臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重家上字第6號上 訴 人 吳金蘭訴訟代理人 林東乾律師視同上訴人 吳寶珍
吳寶珠兼上 二 人訴訟代理人 吳滿足被上 訴 人 吳銀葉訴訟代理人 王叔榮律師上列當事人間請求回復繼承權等事件， 上訴人對於中華民國106年12月13日臺灣臺中地方法院106年度家訴字第189號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足就如附表編號１至７所示其為登記名義人之移轉登記，各應予以塗銷。
其餘追加之訴駁回。
原判決關於命視同上訴人吳寶珠給付部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)民事訴訟法第56條第 1項所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例參照）。另依實體法判斷，某一權利義務關係對於共同訴訟人必須合一裁判，即應考慮實體法上之要求，當作類似必要共同訴訟予以處理（最高法院106年度台抗字第394號裁定參照）。此即適當擴張類似必要共同訴訟，使法院之裁判不發生分歧，因此，只要當事人主張之法律關係，就共同訴訟人間在實體法上必須合一確定，而不能為歧異之判決者，即應歸屬類似必要共同訴訟之範疇，有民事訴訟法第56條規定之適用。本件被上訴人在原審以上訴人及吳寶珍、吳寶珠、吳滿足為共同被告，起訴主張如附表所示10筆土地均係兩造之被繼承人吳清水之遺產（下稱系爭遺產、系爭土地），雖依民國73年7月10日「遺產分割契約書」(下稱系爭遺產分割書）辦理如附表所示移轉登記於兩造名下，惟吳清水之繼承人間未曾有遺產分割之合意，上開移轉登記即均為無效（原另主張借名登記部分，於第二審不再主張，見本院卷第84頁），系爭土地自仍屬兩造公同共有，爰依公同共有物回復請求權，訴請上訴人及吳寶珍、吳寶珠、吳滿足分別將如附表編號１至７所示移轉登記塗銷（另主張回復登記由兩造公同共有部分，於第二審不再主張，見本院卷第83頁背面、84頁）。查系爭遺產分割書不論判決實體認定之結果是否有效，均不可對部分被告為有效，對另部分被告為無效，上訴人及吳寶珍、吳寶珠、吳滿足既已共同被訴，在實體法上即必須合一確定，自應認本件訴訟屬類似必要共同訴訟。上訴人提起本件上訴，係有利於同為被告之其他共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，其上訴效力及於全體被告，自應併列吳寶珍、吳寶珠、吳滿足為視同上訴人。
(二)在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款等規定即明 。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判要旨參照）。被上訴人於原審主張73年7月10日製作之系爭遺產分割書無效 ，依公同共有物回復請求權，聲明請求將如附表所示移轉登記塗銷（原另聲明「回復登記由兩造公同共有」部分，於本院撤回，見本院卷第83背面、第84頁）。嗣於本院追加先位之訴，依繼承吳清水所有權被侵害回復請求權之法律關係，為同一聲明之請求，原公同共有物回復請求權部分，則改列備位之訴（見本院卷第84頁）。核被上訴人追加先位之新訴與原訴之基礎事實均為系爭分割契約書是否無效，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，當無庸經上訴人、視同上訴人之同意，即應容許被上訴人在第二審為上開訴之追加。
二、被上訴人之主張：兩造之祖父吳糖於59年間死亡，其繼承人因兩造之父親失蹤而無法達成分割協議，而有怨聲，兩造之母親吳林秀瑜乃聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）73年度亡字第6號判決宣告吳清水於59年1月21日下午12時死亡。如附表所示10筆土地均係吳清水之財產，吳林秀瑜於73年7月10日指示被上訴人製作系爭遺產分割書， 暫時將吳清水之土地分別單獨登記於兩造名下，嗣後再由兩造均分，惟該遺產分割書未經吳清水之全體繼承人合意簽立，應屬無效。
況吳清水實際死亡時間係73年12月6日 ，上開死亡宣告業經臺中地院74年度家訴字第16號判決撤銷，系爭遺產分割書之簽立及如附表所示移轉登記，既均在吳清水死亡前即繼承尚未發生之前，亦皆屬無效，吳清水系爭土地之所有權即被侵害，其自得基於所有權之法律關係，請求兩造塗銷如附表所示之移轉登記。吳清水既已死亡，被上訴人為其繼承人，爰先位依繼承吳清水所有權被侵害回復請求權之法律關係；備位依公同共有物回復請求權，訴請兩造將如附表所示移轉登記均塗銷（原判決關於命被上訴人應塗銷如附表編號８至10所示移轉登記部分，未經上訴聲明不服，亦非上訴效力所及，非本件上訴審理範圍）。
三、上訴人及視同上訴人之答辯：
(一)上訴人之陳述：系爭遺產分割書係由被上訴人製作，經兩造分別向戶政機關聲請印鑑證明及蓋用印鑑章，交由被上訴人持向地政機關辦理遺產分割登記，則系爭遺產分割係經兩造共同協議而為登記，吳林秀瑜已拋棄繼承，非系爭遺產之繼承人，無權參與及決定系爭遺產是否暫時分配予兩造。如系爭遺產分割書未經兩造協議而簽立，係被上訴人本於錯誤意思表示而製作，在未依法撤銷前，仍屬有效，且迄今已逾1年之法定除斥期間， 系爭遺產分割書仍係合法有效。 又兩造自吳清水正確死亡時間於74年2月28日登記後，均未再就已為登記之系爭遺產，為分割之協議，應認兩造已另行同意依相同之分割內容成立非書面之遺產分割協議。上訴人既基於有效之系爭遺產分割書或遺產分割協議，取得如附表編號１至３所示土地之所有權，自屬合法 。況自吳清水於74年2月22日經法院撤銷死亡宣告迄被上訴人提起本件訴訟，已逾30年，被上訴人之請求權因15年時效完成而消滅，其提起本件塗銷登記訴訟，為無理由。
(二)視同上訴人之陳述：同意被上訴人之請求。
四、原審法院就被上訴人備位之請求，判決兩造就如附表所示移轉登記均應予以塗銷。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（即附表編號１至３所示部分）廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人追加先位之訴聲明：兩造就如附表所示移轉登記均應予以塗銷。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。視同上訴人則均聲明：同意被上訴人之請求。
五、兩造不爭執之事項：
(一)兩造均為訴外人吳清水、吳林秀瑜之女兒。吳清水因失蹤而生死不明， 經臺中地院73年2月8日73年度亡字第6號確定判決宣告於59年1月21日下午12時死亡， 並經戶政機關於73年2月21日為死亡登記。嗣經臺中地院74年2月16日74年度家訴字第16號判決撤銷上開死亡宣告， 同年2月28日申請戶政登記吳清水於73年12月6日死亡。
(二)吳清水經法院宣告死亡後，吳林秀瑜拋棄繼承，如附表所示遺產，依73年7月10日系爭遺產分割書， 聲請地政機關以如附表所示收件日期、收件字號、登記日期、登記原因，分別移轉登記於各登記名義人之名下。
(三)如附表所示吳清水之遺產自繼承登記後，迄至吳林秀瑜100年5月12日死亡前，兩造均同意由吳林秀瑜為管理、使用、收益、處分。其土地所有權狀正本原由吳林秀瑜持有中，吳林秀瑜死亡後，視同上訴人吳寶珍、吳寶珠、吳滿足均同意由被上訴人保管。
(四)上訴人前對被上訴人訴請返還如附表編號１至３所示土地所有權狀事件，業經臺灣臺中地方法院101年度訴字第2051號、本院103年度上字第180號、最高法院150年度台上字第498號判決上訴人敗訴確定在案。
六、本件之爭點：
(一)73年7月10日之遺產分割契約書及如附表所示移轉登記 ，是否有效？
(二)被上訴人訴請塗銷如附表所示不動產之移轉登記，有無理由？
(三)上訴人為時效完成拒絕給付之抗辯，有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)系爭遺產分割書及如附表所示移轉登記，均為無效：
１、失蹤人受死亡宣告者，以判決內確定死亡之時推定其為死亡；又繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第9條第1項及第1147條分別定有明文。所謂推定並無擬制效力，自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之，亦即，該失蹤人若未真正死亡，經法院為撤銷死亡宣告判決確定者，不問對於任何人均有效力，且可以溯及既往，其「繼承人」因宣告死亡所取得之財產，即因撤銷死亡宣告判決失其權利，自應返還當時現存之財產。此觀諸因家事事件法制定而於102年5月8日經公告刪除民法第640條規定及其立法理由即明。是死亡宣告如經法院判決撤銷確定，該受宣告人既未死亡，所謂繼承即無由開始，其「繼承人」就受宣告人之財產所為之分割遺產契約或繼承移轉登記等行為，當均屬無效，受宣告人自得依所有權之法律關係，請求取得其財產之「繼承人」返還現存之財產，且此項權利，於受宣告人日後真正死亡時，當由其法定繼承人繼承。
２、兩造之父親吳清水因失蹤而生死不明，經臺中地院73年2月8日73年度亡字第6號確定判決宣告於59年1月21日下午12時死亡， 並經戶政機關於73年2月21日為死亡登記。 惟上開死亡宣告，嗣經臺中地院74年2月16日74年度家訴字第16號判決，審認吳清水真正死亡時間係73年12月6日，因而予以撤銷確定。並由戶政機關於74年2月28日登記上開死亡宣告經法院判決撤銷，吳清水於73年12月6日死亡等事實， 為兩造所不爭執，並有73年度亡字第6號判決、 74年度家訴字第16號判決、除戶登記簿謄本可證（見105年度家訴字第182號卷第6、48頁、 本院卷第93、94頁），自可信屬真實。
３、吳清水經法院宣告死亡後，吳林秀瑜拋棄繼承，如附表所示遺產，依73年7月10日系爭遺產分割書， 聲請地政機關以如附表所示收件日期字號、登記日期、登記原因，分別移轉登記於各登記名義人之名下等事實，為兩造所不爭執，並有系爭遺產分割書、土地所有權狀影本、土地登記簿謄本、 土地登記謄本可證（見106年度訴字第169號卷一第103至106頁、原審卷第8至27頁）。惟吳清水係於73年12月6日方真正死亡，系爭73年7月10日遺產分割書及73年7月24日、 73年8月1日遺產分割（分割繼承）移轉登記時，吳清水既尚未死亡，所謂之繼承自未開始，兩造就吳清水所有財產縱有簽訂系爭遺產分割書，並據而辦理如附表所示遺產分割（分割繼承）之移轉登記，自當均屬無效，非僅屬意思表示錯誤而得撤銷之法律行為。 又兩造均陳稱73年7月10日之後，未另有分割系爭遺產之協議等語（見本院卷第44頁），當無從認吳清水之全體人有另行同意依系爭遺產分割書相同分割內容成立非書面之遺產分割協議。是上訴人辯稱系爭遺產分割書及遺產分割（分割繼承）移轉登記係錯誤之法律行為，未經合法撤銷；且兩造已另成立相同方式之遺產分割協議，其登記取得如附表編號１至３所示土地非無效云云，即均非可採。
(二)被上訴人依繼承吳清水所有權被侵害回復請求權之法律關係，訴請上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足各應塗銷如附表編號１至７所示其為登記名義人之移轉登記部分，為有理由。其餘對吳寶珠之請求及如附表編號８至10所示對自己之請求部分，均非有理由：
１、民法第767條規定 ，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權；對於妨害其所有權者之除去請求權；對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的。不動產真正所有人之所有權，不因他人基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，自得對該登記名義人，依所有權被侵害回復請求權之法律關係，請求登記名義人塗銷其移轉登記。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，數繼承人在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1147條、第1148條、第1151條所明定。則不動產真正所有人對具無效原因移轉登記名義人之所有權被侵害回復請求權，於該真正所有人死亡後，當由其繼承人承受該項權利，且此項繼承權利之行使，性質上屬回復公同共有權利之請求，自有民法第831條準用第828條第2項再準用第821條規定之適用。
２、吳清水經法院宣告死亡後，其配偶吳林秀瑜雖拋棄繼承，由兩造依系爭遺產分割書辦理如附表所示遺產分割（分割繼承）移轉登記，惟當時吳清水既仍生存，繼承即未開始，吳林秀瑜之拋棄繼承亦屬無效，應認吳清水於73年12月6日真正死亡時， 其繼承人為兩造及吳林秀瑜。又吳林秀瑜業於100年5月12日死亡，有戶籍謄本可證（見106年度訴字第169號卷一第10頁），其繼承人當為兩造，則被上訴人依繼承吳清水所有權被侵害回復請求權之法律關係，提起本件塗銷登記訴訟之結果，係為回復登記為吳清水所有之狀態，可供兩造繼承，核屬為公同共有人全體之利益為之，並無當事人適格欠缺。上訴人認本件訴訟當事人之適格有欠缺云云，即無可採。
３、如附表編號１至７所示移轉登記既具無效之原因，依首開說明，吳清水對登記名義人即上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足分別有所有權被侵害回復請求權，吳清水死亡後，被上訴人為其繼承人，與其他繼承人共同承受吳清水之該項權利，則被上訴人先位依繼承吳清水所有權被侵害回復請求權之法律關係，訴請上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足各應塗銷如附表編號１至７所示其為登記名義人之移轉登記，即屬有據。
４、被上訴人先位之訴雖併請求其本人將如附表編號８至10所示之移轉登記塗銷，惟此項自己之給付與對造應為之給付，並非因契約互負債務，被上訴人可自行向地政機關辦理（或依原審判決主文關於編號８至10等三筆土地部分辦理），無由本院依被上訴人之請求為判決之必要，則被上訴人此部分之請求，即無理由。又視同上訴人吳寶珠非如附表所示土地移轉登記之登記名義人，無塗銷各該移轉登記之權利，則被上訴人先位之訴及備位之訴請求其塗銷移轉登記，亦均無理由。
(三)上訴人所為時效完成拒絕給付之抗辯，非有理由：
１、司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。 所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，祇是非經登記不得處分其物權而已， 此觀民法第759條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅之可言（最高法院87年度台上字第2313號裁判要旨參照）。
２、如附表編號１至７所示土地原均登記為吳清水所有，雖以遺產分割（分割繼承）分別移轉登記為上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足名下，惟其移轉登記既為無效，吳清水對上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足即分別有所有權被侵害回復請求權，此項基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權，既不罹於時效而消滅，則被上訴人因繼承承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅之可言。是上訴人所為時效完成拒絕給付之抗辯，當非可採。
(四)綜上所述，被上訴人追加先位之訴，依繼承吳清水所有權被侵害回復請求權之法律關係，訴請上訴人、視同上訴人吳寶珍、吳滿足各應塗銷如附表編號１至７所示其為登記名義人之移轉登記部分，為有理由，應予准許，爰判決如
主文第1項所示。被上訴人其餘追加先位之訴部分， 為無理由，不應准許，應判決如主文第2項所示。 被上訴人備位之訴請求視同上訴人吳寶珠塗銷移轉登記部分，亦無理由，不應准許。原審法院為視同上訴人吳寶珠敗訴之判決，尚有未洽，此部分之上訴應認為有理由，爰由本院改判如主文第3、4項所示。又被上訴人就如附表編號１至７所示部分追加先位之訴已獲勝訴之判決，此部分備位之訴即毋庸再予審酌，併予敘明。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，視同上訴人吳寶珠之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
家事法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 107 年 9 月 5 日┌──────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬────────┬────┬──────┬───┬────────┬─────┤│編號│土 地 標 示│權利範圍│移轉登記日期│登 記│收 件 日 期│ 登記原因 ││ │ │ │ │名義人│收 件 字 號│ │├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ １ │臺中市大雅區 │全部 │73年7月24日 │吳金蘭│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │自強段2290地號 │ │ │ │豐登字第11279號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ２ │臺中市大雅區 │全部 │73年7月24日 │吳金蘭│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │自強段2290-3地號│ │ │ │豐登字第11279號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ３ │臺中市大雅區 │全部 │73年7月24日 │吳金蘭│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │自強段2291地號 │ │ │ │豐登字第11279號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ４ │臺中市大雅區 │全部 │73年7月24日 │吳滿足│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │自強段2354-3地號│ │ │ │豐登字第11280號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ５ │臺中市神岡區 │4分之1 │73年7月24日 │吳寶珍│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │北庄段150-6地號 │ │ │ │豐登字第11282號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ６ │臺中市神岡區 │4分之1 │73年7月24日 │吳寶珍│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │北庄段150-8地號 │ │ │ │豐登字第11282號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ７ │臺中市神岡區 │16分之1 │73年7月24日 │吳寶珍│73年7月19日 │ 遺產分割 ││ │北庄段151地號 │ │ │ │豐登字第11282號 │(分割繼承)│├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ８ │臺中市北屯區 │3分之1 │73年8月1日 │吳銀葉│73年7月19日 │ 分割繼承 ││ │同榮段1033地號 │ │ │ │中正字第18274號 │ │├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ ９ │臺中市北屯區 │3分之1 │73年8月1日 │吳銀葉│73年7月19日 │ 分割繼承 ││ │同榮段1036地號 │ │ │ │中正字第18274號 │ │├──┼────────┼────┼──────┼───┼────────┼─────┤│ 10 │臺中市北屯區 │3分之1 │73年8月1日 │吳銀葉│73年7月19日 │ 分割繼承 ││ │同榮段1038地號 │ │ │ │中正字第18274號 │ │├──┼────────┴────┴──────┴───┴────────┴─────┤│備註│編號１至７原均屬臺中縣，現已改制為臺中市 │└──┴───────────────────────────────────────┘