權利範圍，由兩造各取得權利範圍 1/2，毋庸再協同辦理分割登記，被上訴人之權利範圍既為 1/2，依系爭契約之分割協議，僅須上訴人將其權利範圍 1/2移轉登記予被上訴人即可達成分割協議之目的，至於被上訴人依系爭契約應補償上訴人之 750萬元，因上訴人並未請求被上訴人履行，故毋庸為諭知，且被上訴人業已減縮及更正起訴之聲明，有如前述，併予敘明。
三、末按「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」98年07月23日修正生效之民法第824條之1第1、2項定有明文。經查，系爭房地在兩造因繼承取得前，業已於於90年 6月20日設定抵押權予三信商銀，上訴人為免日後各共有人分得土地均為該抵押權效力所及，聲請本院對抵押權人三信商銀行告知本件訴訟，本院已將起訴狀及開庭通知送達三信商銀，告知其本件訴訟，三信商銀經合法通知均未到庭參加訴訟，亦未具狀表示意見，則依上開規定，本件分割後，三信商銀之抵押權不因本件訴訟而受影響，併予敘明。
四、綜合上述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人履行系爭契約之分割協議，上訴人應將系爭房地，權利範圍各1/2移轉登記予被上訴人 ，為有理由。原審就系爭契約已就系爭房地為分割協議之認定，於法核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又系爭房地業已因分割繼承登記原因，連同歷次取得權利範圍，由兩造各取得權利範圍 1/2，毋庸再協同辦理分割登記，被上訴人之權利範圍既為 1/2，依系爭契約之分割協議，僅須上訴人將其權利範圍 1/2移轉登記予被上訴人即可達成分割協議之目的，至於被上訴人依系爭契約應補償上訴人之 750萬元，因上訴人並未請求被上訴人履行，故毋庸為諭知，且被上訴人業已將起訴聲明減縮及更正，爰將原判決主文第一項更正如本判決主文第一項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 107 年 9 月 4 日