臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第32號上 訴 人 游明軒（原名游子臣）
游子家游子義陳炳恒陳清金陳清東陳素敏陳雪君林陳蜜張陳素珍陳詩婕（原名陳雪卿）共 同訴訟代理人 劉興文律師被 上訴 人 陳耀輝訴訟代理人 盧兆民律師被 上訴 人 陳淑女
陳淑齡陳淑芳上列當事人間請求土地移轉登記等事件，上訴人對於民國106年11月16日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第264號第一審判決提起上訴，本院於107年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人陳淑芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人游明軒（原名游子臣）、游子家、游子義三兄弟（下稱游明軒等3人）之父親游順德與被上訴人之父親陳坤炎於民國67年4月24日簽立不動產買賣契約，後又重新議價改為每坪為新台幣（下同）9,000元，且游順德後來將該買賣由上訴人三兄弟承受，故上訴人等人乃於72年2月5日與被上訴人之父親陳坤炎就坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號土地（下稱系爭土地）成立買賣契約，有72年2月5日契約書（下稱系爭買賣契約）可證，系爭土地上同段1047建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號建物（下稱系爭建物）為上訴人等人出資興建。當時涉及農地買賣不能移轉登記，且系爭建物為上訴人等人出資興建的，但因不能過戶，仍登記在被上訴人父親陳坤炎名下。上訴人等為保障居住權利及系爭建物不被陳坤炎或陳坤炎以後之繼受人賣掉，故與陳坤炎簽立建物租賃契約及建物不動產抵押權設定契約書。因陳坤炎未過世前即先將系爭土地贈與給被上訴人陳耀輝，但其他被上訴人陳淑女、陳淑齡、陳淑芳因與被上訴人陳耀輝就其等父親即陳坤炎之遺產爭訟中，實有必要將陳淑女、陳淑齡、陳淑芳列為共同被上訴人。查買賣當時約定上訴人陳炳恒權利範圍為起訴狀附圖（下同）所示B部分面積85平方公尺，上訴人陳炳恒之父親陳登波權利範圍為如附圖所示C部分面積86平方公尺，上訴人游明軒等3人權利範圍如附圖所示D部分面積164平方公尺。嗣上訴人陳炳恒父親陳登波於74年過世，上訴人陳炳恒、陳清金兄弟姐妹為保障其母親陳劉燕粧生活及居住無虞，將陳登波之應有部分12分之3贈與給陳劉燕粧。但陳劉燕粧於86年死亡，陳劉燕粧之繼承人分別為陳清金、陳清東、陳炳恒、林陳蜜、張陳素珍、陳素敏、陳雪卿、陳雪君等人（下稱陳清金等8人），而上訴人陳雪卿、陳雪君為陳景南之女兒，陳景南於76年6月18日過世，陳景南之繼承人為陳雪卿、陳雪君，故被上訴人應將陳登波的權利範圍為如附圖所示C部分面積86平方公尺，則歸屬予上訴人陳清金等8人維持公同共有。上訴人以起訴狀繕本送達表示終止與被上訴人間借名登記法律關係之意旨，爰先位依不當得利及借名登記等法律關係，請求被上訴人等應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人等人。縱認上訴人先位請求返還借名登記無理由，依系爭契約第3項後段，被上訴人如要贖回須按時價增二成贖回，故被上訴人須依契約書之規定即應依時價增二成方式賠償上訴人並贖回之，被上訴人應給付上訴人游明軒等3人16,273,786元（計算式：164×82,692×1.2＝16,273,786）；上訴人陳炳恒就系爭土地面積85平方公尺，被上訴人應給付上訴人陳炳恒8,434, 584元（計算式：85×82,692×1.2＝8,434,584）；上訴人陳清金等8人就系爭土地面積86平方公尺，被上訴人應給付上訴人陳清金等8人8,533,814元（計算式：86×82,692×1.2＝8,533,814），爰備位請求被上訴人損害賠償如上。
二、依豐原地政事務所人員說明於建造、買賣、移轉、抵押時，所有權人必定要提出印鑑證明才能申辦。本件系爭買賣契約都有印章，當時印章都有到戶政事務所辦印鑑證明，設定抵押亦係經過合法程序辦理。且依豐原地政事務所人員及地政代書之說明，可知測量土地、地界、丈量都必須由土地所有權人提出，非土地所有權人無法提出申請測量。
三、聲明：㈠先位訴之聲明⒈被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號
土地1170分之164應有部分移轉登記予上訴人游明軒等3人共有。
⒉被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號
土地1170分之85應有部分移轉登記予上訴人陳炳恒。⒊被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號
土地1170分之86應有部分移轉登記予上訴人陳清金等8人共有。
㈡備位訴之聲明⒈被上訴人應給付上訴人游明軒等3人16,273,786元及至105年12月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉被上訴人應給付上訴人陳炳恒8,434,584元及至105年12月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒊被上訴人應給付上訴人陳清金等8人8,533,814元及至105年12月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
貳、被上訴人則以：
一、系爭土地經陳坤炎於生前之92年5月6日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人陳耀輝，且陳坤炎於100年11月2日死亡後，被上訴人等人對於繼承陳坤炎之遺產分割訴訟已判決確定，而系爭土地並未納入繼承人陳坤炎之遺產範圍分配，並無上訴人上開主張有必要將被上訴人陳淑女、陳淑齡、陳淑芳列為共同被告之情，上訴人請求不具系爭土地所有權人地位之被上訴人陳淑女、陳淑齡、陳淑芳辦理系爭土地移轉登記，應有當事人不適格之違誤。
二、被上訴人陳淑女、陳淑齡於105年7月28日所為認諾，因當時被上訴人陳淑女、陳淑齡係認為被上訴人陳耀輝既為系爭土地所有權人，被上訴人陳淑女、陳淑齡對系爭土地並無處分權能，為被上訴人不適格，法律關係應存在於被上訴人陳耀輝與上訴人等間，自應由被上訴人陳耀輝與上訴人等處理，不具同意上訴人請求之真意，故不生認諾之效力。況上訴人主張之訴訟標的權利與法律關係，必須被上訴人一同被訴，且訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，縱認被上訴人陳淑女、陳淑齡對於上訴人請求予以認諾，惟認諾係不利於共同訴訟人之行為，故被上訴人陳淑女、陳淑齡所為認諾對於被上訴人全體應不生效力。
三、上訴人所提系爭土地契約書為買賣契約書，兩造間就系爭土地充其量僅存在買賣關係（假設語氣），不存在借名登記關係，其請求被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人云云，顯屬無據。況依系爭契約第2條約定，可見買賣雙方係約定待完成法律上能過戶之特定條件時，買賣雙方始取得標的物所有權之交易，性質上應為附條件之買賣，而非借名登記，買賣契約與借名登記契約應無併存可言，則上訴人依借名登記法律關係請求，應非可採。上訴人所購買之土地面積並非系爭土地之全部，僅係系爭土地之一部分，才須要辦理「分割」。惟立契約人陳登波、陳炳恒、及游明軒等3人各購買系爭土地面積為何不明。系爭契約關於購買系爭土地之一部分，價金為何，亦未記載，難認有效。另依系爭契約第1條，雖記載臺中市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號建物（僅有1筆1047建號建物，即系爭建物）係由立契約人陳登波、陳炳恒、及游明軒等3人出資建築，該建物謄本記載1樓樓地板面積為121.27平方公尺，則上訴人請求移轉面積，計335平方公尺，遠大於該建物謄本記載1樓樓地板面積121.27平方公尺，請求依據為何？尚須上訴人舉證證明之。
四、縱認系爭契約有效，上訴人本於系爭契約請求移轉土地所有權登記，因89年1月26日總統令公布刪除土地法第30條規定，則上訴人因不得請求被上訴人移轉登記之法律障礙消滅，上訴人請求權時效得以起算，上訴人卻遲迄105年3月22日起訴請求，業已罹於15年時效而消滅，陳坤炎之繼承人即被上訴人等人自得拒絕給付。
五、備位聲明部分：上訴人主張被上訴人應按時價2成計算贖回，請求被上訴人給付云云，雖系爭契約第3條約定係陳坤炎如要向陳登海、陳炳恒、及游明軒等3人贖回房屋及土地時為之，惟陳坤炎之繼承人即被上訴人4人並未共同表明要求贖回，該條件不成就，上訴人備位聲明之主張，顯無理由。
六、並聲明：上訴人之訴駁回。
參、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，其上訴聲明：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號土地1170分之164應有部分移轉登記予上訴人游明軒等3人共有。
⑶被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號土地1170分之85應有部分移轉登記予上訴人陳炳恒。⑷被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00地號土地1170分之86應有部分移轉登記予上訴人陳清金等8人公同共有。⒉更正後備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人游明軒等3人坐落台中市○○區○路○段○路○○段00地號土地面積164平方公尺依時價增二成所計算之金額。⑶被上訴人應給付上訴人陳炳恒坐落台中市○○區○路○段○路○○段00地號土地面積85平方公尺依時價增二成所計算之金額。⑷被上訴人應給付上訴人陳清金等8人坐落台中市○○區○路○段○路○○段00地號土地面積86平方公尺依時價增二成所計算之金額。兩造於本院補充陳述略如下：
㈠上訴人部分：系爭買賣契約已成立借名登記關係；被上訴人
陳淑女於另案及本件訴訟中已認諾上訴人之請求權；又陳坤炎將系爭土地贈與被上訴人陳耀輝係附負擔贈與，陳耀輝應將系爭土地辦理移轉登記與上訴人，且請求權時效應自92年5月6日開始起算等語。
㈡被上訴人部分：另案分割遺產訴訟上訴人非當事人，被上訴
人陳淑女並非向上訴人承認債務之意思，於本件其雖認諾依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對被上訴人全體不生效力。又買賣契約並非真正，縱為真正，亦已罹於15年時效消滅等語。
肆、兩造不爭執事項：
一、被上訴人先父陳坤炎於72年2月5日就其所有坐落於臺中市○○區○路○段○路○○段00地號土地即系爭土地與上訴人簽訂買賣契約，但受限於當時土地法第30條非自耕農身分不得受讓農地之規定，所以不能過戶。
二、系爭契約書第3條，有以下文字約定：「…乙方如要贖回者，應以時價增加弍成為酬勞金給付甲方取得，乙方不得異議。」。
三、系爭契約書第3條，有以下文字約定：「…俟日后如能登記時，乙方應無條件提出印鑑證明及蓋印鑑之印章給甲方辦理分割及移轉登記…」。
四、兩造所提卷內之文書，就形式真正，雙方均不爭執（證物20、21形式真正有爭執）。
五、陳劉燕粧於86年死亡，其繼承人分別為陳清金等8人（陳雪卿、陳雪君為代位繼承）。
六、陳雪卿、陳雪君為陳景南之女兒，陳景南於76年6月18日過世，陳景南之配偶詹小燕後來改嫁，陳景南之繼承人為陳雪卿、陳雪君。
伍、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張系爭不動產之買賣，原先是由上訴人游明軒等3人之父親游順德與被上訴人之父親陳坤炎於67年4月24日簽立不動產買賣契約書，後來又重新議價改為67年7月22日不動產買賣契約書，且上訴人游明軒等3人父親游順德後來將系爭不動產買賣，以72年2月5日契約書，由上訴人3三兄弟承受，故先位請求被上訴人為所有權移轉登記，備位請求被上訴人依該契約第3條規定為回贖請求權之行使等情，為被上訴人以前揭等詞置辯，是以，本件爭執點在於：上訴人以被上訴人4人為被告，其中就被上訴人陳淑女、陳淑齡、陳淑芳部分，是否當事人不適格？上訴人之父親游順德與被上訴人之父親陳坤炎之間，是否存有不動產買賣契約或借名登記契約？且縱然有該契約，則請求權是否罹於時效而消滅？茲分述如下：
㈠就被上訴人陳淑女、陳淑齡、陳淑芳部分當事人適格：
⒈因本件上訴人請求之基礎，係主張系爭不動產之買賣，原先
是由上訴人游明軒等3人之父親游順德與被上訴人之父親陳坤炎於67年4月24日簽立不動產買賣契約書，後來又重新議價改為67年7月22日不動產買賣契約書（原審卷一第110頁），且上訴人游明軒等3人父親游順德後來將系爭不動產買賣，以72年2月5日契約書，由上訴人3兄弟承受，因此，係針對被上訴人父親陳坤炎於生前所簽立之不動產買賣契約書之所有權移轉登記請求權，故被上訴人4人既為陳坤炎之繼承人，依民法第1148條第1項前段規定，上訴人請求將4人列為共同被告，並無當事人不適格之問題，被上訴人陳淑女、陳淑齡、陳淑芳辯稱其等3人不應為被告云云，並不足採。
㈡被上訴人既就系爭契約之真正，予以爭執，上訴人應就系爭契約之真正負舉證之責，惟查：
⒈67年4月24日不動產買賣契約書（原審卷一第108頁反面）、
67年7月22日不動產買賣契約書（原審卷一第110頁）、原本68年6月18日合約同意書（原審卷一第114頁），與72年2月5日契約書（原審卷一第9頁）、71年8月20日房屋租賃契約（原審卷一第11頁）及72年2月5日土地/建築改良物抵押權設定契約書（原審卷一第12頁），就陳坤炎之親書筆跡筆劃特徵不同，另就印文部分，67年4月24日不動產買賣契約書（原審卷一第108頁反面）與72年2月5日土地/建築改良物抵押權設定契約書（原審卷一第12頁）印文相同，另67年7月22日不動產買賣契約書（原審卷一第110頁）、原本68年6月18日合約同意書（原審卷一第114頁）則與72年2月5日土地/建築改良物抵押權設定契約書（原審卷一第12頁）印文不同等情，有法務部調查局文書鑑定實驗室106年4月19日調科貳字第00000000000號鑑定通知書可證（原審卷二第52頁），而67年4月24日之不動產買賣契約書，既為被上訴人所不爭執，故由卷內資料以觀，僅能證明67年4月24日之買賣不動產契約書，就印文部分相同，簽名部分則為被上訴人所不爭執，另72年2月5日契約書（原審卷二第9頁）亦屬真正，故該二份文書之真正，堪以認定。
⒉至於67年7月22日不動產買賣契約書（原審卷一第110頁）及
68年6月18日合約同意書（原審卷一第114頁），因為印文與簽名均不相同，而上訴人無法舉證該文書之真正，難認該二份文書之真正。
⒊故上訴人主張系爭不動產之買賣，原先是由上訴人游明軒等
3人之父親游順德與被上訴人之父親陳坤炎於67年4月24日簽立不動產買賣契約書，後來又重新議價改為67年7月22日不動產買賣契約書（原審卷一第110頁），且上訴人游明軒等3人父親游順德後來將系爭不動產買賣，以72年2月5日契約書，由上訴人三兄弟承受部分，則67年4月24日簽立不動產買賣契約書及72年2月5日契約書得認為真正，餘均屬不能證明。堪認上訴人游明軒等3人之父親游順德與被上訴人之父親陳坤炎於67年4月24日、72年2月5日簽立不動產買賣契約為真實。
⒋按當事人主張之事實負舉證之責，上訴人雖主張被上訴人陳
耀輝須負「附負擔贈與」，即依約移轉系爭土地與上訴人云云，惟未舉證以實其說，難以採信，且附負擔之贈與契約亦僅存在於陳耀輝與其父陳坤炎之間始有拘束力，況上訴人之請求移轉登記請求權，業已罹於時效而消滅（詳後述㈢），其主張自不可採。
㈢上訴人請求被上訴人為所有權移轉登記之請求權，是否罹於
時效而消滅？⒈按土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得分割及
移轉為共有之規定，均於89年1月28日經修法刪除生效，是本件移轉登記請求權自係於89年1月28日起始得行使，最高法院90年度台上字第273號民事裁判意旨足資參照。經查，系爭契約所生之請求權，依前揭判決意旨之說明，自應從89年1月28日開始計算，上訴人於105年3月22日始提起本訴，已逾15年，而被上訴人據此為抗辯，則上訴人請求權即因時效經過而消滅，被上訴人拒絕為所有權移轉之行為，自有理由。
⒉上訴人主張時效應自系爭土地由陳坤炎於92年5月2日贈與登記給被上訴人陳耀輝之日起算云云。惟查：
⑴上訴人與被上訴人陳耀輝間，並無直接之契約關係，業據
上訴人自承在卷（原審卷二第138頁），上訴人自無從依據上訴人與被上訴人陳耀輝間之法律關係請求。而92年5月2日陳坤炎將系爭土地贈與給被上訴人陳耀輝之時，陳坤炎尚未死亡（於100年11月2日死亡），則陳坤炎基於契約之義務，並不因將標的物贈與給被上訴人陳耀輝而隨同移轉給被上訴人陳耀輝，被上訴人陳耀輝既非買賣契約之當事人，自無辦理移轉登記之義務。
⑵上訴人係基於被上訴人陳耀輝為陳坤炎之繼承人，而本於
上訴人與陳坤炎之契約關係及繼承之法律關係，請求被上訴人陳耀輝為所有權移轉登記，惟上訴人對於陳坤炎之移轉登記請求權，依前揭說明，應自89年1月28日即開始計算，自斯日起，上訴人即得對契約之相對人即陳坤炎為請求，被上訴人等4人繼受後，上訴人遲至105年3月22日始提起本訴，上訴人之權利自因罹於時效而消滅，被上訴人陳耀輝以時效為由提出抗辯，自有理由。
⒊上訴人又稱陳坤炎基於契約之移轉所有權義務，經繼承發生
後由被上訴人4人繼受，則被上訴人陳淑女於另案即原法院103年度家訴字第84號案件中及本件訴訟中，均為認諾之意思表示，被上訴人不得拒絕給付云云。惟查：
系爭土地係由被繼承人陳坤炎於生前92年5月6日贈與被上訴人陳耀輝取得應有部分，此有土地登記謄本在卷可稽，唯陳耀輝對系爭土地有處分權，被上訴人陳淑女等人既未取得系爭土地所有權應有部分，自無處分之權限，則陳淑女於訴訟中縱有認諾上訴人之請求權存在，亦不得認陳淑女等人即負有移轉登記之義務而受敗訴之判決（最高法院86年度台上字第2788、3834號裁判意旨參照）。再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56第1項定有明文，本件上訴人主張之訴訟標的權利與法律關係，必須被上訴人一同被訴，且訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，依前揭規定，縱認被上訴人陳淑女、陳淑齡對於上訴人請求予以認諾，惟認諾係不利於共同訴訟人之行為，故被上訴人陳淑女、陳淑齡所為認諾對於被上訴人全體應不生效力。
⒋綜上，本件上訴人之請求權應從89年1月28日開始計算，上
訴人於105年3月22日始提起本訴，已逾15年，而上訴人無法舉證期間曾發生中斷時效效力之事由，被上訴人等4人以時效完成為由據以抗辯，上訴人請求權即因時效經過而消滅，被上訴人拒絕為所有權移轉等行為，自有理由。
㈣至於上訴人另主張基於借名登記亦得為請求給付云云。然查
：按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。最高法院101年度台上字第1775號、103年度台上字第621號判決意旨足資參照。上訴人主張與陳坤炎之間就系爭不動產有借名登記契約，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應先就其與陳坤炎之間，就該不動產有借名登記契約存在之事實負舉證責任，惟上訴人既無法舉證前揭契約書之真正，復未舉證證明上開主張之事實為真正，則就借名登記乙節，亦難為上訴人有利之認定。
㈤上訴人備位之訴依系爭契約第3項後段約定，被上訴人如要
贖回須按時價增二成贖回，故請求被上訴人應依時價增二成方式賠償上訴人如上開所示金額並贖回之云云，惟查系爭契約第3條約定係陳坤炎如要向陳登海、陳炳恒、及游明軒等3人贖回房屋及土地時為之，惟陳坤炎之繼承人即被上訴人4人並未共同表明要求贖回，該條件不成就，上訴人備位聲明之主張，亦無理由。
二、綜上所述，本件上訴人能證明67年4月24日之買賣不動產契約書，與72年2月5日契約書之真正，且系爭土地有設定抵押權及訂立租賃契約，顯見兩造之被繼承人於67年間有成立買賣契約之事實，則上訴人先位聲明主張本於系爭不動產之買賣契約及繼承法律關係，請求所有權移轉登記，然請求權罹於時效而消滅；就備位聲明依該契約第3項後段之回贖請求權請求，惟被上訴人4人並未共同表明要求贖回，該條件不成就，故上訴人之先、備位之請求均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，結論並無二致，應可維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 107 年 9 月 26 日