臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第42號上 訴 人 祭祀公業蕭永仁特別代理人 蕭清煌訴訟代理人 楊錫楨律師複代理人 呂家瑤律師被上訴人 蕭煌耀
蕭世宜曾美秀上三人共同訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 蔡昆宏律師
何俊龍律師被上訴人 張啓哲訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 許凱翔律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺灣彰化地方法院105年度重附民字第7號第一審刑事附帶民事訴訟判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送（106年度附民上字第35號），並為訴之追加及減縮，本院於109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。次按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力（最高法院97年度台上字第2392號民事判決意旨參照）。又按祭祀公業未成立法人者，依法定有規約者，其解散依其規約辦理。無規約者，依民法第828條規定經全體派下員之同意辦理之（見內政部97年12月2日內授中民字第0000000000號函說明三）。經查：
㈠上訴人未依97年7月1日施行之祭祀公業條例第21、22條等規
定申報成立法人，上訴人於被上訴人申報登記前並無規約，為兩造所不爭執，故依前揭說明，上訴人並無祭祀公業條例第33條第1項但書、第2項關於祭祀公業解散決議規定之適用，而應依民法第828條規定經全體派下員之同意辦理。
㈡又被上訴人抗辯上訴人已解散，不具當事人能力云云，惟被
上訴人所申報上訴人之派下全員系統表、改選管理人及解散等資料是否屬實，兩造間迭有爭議，足認上訴人之派下員是否僅有被上訴人蕭煌耀一人，容有爭議。則上訴人解散是否業經上訴人全體派下員之同意解散，自存有疑慮，難認上訴人已解散完畢。
㈢另祭祀公業條例第46、47、48條關於祭祀公業已成立法人者
，其解散後應經清算程序有所規定，惟對於祭祀公業未成立法人者，經解散後，是否應經清算程序，祭祀公業條例並未明文規定，故本院認祭祀公業未成立法人者，經解散後，仍應經清算程序，即應類推適用祭祀公業條例第46、47、48條及民法第40條規定，選任清算人，進行清算程序。本件上訴人並未選任清算人，進行清算程序，上訴人清算並未終結，在清算之必要範圍內，視為存續。而被上訴人於103年6月18日，以新臺幣（下同）10,976,400元價格，將坐落彰化縣○○鄉○○○段000、000地號土地（下合稱系爭土地），出賣予訴外人陳○銘，且該款項經分別扣除給付佃農蕭○靖等人補償費3,658,800元及代書費1,500,000元後，僅餘5,817,600元（計算式：10,976,400元－3,658,800元－1,500,000元＝5,817,600元），現由蕭煌耀保管中等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第126頁），足認上訴人尚有前開現金款項待移交分配。被上訴人雖辯稱上訴人已於103年12月26日辦理解散，應無當事人能力云云，並以○○縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）103年12月26日社鄉民字第0000000000號函為憑（見本院卷一第54頁），惟祭祀公業之當事人向主管機關報備，僅係行政程序，並無實質確定效力。承上，兩造既對於上訴人之派下員是否僅有蕭煌耀一人乙節多所爭執，且被上訴人未舉證證明上訴人另有選任清算人，進行清算程序，前開現金款項應如何移交分配即有所不明，難認上訴人清算程序已終結。被上訴人此部分辯解，尚難採信。
㈣從而，揆諸上開說明，本件上訴人仍屬非法人團體，有當事人能力，上訴人自得以被上訴人為被告，提起本件訴訟。
二、復按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有「請求之基礎事實同一」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。經查：
㈠本件上訴人經本院刑事庭於107年1月17日以106年度附民上
字第35號刑事附帶民事訴訟裁定移送本院民事庭審理後（見本院卷一第20頁），上訴人本於同一基礎事實，於107年4月13日以民事準備㈡狀追加依民法第184條第1項前段過失侵權行為規定為請求依據（見本院卷一第170頁反面），於法尚無不合，應予准許。
㈡上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，原請求被上訴人應連帶
給付其2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，嗣以該民事準備㈡狀減縮聲明請求被上訴人應連帶給付其16,885,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第170頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，亦應准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：依蕭氏族譜（下稱系爭族譜）記載，上訴人係由蕭○轉、蕭○嚴、蕭○捷、蕭○讚等4人之後代子孫所設立，且以蕭永仁為享祀人，並於明治39年（即西元1906年）在○○鄉○○村○○巷○○○○祠祀奉祖先牌位外，復於明治40年（西元1907年）合資購置系爭土地。上訴人之原管理人蕭○福於12年5月20日死亡，蕭煌耀為蕭○福之孫，被上訴人蕭世宜為蕭煌耀之子，被上訴人張啓哲、曾美秀則均為代書。被上訴人均明知蕭○福非上訴人之派下員或設立人，僅受任擔任上訴人之管理員，系爭土地為上訴人所有，且於102年10月30日之前，未依祭祀公業條例規定清理、申報核發派下員證明書，且上訴人尚有其他派下子孫存在，竟以本院106年度上易字第185號刑事判決（下稱系爭刑事二審判決）之事實欄所述犯罪方法，製作不實上訴人沿革書、派下現員名冊及派下全員系統表（下稱系爭沿革書等），接續向○○鄉公所欺詐而取得該公所所核發不實上訴人派下全員證明書、派下現員名冊及派下全員系統表（下合稱系爭派下全員證明書等）、上訴人選任蕭煌耀為新任管理人之備查文件（下稱系爭新任管理人備查函文）後，蕭煌耀復於103年6月18日以10,976,400元價格，將系爭土地出售予陳○銘，並由張啓哲代表蕭煌耀於同日某時，向佃農稱係受上訴人之委託，代蕭煌耀與佃農蕭○映、蕭○珮、馬○蘭、蕭○如、蕭○婷、蕭○穎（下稱蕭○映等六人），簽立非現耕繼承人同意書、耕作權放棄同意書，並於同日與佃農蕭○靖、蕭○煆、蕭○錫、蕭○晶、蕭○雄、蕭○燐（下稱蕭○靖等六人）辦理終止系爭土地之三七五租約，並持上開終止租約委託書向○○鄉公所申請租約變更備查、租約終止而行使之，使彰化縣政府、○○鄉公所、彰化縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）承辦人員分別登載於渠等所掌管公文書上。再由張啟哲於103年8月8日前之某日，持其所製作系爭土地由蕭煌耀任上訴人之管理者、以16,857,370元出售予陳○銘之土地所有權買賣移轉登記申請書等不實事項，向○○地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記而行使，致使不知情之○○地政事務所承辦人員誤認蕭煌耀為上訴人之唯一派下員兼管理人及有權代理上訴人出售系爭土地，乃將系爭土地登記為陳○銘所有，致使上訴人喪失系爭土地之所有權，及系爭土地於103年之租金收益損失。又系爭土地可自相毗鄰000地號土地之耕作小路通行至公路，非屬袋地，系爭土地之市價應以公告現值計算，共計為16,857,370元（計算式如下：公告現值1,900元×7,650.27平方公尺＋公告現值1,900元×1,222.03平方公尺＝16,857,370元）；系爭土地於103年7、12月各有一期租金收益，每期租金14,000元，共計28,000元。被上訴人上開不法侵權行為，共造成伊受有16,885,370元之損害（計算式：16,857,370元＋28,000元＝16,885,370元）。爰先位主張依民法第184條第1項前段故意侵權行為、同法第185條第1項前段等規定，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，備位主張則依民法第184條第1項前段過失侵權行為、同條第2項、第185條第1項前段及地政士法第26條等規定，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任等情。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付伊16,885,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人蕭煌耀、蕭世宜、曾美秀則以：㈠未存有設立文件之祭祀公業，為確定私權，管理員通常即為
派下員，蕭○福曾擔任上訴人之管理人，而蕭煌耀為蕭○福之孫，自應為上訴人之派下員，上訴人主張蕭○福非以派下員擔任管理人係變態事實，應負舉證之責。祭祀公業派下員資格以是否為設立人後代為斷，證人蕭清煌、蕭○野等2人於另案刑事案件中均證述其等並不知悉上訴人之設立人為何人等語。又耕地三七五租約屬債權契約，僅具相對性，不能以其上記載蕭○助為出租人即上訴人之代表，即認蕭○助有權代表上訴人或其為上訴人之派下員等情。縱認蕭清煌、蕭○野等2人之先祖有將系爭土地出租與他人，亦可能是其等先祖霸佔系爭土地。另倘蕭清煌、蕭○野等2人自認為上訴人之派下員，於70年間即應向○○鄉公所申報備查，何以數十年來均無作為，顯係其等無足夠資料證明本身為派下員。再者，另案刑事案件業經本院108年度上更一字第46號判決（下稱系爭刑事更一審判決），維持原法院105年度易字第650號判決（下稱系爭刑事一審判決）之無罪諭知，伊等已無罪確定在案。伊等依據系爭土地之日據時期土地臺帳（下稱系爭土地臺帳）、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱系爭繳驗憑證申報書）、光復後土地登記謄本（下稱系爭土地登記謄本）及蕭○福之日治時期戶籍謄本等公文書（見本院卷一第91至97頁），以蕭煌耀為上訴人之派下員，並申報為上訴人之設立人，並未使用任何不實之文件，無構成故意或過失侵權行為，且無違反保護他人法律之情形，自無構成侵權行為責任，伊等自無庸對上訴人負損害賠償責任。況且，系爭土地係屬袋地，出售價格較低，並已依耕地三七五減租條例規定，給付三分之一之價金予佃農，自應扣除之。且系爭土地已出賣，佃農無庸再給付租金，上訴人不得對伊等請求租金收益損失。此外，上訴人提起民法第184條第1項前段過失侵權行為、同條第2項違反保護他人法律之侵權行為，亦均已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被上訴人張啓哲則以：伊是委由曾美秀辦理申請核發系爭派下員全員證明書等事務。而依祭祀公業申報實務慣例，於編造派下全員系統表時，均係以土地登記謄本所載之管理人，或其上一代之人作為該公業之設立人。依系爭土地臺帳顯示，系爭土地其上記載蕭○福為管理人，渠等依系爭土地臺帳、繳驗憑證申報書、土地登記謄本記載，以蕭○福為上訴人設立人，而編造系爭沿革書等，並無不實之情事。縱認蕭○福非設立人，渠等依相關地政、戶政資料編造前開文件，均有所本，且經承辦人員即證人董○宏審核後，認為合理、完整，乃核發系爭派下全員證明書等，難認有何故意過失。又蕭永仁僅為享祀人，非上訴人之設立人，故蕭永仁之後裔非即為上訴人之設立人或享有派下權之繼承人；蕭煌耀為管理人蕭○福之後代，有派下權，因其他派下員均已亡故，渠等僅記載蕭煌耀一人為派下員，並無不實。另關於上訴人所提出系爭土地之收租明細、○○鄉誌、系爭族譜、祖先牌位等資料，均係蕭清煌、蕭○野等2人於另案刑事案件偵查中始提出，伊在此之前無從知悉此等資料存在，故伊非明知蕭煌耀非上訴人之派下員，或上訴人仍有其他派下員等事實，難認伊有何故意或過失之可言，伊自無侵權行為責任存在。況且，倘上訴人認蕭煌耀偽以上訴人名義出賣系爭土地，上訴人得主張無權代理，向陳○銘表示其拒絕承認系爭土地之買賣及物權移轉登記效力，且陳○銘因無善意受讓規定適用，系爭土地仍為上訴人所有，上訴人自得訴請陳○銘塗銷系爭土地所有權移轉登記，亦難認上訴人受有喪失系爭土地所有權之損害。另上訴人對伊主張民法第184條第1項前段過失侵權行為，已罹於時效。又系爭土地未臨路、係屬袋地，市價應低於公告現值，故上訴人以10,976,400元出售系爭土地，即為當時之市價，上訴人以公告現值計算損害不應准許，應證明其受損害金額為何。因上訴人與佃農蕭○靖等六人之耕地三七五租約係於103年7月29日終止，在此之前耕地三七五租約仍有效存在，蕭○靖等六人自應給付租金，其等未繳納103年第1期租金14,000元，非上訴人所失利益，系爭租金收益損失部分自應扣除等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠蕭煌耀為蕭○福之孫，蕭世宜為蕭煌耀之子，張啓哲、曾美秀均以代書為業，均為從事業務之人。
㈡上訴人所有系爭土地於日據時期即登記為上訴人所有（斯時
管理員登記為蕭○福），且於102年10月30日之前，未依祭祀公業條例規定清理、申報核發派下員全員證明書等。
㈢蕭煌耀、蕭世宜於102年10月30日前之某日，共同以150萬元
至160萬元之價格委任張啓哲、曾美秀辦理本件後述申請核發系爭派下員全員證明書等事務，故：
⒈曾美秀於不詳時間登載系爭沿革書等後，連同上訴人之財產
清冊、系爭土地登記謄本，書寫以蕭煌耀為申報人之祭祀公業派下全員證明書申請書，於102年10月30日持向○○鄉公所申請行使之（103年2月5日曾美秀復依○○鄉公所之要求，檢附更正後之沿革書、派下全員系統表向○○鄉公所行使），使○○鄉公所承辦人員認為所申報資料要件皆具備，及上訴人派下員僅有蕭煌耀，復經○○鄉公所依法公告徵求異議，俟公告期滿無人異議後，由曾美秀以上訴人派下員全員證明申請案已公告期滿無人異議，於103年1月8日製作上訴人派下全員證明書申請書，陳明蕭煌耀為上訴人僅存之派下員，並於同日以蕭煌耀名義向○○鄉公所申請核發派下員全員證明書，致○○鄉公所承辦人員於103年3月26日核發系爭派下全員證明書等與不動產清冊給蕭煌耀。
⒉嗣於103年3月27日前某日，曾美秀接續在業務上製作上訴人
申請書，登載派下員蕭煌耀推舉自己擔任新任管理人之事項，由曾美秀以蕭煌耀名義，連同系爭派下全員證明書、管理人選任同意書、委託書等件持向○○鄉公所申請蕭煌耀為新任管理人變更核備而行使之。
⒊復由曾美秀持系爭派下全員證明書等資料，向○○地政事務
所辦理系爭土地之管理者變更登記，致使承辦人員將系爭土地之管理者變更為蕭煌耀。
㈣蕭煌耀於103年6月18日以10,976,400元價格出售系爭土地予
陳○銘，並由張啓哲代表蕭煌耀於同日某時向佃農稱受上訴人之委託，代蕭煌耀與佃農蕭○映等六人，簽立非現耕繼承人同意書、耕作權放棄同意書，並於同日與佃農蕭○靖等六人辦理終止系爭土地之三七五租約，並持上開終止租約委託書向○○鄉公所申請租約變更備查、租約終止而行使之，使彰化縣政府、○○鄉公所、○○地政事務所承辦人員分別登載於渠等所掌管公文書上。
㈤隨後由張啓哲於103年8月8日前之某日，製作系爭土地由蕭
煌耀任上訴人管理者、以10,976,400元出售予陳○銘之土地所有權買賣移轉登記申請書等後，向○○地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記而行使，使得○○地政事務所承辦人員將系爭土地登記為陳○銘所有。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人是否應負共同侵權行為損害賠償責任？㈡上訴人請求被上訴人連帶給付16,885,370元及法定遲延利息
，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠按附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁
判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院著有50年台上字第872號、48年台上字第713號判例意旨參照）。又按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。復按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。
㈡上訴人先位主張依民法第184條第1項前段故意侵權行為及同法第185條第1項前段規定，請求損害賠償部分：
⒈參照被上訴人所提被證七關於系爭族譜之編後記（見本院卷
一第85頁），其上載明：「雖然全心全力為蕭姓族譜而邁力，但是感覺不臻理想，其中尚有資料欠詳、遺漏或錯誤情形，應切實加以改進…然因限於人力、時間，有遺漏或錯誤之處難免…」等語，足認系爭族譜之編撰者均坦言系爭族譜難免有遺漏或錯誤之處，自難以私人所製作系爭族譜，即遽謂上訴人主張蕭○福非上訴人之派下員而擔任上訴人之管理人乙情為真。又依祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，並參照臺灣民事習慣調查報告記載：「…管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇須具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理員為原則…」等語（見該調查報告第775頁）。系爭土地既登記為上訴人所有，管理人係蕭○福，而蕭○福是蕭煌耀之祖父等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），則被上訴人抗辯依系爭土地臺帳、系爭繳驗憑證申報書、系爭土地登記謄本、蕭○福之日治時期戶籍謄本等資料（見本院卷一第91至97頁），認為蕭煌耀亦為上訴人之派下員乙情，尚非無據。另依被上訴人所提被證六關於臺灣戶政資料建置之沿革（見本院卷一第83頁），可知臺灣戶籍登記公文書之出現，最早始自明治39年（即西元1906年，亦即民國前6年），於此之前，均付之闕如。則被上訴人於無上訴人係屬「鬮分字」或「合約字」之祭祀公業性質等設立證明文件可資查證下，因系爭土地臺帳僅記載為蕭○福為上訴人之管理人，未載明蕭○福之父蕭○圳亦為上訴人之管理人，且蕭○福之日治時期戶籍謄本之上記載：蕭○福原設籍地○○廳○○○○社庄○○○番地，與系爭土地臺帳所載管理人蕭○福之設籍地相同，故曾美秀比對系爭土地臺帳、系爭繳驗憑證申報書、系爭土地登記謄本、蕭○福之日治時期戶籍謄本，認為蕭○福確為上訴人之管理人，而以蕭○福為上訴人之設立人，並非無據。上訴人逕以系爭族譜及○○鄉誌關於「○○祠」之記載，與所祀奉祖先牌位無蕭○福或蕭○圳等人等事實，即認被上訴人明知其等所製作系爭沿革書等內容記載不實，應屬單純臆測，而無可採。
⒉依證人蕭○野於原法院刑事庭證稱：系爭族譜之編修係由林
○福先生到○○鄉○○村及○○村各祠堂查訪各家、各戶之公媽牌位，從公媽牌位追根究底，並詢問下，慢慢拼湊清查所作出來。系爭族譜所記載之派下員人數較多，而祭祀之公媽牌位人數較少，沒有完全一樣，有些漏掉。104年度他字第828號卷第48頁設立人名單是從年代來推算，用系爭族譜推測出來，從每一房找幾個人來當設立人等語（見系爭刑事一審卷一第161頁反面、第168頁反面、第171頁反面、第172頁），可見系爭族譜是否有錯誤或漏列之情事，並非無疑。又證人蕭清煌於原法院刑事庭證稱：伊不太清楚祭祀公業整個緣由，只知道上訴人係於日據時代所設立，當時設立人很多，但因年代久遠，不清楚是誰所設立，所以伊不能亂說是誰設立。伊不知道伊等祖先是不是祭祀公業蕭永仁的設立人。伊有見過系爭土地之土地登記謄本，並看到管理員登記為蕭○福，伊想說蕭○福是派下員之一。伊是於系爭土地遭變賣後去查系爭族譜，才知道系爭族譜中沒有蕭○福，推斷蕭○福不是上訴人之派下員。伊不確定系爭族譜有無錯誤或遺漏之問題等語（見系爭刑事一審卷一第181頁反面、第185至188頁）。顯見蕭○野、蕭清煌等2人係以系爭族譜去推論並臚列其等屬第十三世至第十五世之先人蕭○秀等106人均為上訴人之設立人（見交查125號卷第84頁、本院卷一第98、141頁）。然依前所述，系爭族譜既存有遺漏或錯誤之疑慮，且未曾載明本件祭祀公業之設立人為何人，蕭○野、蕭清煌等2人所自行編撰之設立人名單，尚乏其他具公信力之證據為據，自難逕認為真實。是蕭○野、蕭清煌等2人既已證稱不能確知上訴人之設立人究竟為何人，其等證詞真實性即非無疑，尚難以其等證詞遽認被上訴人明知蕭○福非上訴人之設立人，故上訴人此部分主張，不足採信。
⒊祭祀公業條例第8條規定：「第六條之祭祀公業，其管理人
或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。前項第五款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派下員戶籍資料者，免附。」。且依98年11月9日內政部內授中民字第0000000000號函示：「申報祭祀公業核發派下全員證明書，應檢附全部戶籍謄本係指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員、會員之戶籍謄本。至未實施戶籍登記前，尚無戶籍登記資料，無需檢附。」。而參照上訴人所提出○○鄉誌（見本院卷一第130頁），其上記載：「…㈥○○祠；又名「○○堂」，奉祀永仁公。…奉祀書山派第二世第四房永仁公（○○的第四子）。建立於明治39年（西元1906年）…」等語，則如依上開○○鄉誌記載，○○祠係於明治39年（西元1906年）所建立，與蕭○野、蕭清煌2人所主張係以系爭族譜推論蕭○秀等106人為上訴人之設立人有所不符，堪認被上訴人因欠缺本件祭祀公業之原始規約或其他確切書據足資憑信下，無從確認上訴人之享祀人、設立人及其派下員究竟為何，乃由曾美秀依其等所蒐集之系爭土地臺帳、系爭繳驗憑證申報書、系爭土地登記謄本、日治時期戶籍謄本等資料，認定管理人蕭○福為上訴人之設立人，且上訴人之派下員現僅有蕭煌耀一人等情，並非全然無憑。則曾美秀於申辦過程中依前開規定及函文意旨，提供系爭土地臺帳、系爭繳驗憑證申報書、系爭土地登記謄本、蕭○福之日治時期戶籍謄本作為應檢附文件，據以向○○鄉公所申請核發系爭派下員證明書等，並無違法之處，尚難遽認被上訴人所製作系爭沿革書等內容即為虛偽不實，且有何過失行為存在。另依祭祀公業條例第20條規定：「祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。」，且該條立法理由記載：「祭祀公業申報時所檢附之文件，如經刑事判決確定係屬偽造，公所之處理方式。」，則另案刑事案件業經系爭刑事更一審判決維持系爭刑事一審判決之無罪諭知，被上訴人已無罪確定在案，有相關刑事判決書附卷可稽，復為兩造所不爭執，則在○○鄉公所未撤銷系爭派下全員證明書之前，自難遽謂被上訴人所製作系爭沿革書等資料為虛偽不實。
⒋細查上訴人所提出55年12月22日公業代收納稅義務人變更同
意書（見本院卷一第166頁）之記載，蕭○助之職稱為「代收納稅義務人」，而非「管理人」，顯見蕭○助非以上訴人之管理人資格對外處理上訴人之事務，自難認被上訴人可從「代收納稅義務人」字意，逕自推論出蕭○助可能為上訴人之派下員之事實。且上訴人未就蕭○助如何選任為上訴人之代收納稅義務人代表之過程對外公告，並已為眾人所周知等事實加以舉證證明，難以上開公業代收納稅義務人變更同意書之記載，即遽認被上訴人知悉上訴人尚有其他派下員負責收取系爭土地地租之事實。另證人即佃農蕭○靖、蕭○煆於偵訊時均證稱：張啓哲找伊等於委託書蓋章時，沒有問系爭土地是誰負責收租等語（見偵續卷一第153頁反面）；證人蕭○靖復於原法院刑事庭證稱：張啓哲去找伊於委託書蓋章時，伊沒有跟張啓哲說過有人曾跟伊收取系爭土地田租之事，因為租金歸租金，關於系爭土地之買賣，伊屬於外人，沒有立場跟張啓哲說等語（見系爭刑事一審卷一第178頁反面），則依上訴人所提出收據等資料，僅可認定蕭清煌確有於87年7月至102年7月間，曾代表○○祠向證人蕭○靖、蕭○煆收取系爭土地租金等情，惟無法據以認定上訴人主張被上訴人於申請核發過程中明確知悉或可得知悉上訴人尚有其他派下員存在之情係屬真實。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，亦得依祭祀公業條例第17條規定更正派下全員證明書；有異議者，更可向法院提起確認派下權之訴。顯見立法者亦已預見祭祀公業派下全員證明書核發後，可能發生漏列、誤列派下員之情形，明定管理人、派下員或利害關係人有相關途徑以資救濟。
⒌證人即審核本件上訴人派下全員證明書申辦業務承辦人員董
○宏於本院證稱：伊負責審核上訴人之祭祀公業申報，申請人只有附戶籍資料、現員名冊、派下全員系統表，沒有附族譜。審核依據係依申請人所提供戶籍、族譜等資料，確認申請資料之完整性、有無遺漏，釐清每個派下權人之權利有無，而族譜並非必然審查文件，大多數宗族都沒有族譜。伊審核沿革書內容之標準只要合理、完整即可等語（見本院卷二第38頁反面至第39頁），顯見被上訴人依其等個人記憶認知、以往承辦業務之知識、慣例而整理系爭沿革書等，並據以申請核發，復經承辦人員董○宏為書面審核，認定系爭沿革書等資料已達合理、完整之程度，應無虛構事實之情節，而據以核發系爭派下全員證明書等、系爭新任管理人備查函文，縱認事後發現有上訴人其他派下員存在之情形，亦難認被上訴人申請核發系爭派下員全員證明書等事務之行為具有故意不法行為存在。
⒍綜上所述，上訴人既未舉證證明被上訴人主觀上有明知蕭煌
耀並非派下員等虛偽不實情事，而為申請核發系爭派下員全員證明書等事務之行為，即難謂被上訴人有何故意之不法行為之可言，尚無從構成侵權行為。是上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，主張被上訴人應連帶給付16,885,370元及法定遲延利息云云，即屬無據，自不足採。
㈢上訴人備位主張依民法第184條第1項前段過失侵權行為、同
條第2項違反保護他人法律、同法第185條第1項前段及地政士法第26條之規定，請求損害賠償部分：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184條第1項前段定有明文。所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意，而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之情形，亦包括在內。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項前段定有明文。又按為地政士（代書），乃專門職業人員，得受託辦理不動產之抵押權設定與所有權移轉登記等，故在從事業務之執行時，對於相對人及利害關係人自具有保護、照顧或防範損害發生之注意義務，此參照地政士法第2條規定：「地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務。」；第26條規定：「地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任」自明。
⒉上訴人雖主張曾美秀、張啓哲等2人為地政士，並曾調閱系
爭繳驗憑證申報書，其上記載申報人蕭○福、申報繳驗時間為35年，然當時蕭○福已過世，卻有人以蕭○福名義申報，顯見應另有派下員存在，竟未再進一步詢問佃農有無收取租金之人，即依蕭煌耀口述之過程而製作不實之系爭沿革書等資料，並據以申請核發系爭派下員全員證明書等事務，已違反地政士法第2條、第26條第1項規定之保護他人法律規定，應負損害賠償責任云云。惟查，參照上訴人所提出○○祠之簡介其上記載：「…公地也被派下員私人占用種菜…民國四十四年二月間在蕭○、蕭○碧…共同商討重建○○祠及收回被代收而未繳入公之田租事宜…」等語（見本院卷一第165頁反面），縱認上開○○祠之簡介屬實，亦僅堪認蕭○、蕭○助等人係於44年2月間後，才開始商討收回被代收而未繳入公之田租事宜，無從認定蕭○、蕭○助等人曾於35年間以蕭○福名義申報系爭土地為上訴人所有之事實為真實。又觀諸蕭煌耀之父蕭○桓之日據時代戶籍謄本（見104年度交查字第125號卷宗第10、12頁、偵續卷二第91、95、97頁），顯示蕭○桓係於43年4月23日死亡。且參酌蕭煌耀於104年7月21日檢察事務官詢問時亦陳稱：伊不知道系爭土地租給誰，伊父親蕭○桓在世時有收地租，但蕭○桓於43年間過世後，因為伊當時年紀還小，沒有向承租人繼續收取地租，所以伊不知道蕭○助於68年間與承租佃農簽訂系爭土地之三七五租約，伊也不認識蕭○助等語（見104年度交查字第125號卷宗第82頁），則衡諸常情，於35年間在系爭繳驗憑證申報書上申報系爭土地之所有人為上訴人、管理人為蕭○福之人，自不能排除為蕭○桓之可能性。依上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人於申請核發過程中有何違反注意義務情事；且證人董○宏亦證稱其審核系爭沿革書等資料之標準為合理、完整即可等語，則在上訴人未保有原始規約，足以確認上訴人之享祀人、設立人及其派下員究竟為何情形下，實難強令被上訴人必須就每份申調資料逐一查訪上訴人是否有其他派下員存在之可能性。又上訴人主張曾美秀、張啓哲受託辦理申請核發系爭派下員全員證明書等事務之過程中，未查明上訴人應另有其他派下員存在，且虛構不實系爭沿革書等，已違反地政士法之調查義務以及誠信原則，未盡其等應注意義務云云，既為曾美秀、張啓哲所否認，自應由上訴人就其主張之事實先負舉證之責。惟上訴人僅空言指稱系爭土地之耕地三七五租約上明確載有出租人「祭祀公業蕭永仁代表蕭○助」，可知有其他其他管理人存在云云，惟承上所述，蕭○助之職稱為「代表」，並非「管理人」，顯無從認定蕭○助係以上訴人之管理人資格對外處理上訴人之事務，自難認被上訴人可從「代表」二字遽推論出上訴人必然有其他管理人或派下員存在之事實，上訴人就此亦未提出任何證據以實其說，自難認其主張可採。上訴人復未舉證證明曾美秀、張啓哲有何「不正當行為」或「違反業務上應盡之義務」之事實，即難謂有何違反保護他人法律之情事，自無構成民法第184條第2項所定之侵權行為。
⒊承上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人有其所指違反民
法第184條第1項前段過失侵權行為，或有何違反地政士法第2條、第26條規定，而構成違反保護他人之法律，則其依民法第184條第1項前段過失侵權行為、同條第2項前段、第185條第1項規定，請求被上訴人應負連帶損害賠償責任，即屬無據。
㈣被上訴人既不負損害賠償責任，則其應賠償之金額為何，亦
無再予審究之必要。上訴人請求將系爭土地囑託華聲科技不動產估價師事務所為市價之鑑定，以證明其損害（見原法院105年度重附民字第7號請求損害賠償事件卷宗第6頁），已無必要，其證據調查之聲請，應併予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段及地政士法第26條之規定，請求被上訴人連帶給付16,885,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為駁回上訴人之訴及假執行之聲請之判決，理由雖然不同，但結論並無二致，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院審理中追加併依民法第184條第1項前段過失侵權行為規定為其請求權依據，請求被上訴人應連帶給付16,885,370元及法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。上訴人追加之訴既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 郭玄義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 109 年 3 月 10 日