臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第235號上 訴 人 月眉天馬開發股份有限公司法定代理人 張俊結訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師複代理人 柯宏奇律師上 訴 人 中華民國農會法定代理人 蕭景田訴訟代理人 陳姿君律師複代理人 邱靜怡律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國107年9月14日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3127號第一審判決各自提起上訴，上訴人月眉天馬開發股份有限公司並為訴之追加，本院於109年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴部分：㈠原判決關於命中華民國農會給付月眉天馬開發股份有限公司
超過新臺幣（下同）捌拾參萬陸仟陸佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除撤回部分外）之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，月眉天馬開發股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢中華民國農會應給付月眉天馬開發股份有限公司參拾貳萬伍
仟參佰捌拾壹元及自108年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣月眉天馬開發股份有限公司之上訴及其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈤中華民國農會其餘上訴駁回。
㈥本判決命中華民國農會給付部分，於月眉天馬開發股份有限
公司以壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但中華民國農會如以參拾貳萬伍仟參佰捌拾壹元為月眉天馬開發股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
二、反訴部分：㈠原判決關於駁回中華民國農會後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡上廢棄部分，月眉天馬開發股份有限公司應給付中華民國農
會貳拾參萬柒仟貳佰參拾壹元，及自106年1月21日起至清2償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢中華民國農會其餘上訴駁回。
㈣月眉天馬開發股份有限公司之上訴駁回。
㈤本判決命月眉天馬開發股份有限公司給付部分，於中華民國
農會以捌萬元供擔保後，得假執行。但月眉天馬開發股份有限公司如以貳拾參萬柒仟貳佰參拾壹元為中華民國農會預供擔保，得免為假執行。
三、第一審訴訟費用（含本訴及反訴）由月眉天馬開發股份有限公司負擔五分之四，餘由中華民國農會負擔。第二審訴訟費用，關於本訴（含追加之訴）部分，由月眉天馬開發股份有限公司負擔七十分之六十九，餘由中華民國農會負擔；關於反訴部分，由月眉天馬開發股份有限公司負擔十分之一，餘由中華民國農會負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。月眉天馬開發股份有限公司（下稱月眉公司）於原審請求中華民國農會為金錢給付部分（即原審本訴第二項聲明部分），係請求中華民國農會賠償因遲延給付致月眉公司自民國105年7月15日起105年10月15日止3個月無法營業之營業損失及無法販售飼料之損失合計新台幣（下同）386萬5036元本息，原審判命中華民國農會給付上揭3個月營業損失172萬1304元本息、另駁回月眉公司其餘之訴後，月眉公司就其敗訴部分聲明不服，嗣於本院審理中，於108年8月7日具狀撤回其原審本訴第一項聲明即關於請求恢復供水供電並不得妨礙營業部分之訴（見本院卷一第143頁），於108年11月6日具狀追加請求中華民國農會給付自105年10月16日起至108年8月15日止34個月之營業損失（見本院卷一第
161 -163頁），復於本院109年4月7日言詞辯論期日陳明就其原審所為本訴敗訴部分（除撤回部分外）已無上訴，並更正其本訴部分訴之聲明為「追加之訴聲明：中華民國農會應給付月眉公司1950萬8094元，及自108年11月6日民事更正追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
」（見本院卷二第241頁反面）。中華民國農會雖不同意月眉公司於本院為訴之追加，惟月眉公司追加請求自105年10月16日起至108年8月15日止之營業損失，與原訴請求損害賠償部分，均係基於同一給付遲延行為而為請求，其請求基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。
貳、本訴部分：
一、月眉公司主張：兩造於102年6月6日簽訂共同經營契約書（下稱系爭經營契約），約定月眉公司將動物遷移至中華民國農會所提供系爭經營契約第1條所示區域，而共同經營名為「台農天馬牧場」（下稱天馬牧場）之休閒綜合牧場，共同經營期間自102年5月1日起至122年4月30日止，並約定營業淨收入按中華民國農會10分之3、月眉公司10分之7之比例分配。詎中華民國農會未依系爭經營契約第4條第4項前段之約定，履行提供合適之場地予月眉公司作為經營牧場使用之義務，竟於105年7月15日通知月眉公司，稱天馬牧場場區內疑似發現鱷魚，故暫不對外開放遊客入園，並強行將月眉公司所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上之木構造一層地上物即天馬牧場之售票亭（下稱系爭售票亭）大門以鐵鍊鎖住，且予以斷水斷電，天馬牧場因而自該日起閉園。兩造系爭經營契約尚未合法終止，天馬牧場因中華民國農會藉詞有鱷魚出沒強行關閉，迄今仍處於閉園狀態，無法正常營運，中華民國農會應負給付遲延責任，賠償月眉公司自105年7月15日起至105年10月15日止共3個月、按每月57萬3768元計算之營業損失，爰依系爭經營契約第4條第4項約定及民法第231條第1項規定，請求中華民國農會賠償172萬1304元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（月眉公司超過上開範圍之請求部分，經原審判決駁回後，月眉公司就其所受敗訴判決部分提起上訴後，除撤回其請求供水供電部分之上訴，並就本訴其餘之訴減縮為請求上揭期間營業損失之請求172萬1304元本息，故月眉公司超過上開範圍之請求部分非本院審理範圍），並於本院追加請求中華民國農會賠償自105年10月16日起至108年8月15日止共34個月之營業損失1950萬8094元，及自108年11月6日民事更正追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、中華民國農會抗辯：㈠月眉公司於105年3月間即發函向臺中市動物保護防疫處告
知擬結束營業，105年7月15日中華民國農會因民眾反應天馬牧場園區外發現鱷魚，為維民眾安全關閉天馬牧場，月眉公司並無任何反對意見，後更於105年9月1日自行辦理停業登記，嗣兩造於105年11月14日召開協商會議，月眉公司法定代理人張俊結並同意於105年12月1日前遷離天馬牧場，可知月眉公司早已無意繼續經營天馬牧場。105年7月15日係兩造合意關閉天馬牧場，否則月眉公司怎會對關閉園區之處置未為任何反對之表示？月眉公司擅自飼養鱷魚，又未妥善照顧管理，致生飼養之鱷魚走失事件，天馬牧場因鱷魚走失而須關閉園區，顯可歸責於月眉公司，月眉公司並無理由請求賠償自105年7月15日起之營業損失。
縱認月眉公司未同意於105年7月15日暫時關閉園區，而對中華民國農會有遲延給付之損害賠償請求權，然月眉公司於105年9月1日辦理停業後，應無營業損失可言，其請求停業後之營業損失，亦非有據。
㈡再兩造於105年11月14日協商會議中已合意終止系爭經營
契約，縱認兩造於該日未合意終止系爭經營契約，因月眉公司於經營期間有虐待動物屢遭主管機關裁罰、未妥善照顧動物及處理動物排泄物、違法設置販售亭、未向主管機關申請擅自將滯洪池變更用途飼養禽畜、未經中華民國農會同意自行從事營業行為違反共同經營理念等諸多缺失，屢經催告改善而不改善，經中華民國農會於105年11月14日協商會議中，依系爭經營契約第7條第2項、第11條「除本約另有規定外，乙方（按即月眉公司，下同）違反本約之任何規定時，經甲方（按即中華民國農會，下同）定期催告仍不改善時，甲方得終止本約並沒收終止契約前二個月之共同收入作為違約懲罰金，乙方絕無異議。」之約定，合法終止系爭經營契約。且中華民國農會嗣並另以反訴起訴狀繕本之送達再次為終止系爭經營契約之意思表示，並經月眉公司於106年1月20日收受反訴起訴狀繕本，是兩造間系爭經營契約至遲於106年1月20日已合法終止，月眉公司自不得追加請求系爭經營契約終止後之營業損失。
㈢月眉公司違法設置之系爭售票亭，具有頂蓋、牆壁、開有
窗戶，體積大重量重，月眉公司並自認非借助大型動力機械機具，不足以移動系爭售票亭，其構造及使用既與一般固定式房屋尚無差異，並經臺中市政府都市發展局以105年9月19日中市都違字第0000000000號違章建築認定通知書認定為新違章建築，中華民國農會並2次函文通知月眉公司移除系爭售票亭，均未獲理會，月眉公司已違反系爭經營契約第5條第3項約定；此外，月眉公司並有未妥善維持環境、照顧動物之情事，屢經臺中市政府相關單位及中華民國農會催告改善未果，亦有違反系爭經營契約第4條第1項約定之事由。是中華民國農會主張得依系爭經營契約第11條約定終止契約，係屬有據。
㈣另天馬牧場自104年起營業額驟降，已由102年、103年間
平均每月營業利潤77萬餘元、89萬餘元，驟降至104年間平均每月27萬8352元、105年間平均每月27萬3333元，營運狀況持續低迷，是縱認中華民國農會有應賠償營業損失之情事，亦不得以月眉公司經營天馬牧場總計38.5月之總平均月營業利潤作為計算損失金額之依據，而應以符合當時實際營運狀況之104、105年之平均月營業利潤27萬元作為計算之基礎。
參、反訴部分：
一、中華民國農會主張：㈠坐落００市○○區○○○段511、554、554-9、554-12、5
56、556-4、556-6、558、558-3、558-4、559、559-4地號土地（下合稱系爭土地）係中華民國農會所有，兩造間雖曾訂有系爭經營契約，約定中華民國農會提供土地作為兩造共同經營天馬牧場之用，然系爭經營契約業經中華民國農會終止，月眉公司無繼續使用系爭土地之權源，仍占用系爭土地如原判決附圖所示綠色斜線部分，中華民國農會得依民法第767條規定，訴請月眉公司將占用之土地騰空返還中華民國農會。
㈡依系爭經營契約第3條第1項約定，月眉公司應將兩造合作
經營期間向稅捐單位所申報營業收入之三成分配予中華民國農會，依月眉公司所提出102年1月至105年6月之營業人銷售額與稅額申報書所載計算，月眉公司共短少分配營業收入204萬5257元予中華民國農會；另天馬牧場用地即同段554、554-8、554-9、554-10、554-11、554-12、555、
556、556-4、556-5、556-6、556-7、557、557-1、558、558-2、558-3、558-4、559、559-2、559-3、559-4、559-5、559-6、560、560-2地號等26筆土地（下合稱系爭牧場用地），使用分區為山坡地保育區，因供作經營天馬牧場使用，致生地價稅負擔，月眉公司自應依系爭經營契約第10條第1項之約定，繳納105年之地價稅23萬7231元。爰依系爭經營契約之約定，請求月眉公司給付上開短少分配之營業收入及105年度地價稅。並聲明月眉公司應給付中華民國農會228萬2488元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、月眉公司抗辯：㈠系爭經營契約迄未經兩造合意終止，證人顏玉燕係中華民
國農會之職員，立場本非客觀，且所為證述內容亦不足證明張俊結與中華民國農會有終止系爭經營契約之合意。況月眉公司投入相當資金經營天馬牧場，且於105年10月25日已提起本件訴訟，請求中華民國農會恢復牧場經營並賠償損害，絕無可能在不到1個月內同意無條件自牧場搬離，中華民國農會主張兩造於於105年11月14日合意終止系爭經營契約，並非事實。
㈡系爭售票亭僅為單純木造、可移動式之木造建物，乃月眉
公司臨時放置、用以販售票券使用，隨時可以用挖土機吊掛方式移走，並未固定在地面上，且系爭售票亭內部空間狹小，無法供人居住，系爭售票亭顯非屬建築物，臺中市政府都市發展局認系爭售票亭係違章建築，顯有嚴重違誤，法院不應受該違法認定之拘束，系爭售票亭既非違章建築，則中華民國農會舉此主張終止系爭經營契約，即屬無據。況由系爭經營契約第7條第2項「乙方未依政府法規相關規定辦理或乙方有經營不善或遭撤證停業或宣告破產時」約定之文句內容觀之，上揭約定所指「政府相關規定」應係指與證照合法性有關的相關政府規定，而非廣泛包括政府所有一切法規在內，如此方符經營天馬牧場之目的，原判決認月眉公司違法設置違章建築即系爭售票亭，構成上揭約定之終止事由，顯有錯誤。
㈢月眉公司並無違反系爭經營契約第4條約定之虐待動物、
照顧動物不周、擅自舉辦活動、自行變更牧場設施等情事，且系爭經營契約第4條第1項並未賦予中華民國農會終止權，則卷附之會勘記錄表、限期改善勸導單及聯合稽核記錄表（原審卷一第122-124頁、第141頁）所載之事由，縱屬實情，中華民國農會至多僅得請求損害賠償，其片面終止系爭經營契約，已不合法；即使認系爭經營契約第4條第1項之約定，屬意定終止權之約定，中華民國農會於上開事由發生後，仍繼續由月眉公司經營天馬牧場，允許月眉公司持續改善缺失，而未立即或於相當期限內行使終止權，顯見中華民國農會已拋棄終止權之行使，則中華民國農會於本件訴訟中始以上開會勘記錄表等所載事由，主張終止系爭經營契約，亦無所據。
㈣基上，系爭土地既由中華民國農會提供予月眉公司共同經
營天馬牧場之用，系爭經營契約未經兩造合意終止或經中華民國農會合法終止，月眉公司自有繼續占用系爭土地之權源。又兩造共同經營天馬牧場期間，天馬牧場每日現金收入均由中華民國農會取走，由中華民國農會製作對帳單經兩造核對確認後，再由中華民國農會撥付月眉公司應受分配款項，月眉公司並無短少分配營業收入之情事。系爭經營契約第10條第8款係約定月眉公司不能再經營其他牧場，並非指月眉公司不能經營其他飼料買賣等獨立營業項目，月眉公司向國稅局申報稅額之營收，與天馬牧場現場經營之對帳單有落差，是因月眉公司除兩造共同經營之天馬牧場外，尚有其他與天馬牧場無關之營業收入所致，並非月眉公司未將所有收入繳回中華民國農會。至系爭牧場用地之地價稅，兩造並無約定應由月眉公司負擔，102至104年度之地價稅亦非月眉公司自行主動繳納，而係中華民國農會強行自所收取之天馬牧場每日營收現金中扣抵。
肆、原審判決就本訴部分判命中華民國農會給付月眉公司172萬1304元本息，另駁回月眉公司其餘之訴；就反訴部分判命月眉公司應自系爭土地如原判決附圖所示綠色斜線部分騰空遷出、並將占用之土地返還中華民國農會，另駁回中華民國農會其餘之訴。兩造就其敗訴部分均聲明不服，提起本件上訴，嗣月眉公司於上訴後，撤回本訴部分關於請求恢復供水供電及於原審請求金錢給付敗訴部分（即214萬3732元本息部分）之上訴，並就本訴部分為訴之追加。兩造之聲明為：
一、月眉公司部分：上訴聲明：
㈠原判決反訴部分不利於月眉公司部分廢棄。
㈡上廢棄部分，中華民國農會第一審之訴駁回。
本訴部分，追加之訴聲明：
㈠中華民國農會應給付月眉公司1950萬8094元，及自10
8年11月6日民事更正追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：
㈠駁回中華民國農會之上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、中華民國農會部分：上訴聲明：
㈠本訴部分：
⑴原判決不利於中華民國農會部分廢棄。
⑵上廢棄部分，月眉公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴部分：
⑴原判決不利於中華民國農會部分廢棄。
⑵上廢棄部分，月眉公司應給付中華民國農會228萬
2488元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：
㈠駁回月眉公司之上訴及追加之訴。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
伍、兩造同意成立爭點整理協議如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102年6月6日簽訂系爭經營契約，約定月眉公司將
動物遷移至中華民國農會所提供系爭經營契約第1條所示區域，而共同經營天馬牧場，約定兩造共同經營期間為自102年5月1日起至122年4月30日止共20年，並約定營業淨收入按中華民國農會10分之3、月眉公司10分之7之比例分配。（原審卷一第11-16頁）㈡中華民國農會於105年7月15日以天馬牧場內發現鱷魚為由
，將天馬牧場售票亭大門以鐵鍊鎖住、並斷水斷電不對外開放入園，自該日起天馬牧場閉園。（原審卷一第24頁）㈢臺中市政府都市發展局以105年9月19日所發違章建築認定
通知書通知中華民國農會坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上新建木構造一層地上物（按即系爭售票亭）屬違章建築。中華民國農會先後於105年10月20日以全農休閒字第0000000000號函、105年11月9日以全農休閒字第0000000000號函、106年1月10日以全農休閒字第0000000000號函請月眉公司儘速將該違章建築移除（原審卷二第120-123頁）。月眉公司有收到中華民國農會上開信函，但並未將該違章建築移除。（本院卷一第179-182頁）㈣月眉公司於105年9月1日辦理停業。（原審卷一第240頁）㈤兩造於105年11月14日有召開會議。
㈥原判決主文第六項所示土地，業經中華民國農會依原判決
聲請假執行，於108年5月10日經臺灣臺中地方法院107年度司執字第115540號執行事件點交中華民國農會。（本院卷一第137-138頁）
二、兩造爭執之事項：㈠兩造是否於105年11月14日之會議中達成終止系爭經營契
約之合意？㈡如系爭經營契約未經兩造於105年11月14日合意終止，中
華民國農會以反訴起訴狀繕本送達為終止系爭經營契約之意思表示，是否生終止系爭經營契約之效力？㈢本訴及追加之訴部分：月眉公司請求中華民國農會賠償自
105年7月15日起至108年8月15日止之營業損失，有無理由？（本爭執事項因月眉公司為訴之追加而修正請求之期間）㈣反訴部分：中華民國農會請求月眉公司給付自102年1月1
日起至105年6月30日止短少分配利潤及105年度地價稅，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、本訴部分：月眉公司主張系爭經營契約尚未合法終止，天馬牧場即遭中華民國農會強行關閉而無法營業，致月眉公司受有營業損失等語，為中華民國農會所否認，並以前開情詞置辯。
經查：
㈠中華民國農會於105年7月15日以天馬牧場內發現鱷魚為由
，將天馬牧場售票亭大門以鐵鍊鎖住、並斷水斷電不對外開放入園，自該日起天馬牧場閉園，為兩造不爭執之事實，已如前述。中華民國農會雖辯稱天馬牧場於105年7月15日關閉，係兩造合意關閉等語，然此為月眉公司所否認，而中華民國農會就兩造有合意關閉天馬牧場之利己事實，並未舉證以實其說，參以月眉公司如同意關閉天馬牧場，則兩造關閉天馬牧場大門而不對外營業即可，中華民國農會顯無以將系爭售票亭大門以鐵鍊鎖住、並斷水斷電之強硬方式，以達關閉天馬牧場目的之必要，是中華民國農會上揭所辯，即無足採。
㈡中華民國農會辯稱兩造於105年11月14日召開之協商會議
中已合意終止系爭經營契約等語，亦為月眉公司所否認。按合意終止契約，係以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅，是契約當事人必須就如何了結第一次契約雙方之權利義務有具體明確之意思表示合致，始足當之。查，中華民國農會就其上揭所辯，提出證人即中華民國農會資產管理課課長顏玉燕為證，而顏玉燕於原審固到庭結證：105年11月14日月眉公司法定代理人張俊結到農會開會，農會方面有總幹事張永成、總幹事室秘書鐘效晃、農牧場核稿秘書吳仲禮、會務部主任涂金山及伊參加，當天張永成第一句話就是問張俊結接下來要怎麼處理，張俊結回答不知道，張永成接著說那請你們12月1日搬離牧場，張俊結回答好，張俊結當時只要求農會提供函文給他有搬遷依據，沒有其他條件，沒有要求農會給予補償，也沒有討論系爭經營契約之權利義務要如何了結等語（見本院卷一第234頁反面至第237頁）。然顏玉燕為中華民國農會之職員，並擔任主管職務，其立場本非客觀，而月眉公司甫於105年10月25日提起本件訴訟，請求中華民國農會恢復天馬牧場之經營、並賠償營業損失等計386萬5036元，衡情應不致在不到1個月內、且本件訴訟繫屬中，即改變心意，無條件同意自天馬牧場搬離，顏玉燕上開證言違背常情，是否可採，已屬有疑；況顏玉燕之上開證言縱屬可採，至多僅足證明張永成於該次會議中曾要求月眉公司遷離天馬牧場、張俊結曾同意張永成所為搬離牧場之要求而已，並不足證明張永成曾為終止系爭經營契約之意思表示，而張俊結雖曾同意遷離天馬牧場，此在天馬牧場早於105年7月15日即已遭中華民國農會以鐵鍊鎖住系爭售票亭大門、並斷水斷電，實際上已無法正常營運下，亦不足僅以張俊結同意遷離，即逕行推認張俊結與中華民國農會合意終止系爭經營契約，是中華民國農會辯稱系爭經營契約業經兩造於105年11月14日會議中合意終止、或經中華民國農會於該次會議中依系爭經營契約第7條第2項及第11條約定終止，均無可採。至月眉公司於105年3月間縱曾發函臺中市動物保護防疫處告知擬結束營業，然事實上月眉公司迄至遭中華民國農會強行關閉天馬牧場前，均仍正常營業中，顯見其尚無落實擬結束營業意思之舉，月眉公司嗣於105年9月1日辦理停業，應係為因應天馬牧場自105年7月15日起已無法正常營運所為之舉措，上開情事均不足以作為兩造於105年11月14日有合意終止系爭經營契約之佐證，併此敘明。
㈢中華民國農會復抗辯因月眉公司於經營期間有違反系爭經
營契約第5條第3項之情事，系爭經營契約業經中華民國農會依系爭經營契約第11條約定終止等語。月眉公司則否認於經營期間有違反政府法令規章之情事。查，兩造於系爭經營契約第5條第3項約定「乙方對區域內特定目的事業用地實施土地整地、建築、修繕、增添設備，悉應遵照農業發展條例、政府法令規章並遵照甲方送核通過之興辦事業計畫書…」，則月眉公司於經營期間如有興建建物之需要，自應依上揭規定為之。次查，月眉公司為經營天馬牧場所設置之系爭售票亭，經臺中市政府都市發展局以105年9月19日所發違章建築認定通知書通知中華民國農會系爭售票亭經認定屬新違章建築，違反建築法及違章建築處理辦法等規定，依法不得補辦建築執照，為兩造所不爭執，並有上揭違章建築認定通知書在卷可按（見原審卷二第120頁），月眉公司設置系爭售票亭既有違反建築法相關規定，自構成違反系爭經營契約第5條第3項約定建築未遵照政府法令規章之違約事由。月眉公司雖以系爭售票亭為可移動式木造建物，屬臨時置放供販售票券使用，隨時可以挖土機吊掛方式移走，且內部空間狹小無法供人居住，非屬建築物，臺中市政府都市發展局認定系爭售票亭為違章建築顯屬錯誤等語，主張其設置系爭售票亭並未違反政府法令規章。然姑不論月眉公司如認上揭違章建築認定通知書認定系爭售票亭屬新違章建築有誤，應依法提出訴願等行政救濟，然月眉公司並未為之，上揭行政處分已生確定之效力，普通法院自應予尊重，月眉公司於上揭行政處分確定後，於本件爭執上揭行政處分之效力，已難採憑。況依月眉公司前開所述及卷附系爭售票亭照片觀之（見本院卷一第44-46頁），系爭售票亭為木造，有門扇、窗戶、屋頂，已具完整房屋外觀、並足以避風雨，且非藉助挖土機或吊車等大行動力機械機具，不足以移動，其構造與使用已與一般固定式房屋無異，自屬建築法所稱之建築物，月眉公司未經依法向主管機關提出申請經審查許可，即擅自建築設置系爭售票亭，則系爭售票亭為違章建築，月眉公司經營天馬牧場確實違反政府法令，洵堪認定，月眉公司上開主張要無足採。又中華民國農會於接獲上揭違章建築認定通知書後，旋先後於105年10月20日以全農休閒字第0000000000號函、105年11月9日以全農休閒字第0000000000號函、106年1月10日以全農休閒字第0000000000號函請月眉公司儘速將該違章建築移除，月眉公司有收到中華民國農會上開信函，但並未將系爭售票亭移除，亦為兩造不爭執之事實，則中華民國農會依系爭經營契約第11條「除本約另有約定外，乙方違反本約之任何規定時，經甲方定期催告仍不改善時，甲方得終止本約並沒收終止契約前二個月之共同收入作為違約懲罰金，乙方絕無異議。」之約定，以反訴起訴狀繕本之送達，對月眉公司為終止系爭經營契約之意思表示，自屬有據，而月眉公司係於106年1月20日收受反訴起訴狀繕本（見原審卷一第68頁），則兩造間系爭經營契約於該日生終止之效力。
㈣按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害。」民法第231條第1項定有明文。承前所述，兩造間系爭經營契約乃於106年1月20日始經中華民國農會合法終止，而依系爭經營契約第4條第4項之約定，中華民國農會於系爭經營契約終止前，有依約提供場地供月眉公司經營之義務，乃中華民國農會於系爭經營契約終止前之105年7月15日即強行關閉天馬牧場，致月眉公司無法經營而受有營業收入之損失，依上揭規定，中華民國農會自應負賠償之責。中華民國農會雖以其於105年7月15日關閉天馬牧場，係因發現鱷魚，基於安全上之考量而關閉等語為辯，然此為月眉公司所否認。查，中華民國農會就其上開所辯，雖以證人曾世義、並提出104年7月23日中華民國農會休閒綜合農場合作之天馬牧場動物逃脫事件緊急應變措施、臺中市政府農業局104年7月23日中市農林字第0000000000號函、104年7月24日中市農林字第0000000000號函、104年7月26日中華民國農會休閒綜合農場合作之天馬牧場動物逸失事件後續相關應變措施、臺中市政府農業局104年7月27日中市農林字第0000000000號函及函附之會勘記錄、105年8月1日因場域周圍發現鱷魚蹤跡將暫時不對外開放因應調整措施、中華民國農會休閒綜合農牧場105年7月15日全農牧字第000000000號函、中華民國農會105年7月15日全農休閒字第0000000000號函、105年7月15日因場域周圍發現鱷魚蹤跡將暫時不對外開放因應調整措施、中華民國農會休閒綜合農牧場105年7月15日農牧字第000000000號書函、105年7月15日場域周圍發現鱷魚蹤跡本場因應措施任務工作分派等為證（見原審卷二第97至105頁、第124至130頁）。惟依曾世義到庭結證：伊為中華民國農會員工，並擔任中華民國農會休閒綜合農牧場場長，天馬牧場104年有鱷魚跑出來，月眉公司說養3隻鱷魚，抓到1隻，還有2隻沒有找到，後來有民眾在大甲溪發現第2隻鱷魚，通知動保處抓回來，第3隻鱷魚一直沒有找到，後來105年7月15日有民眾反應在天馬牧場場區外下方疑似有鱷魚，民眾沒有提供照片，只說有疑似鱷魚，伊有回報給農業局，後來這隻鱷魚沒有找到等語（見本院卷二第2-4頁），及中華民國農會所提上開文書，內容則略為月眉公司負責人張俊結飼養之3隻馬來長嘴鱷於104年7月間逃脫，其中1隻於104年7月19日尋獲，另2隻經搜尋3日後，仍無所獲，嗣於105年7月15日有不知名民眾反應疑似發現鱷魚蹤跡，經動員密集搜尋後，仍未尋獲等情。由上開證人證詞及文書內容，可知月眉公司所飼養之3隻鱷魚早於104年7月間脫逃，然嗣後已尋回2隻鱷魚，雖105年7月15日有不知名民眾「反應」「疑似」發現鱷魚，然僅空言反應、並未提出任何發現疑似鱷魚之佐證，經動員搜尋後亦無所獲，已欠缺當時天馬牧場內或周邊仍有鱷魚出沒之確實事證。而月眉公司復陳明其走失未尋獲之鱷魚僅有30公分大，該品種無法離水過久，應已死亡等語在卷（見原審卷二第167頁反面），中華民國農會並未舉證該未尋獲之鱷魚、或不知名民眾反應之「疑似」鱷魚究可能造成多大危害，必須全面、長期性關閉牧場以確保遊客安全，而不能改以加派人力密集搜尋，或僅封鎖鱷魚較可能出沒區域等對月眉公司經營權益影響較小之手段代之，其逕自關閉牧場，已難認有理。且中華民國農會就其逕自決定不對外開放牧場之法律上或契約上之依據，乃稱：因為鱷魚尚未尋獲，有安全上之疑慮，且月眉公司在倉庫頂樓飼養鱷魚，違反系爭經營契約第4條第1項規定及野生動物保育法等語（原審卷二第167頁反面）。然系爭經營契約第4條第1項「乙方使用區域內之動物飼養管理、安全及設施維護等相關工作及軟硬體設備由乙方自行負責維護，乙方應遵守動物管理法之規定派員接受專業訓練並取得證照。乙方應遵守畜牧法之規定，聘用特約獸醫師處理動物飼養及動物死亡屠體善後相關事宜，以因應防疫工作。乙方應遵守動物保護法，對於所飼養之動物應盡善良管理人之責任飼養，並遵守野生動物保育法之規定，如因乙方未遵守相關法律之規定，應自行負責與甲方無涉，如因此造成甲方之損害，乙方應負損害責任。」之約定，僅屬月眉公司飼養動物違反法令時，中華民國農會得請求損害賠償責任之規定，並非中華民國農會得逕將天馬牧場關閉不對外開放之依據，野生動物保育法亦無相關規定，是中華民國農會未得月眉公司同意，擅自關閉天馬牧場，顯然違反系爭經營契約第4條第4項約定應提供經營場地之義務，月眉公司以中華民國農會給付遲延為由，請求賠償損害，於法自屬有據，中華民國農會前揭所辯，要不足採。
㈤兩造間系爭經營契約於106年1月20日始經中華民國農會依
系爭經營契約第11條規定終止，於該日之前中華民國農會有依約提供經營場地之義務，中華民國農會於105年7月15日將天馬牧場關閉並斷水斷電，致月眉公司自該日起無法經營天馬牧場，中華民國農會應就系爭經營契約終止日前月眉公司無法經營期間所受營業損失，負賠償責任，已詳如前述。茲兩造爭執者為月眉公司所受營業損失之金額為何？月眉公司主張其營業損失應按自102年5月1日至105年7月15日止，月眉公司經營天馬牧場期間平均每月利潤57萬3768元計算，中華民國農會則抗辯應按104、105年之月平均營業利潤27萬元作為計算基礎。查，依月眉公司所提出原審卷二第45至48頁之總分支機構申報營業稅銷售額明細表所載門票收入（即一般稅額銷售額應稅二聯式欄記載金額）之7成計算月眉公司應受分配金額後，扣除月眉公司之經營成本（即已申報扣抵進項稅額之憑證及進口貨物金額統計表上所載進貨及費用金額）後，為月眉公司經營所能獲得之年度淨利，再按月平均計算後，月眉公司於上開經營天馬牧場期間，其102至105年度之每月平均利潤分別為：102年每月86萬餘元、103年每月89萬餘元、104年及105年1至6月則均為每月平均27萬餘元，足見月眉公司經營天馬牧場之營業利潤，自104年起即呈長期持續下滑走低之趨勢，月眉公司並未舉證證明依其已定之計畫、設備或其他特別情事，可預期自105年7月以後其每月營收得能大幅提昇至每月利潤達57萬餘元，則月眉公司主張應按每月平均利潤57萬3768元計算營業損失，洵無可採，應以104年1月起至105年6月止之每月平均利潤（105年7月份未整月營運，故不計入），作為計算月眉公司營業損失之基準，方屬公允。依卷附月眉公司104年及105年總分支機構申報營業稅銷售額明細表所示（見原審卷二第47、48頁），天馬牧場104年1月起至105年6月止之門票收入（即一般稅額銷售額應稅二聯式欄記載之金額）合計2251萬8433元（計算式：104年共1541萬9919元＋105年1至6月共709萬8514元＝2251萬8433元），月眉公司可分配7成之門票收入為1576萬2903元（計算式：2251萬8433元0.7＝1576萬2903元，元以下四捨五入--以下同），扣除月眉公司於該段期間之進貨及費用（即原審卷二第47、48頁之已申報扣抵進項稅額之憑證及進口貨物金額統計表所示）共計1074萬2738元（計算式：104年745萬3717元＋105年1至6月328萬9021元＝1074萬2738元）後，月眉公司於該段期間之利潤總額為502萬0165元（計算式：1576萬2903元－1074萬2738元＝502萬0165元），平均每月利潤為27萬8898元（計算式：502萬0165元18月＝27萬8898元），則月眉公司得請求中華民國農會賠償105年7月15日起至同年10月15日止3個月之營業損失為83萬6694元（計算式：27萬8898元3月＝83萬6694元）。至月眉公司追加請求自105年10月16日起至106年1月20日系爭經營契約終止日止共3個月又5日之營業損失部分，因中華民國農會係依系爭經營契約第11條規定終止系爭經營契約，依該條約定中華民國農會得沒收2個月之共同收入作為違約金，故月眉公司就該期間所得請求賠償之營業損失即為1個月又5日合計32萬5381元（計算式：27萬8898元〈1＋5/30〉＝32萬5381元）。月眉公司逾上開範圍之請求，則不能准許。
㈥綜上所述，月眉公司依系爭經營契約第4條第4項及民法第
231條規定，請求中華民國農會賠償自105年7月15日起3個月之營業損失83萬6694元及自105年11月8日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第52頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原判決就不應准許部分，判命中華民國農會應給付月眉公司88萬4610元本息（即原判決主文第一項判命給付超過83萬6694元本息部分），尚有未合，中華民國農會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項之㈠、㈡所示。原審就上開應准許部分，為月眉公司勝訴之判決，核無不當，中華民國農會上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至月眉公司追加請求中華民國農會賠償自105年10月16日起之營業損失32萬5381元及自108年11月7日（即108年11月6日民事更正追加聲明狀繕本送達翌日，見本院卷一第161頁）起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。兩造就本判決命中華民國農會給付部分，均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，於法核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
二、反訴部分：㈠中華民國農會主張系爭經營契約業經終止，月眉公司已無
權占有使用系爭土地，故依民法第767條規定，請求月眉公司自系爭土地如原判決附圖所示綠色斜線部分騰空遷出、並將占用之土地返還中華民國農會等語。月眉公司雖否認系爭經營契約有經兩造合意終止、或經中華民國農會合法終止之情事。惟系爭經營契約業經中華民國農會於106年1月20日合法終止，已詳如前述，是月眉公司已無從本於系爭經營契約繼續占有使用系爭土地，而月眉公司復未舉證證明其另有占有使用系爭土地之正當權源，則中華民國農會依民法第767條規定，請求月眉公司自系爭土地如原判決附圖所示綠色斜線部分騰空遷出、並將占用之土地返還中華民國農會，於法自屬有據。
㈡中華民國農會主張月眉公司於兩造合作經營天馬牧場期間
，未依系爭經營契約第3條之約定，將營業收入之3成分配予中華民國農會，短少分配營業收入204萬5257元予中華民國農會等語。月眉公司則否認有短少分配營業收入予中華民國農會之情事。經查，兩造於系爭經營契約第3條第1項固有「營業收入扣除應付款項（雙方共同經營，合意開支項目）後之淨收入以3：7（甲方3成、乙方7成）方式分別入帳。營業收入由乙方開立發票負責向稅捐單位申報稅務，甲方再依淨收入之3成開立發票向乙方請款。」之約定，惟兩造自開始共同經營天馬牧場後，關於天馬牧場營業收入分配之操作方式，始終都是每日由中華民國農會將當日現金收入全部取走，俟中華民國農會製作對帳單經兩造核對簽章確認後，再由中華民國農會將月眉公司應得款項撥付月眉公司，為中華民國農會所不爭執，且有中華民國農會撥付款項予月眉公司之支票存款送款簿存根附卷可考（見本院卷三第129、140頁），顯見天馬牧場每日之營業收入實際上係由中華民國農會所掌控。中華民國農會雖主張月眉公司並未將天馬牧場所有收入均繳回給中華民國農會，才導致月眉公司申報稅額，與中華民國農會分配收入款項金額發生落差等語，然此為月眉公司所否認，並抗辯申報稅額與分配收入款項落差，係因月眉公司除天馬牧場之營業收入外，尚有另外自行飼養動物出租之營業收入所致等語。查，中華民國農會就其主張月眉公司未將天馬牧場全部營業收入繳回之利己事實，並未舉證以實其說，僅以系爭經營契約第10條第8項已約定月眉公司不得經營其他營業項目，否認月眉公司除經營天馬牧場外，尚有其他營業收入。然系爭經營契約第10條第8項乃約定「甲乙雙方本共同經營之理念，乙方同意合作經營期間，不在其他地方另行設立牧場（包含不得以其他第三人名義另行設立），乙方如有違反…」，足見上揭條項所限制者，僅為月眉公司不得另行設立牧場，並未限制月眉公司不得經營牧場以外之其他營業項目，委無從僅以月眉公司申報稅額與兩造就天馬牧場營業收入之分配金額有所落差，即推認月眉公司有未將天馬牧場營業收入全數繳回之情事。中華民國農會既未能舉證證明月眉公司有未將天馬牧場營業收入全數繳回、短少分配天馬牧場營業收入予中華民國農會之事實，則中華民國農會請求月眉公司給付短少分配之營業收入，即屬無據。
㈢中華民國農會主張月眉公司應負擔天馬牧場用地105年度
之地價稅23萬7231元等語，亦為月眉公司所否認。查，兩造於系爭經營契約第10條第1項約明「土地、建物之稅捐由甲方負擔，惟乙方於簽約後興建建物之稅捐由乙方負擔，其餘因乙方營業所生之營業稅及其他一切稅費由乙方負擔。…」等語，依上約定，非因天馬牧場營業所生之地價稅固應由中華民國農會負擔，如係因經營天馬牧場而生之地價稅即應由月眉公司負擔。查，天馬牧場用地之使用分區均為山坡地保育區，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷一第167-199頁），於供天馬牧場營業使用前，依財政部81年7月29日台財稅字第000000000號函所示，僅課徵田賦（見本院卷一第177頁），而田賦自76第2期起即暫停課徵（見同上卷第178頁），是天馬牧場用地於供天馬牧場營業使用前，並無稅捐之負擔，因作為天馬牧場營業使用，致需繳納地價稅，則依上揭約定，該地價稅自應由月眉公司負擔，此由月眉公司自102年間開始經營天馬牧場後，102年至104年之地價稅均由月眉公司交付中華民國農會繳納乙節，足見月眉公司不但明知天馬牧場用地之地價稅應由其負擔，且月眉公司於105年以前亦有實際負擔繳納之事實。月眉公司雖辯稱102年至104年之地價稅係遭中華民國農會強行扣繳云云。然天馬牧場用地每年應繳納之地價稅高達20餘萬元，如各年度之地價稅係遭中華民國農會強行扣繳，月眉公司絕無從未向中華民國農會提出異議，且於本件訴訟第二審言詞辯論前從未提出抗辯之可能，月眉公司前揭所辯，誠無足採。從而，中華民國農會依上揭約定，請求月眉公司給付系爭經營契約終止前105年度之地價稅23萬7231元，自屬有據。
㈣綜上所述，中華民國農會提起反訴，依民法第767條規定
請求月眉公司自系爭土地如原判決附圖所示綠色斜線部分騰空遷出、並將占用之土地返還中華民國農會，並依系爭經營契約第10條第1項之約定，請求月眉公司給付天馬牧場用地105年度地價稅23萬7231元及自106年1月21日（即反訴起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第68頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至中華民國農會逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許之金錢給付（即23萬7231元本息）部分，為中華民國農會敗訴之判決，尚有未合，中華民國農會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項㈠、㈡所示。原審就上開應准許之返還土地部分，判命月眉公司自系爭土地如原判決附圖所示綠色斜線部分騰空遷出、並將占用之土地返還中華民國農會，及就上開不應准許部分，駁回中華民國農會之請求，核均無不合，兩造各就上開部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。又兩造就本判決命月眉公司為金錢給付部分，均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，於法核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
四、據上論結，本件月眉公司之上訴為無理由、中華民國農會之上訴及月眉公司追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 趙郁涵中 華 民 國 109 年 9 月 18 日【附記】臺灣高等法院臺中分院民事裁定
主 文本判決主文第一項㈣關於「月眉天馬開發股份有限公司之上訴及其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回」之記載應更正為「月眉天馬開發股份有限公司其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同。民事訴訟法第232條第1項定有明文。
二、查本院前開判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正，爰依首開規定裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），繳納抗告裁判費新台幣1000元整。
書記官 趙郁涵中 華 民 國 109 年 9 月 18 日