臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度金上字第8號上 訴 人 李誌誠訴訟代理人 黃翎芳律師複 代理人 張于憶律師上 訴 人 劉美琴視同上訴人 林聰吉
李怡芳上 一 人訴訟代理人 李進建律師被 上訴人 吳雪琴訴訟代理人 魏克仁律師
林榮圭上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年7月2日臺灣臺中地方法院101年度金更字第 1號第一審判決提起上訴，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第262條第1項、第 2項前段分別定有明文。本件原審共同原告○○○○於原審判決後之民國（下同）107年7月31日、同年 8月16日、同年10月29日分別具書狀對上訴人李誌誠、劉美琴及視同上訴人李怡芳撤回起訴（見原審卷二第174、183、201頁），李誌誠、李怡芳、劉美琴分別於107年8月8日、同年月29日、同年11月 5日收受書狀繕本後（見原審卷二第 179、189、204頁），逾10日未提出異議，依同法第262條第4項規定，視為同意○○○○撤回起訴，依前開規定，即生撤回起訴之效力【原判決判命林聰吉應連帶給付○○○○部分，未據林聰吉提起上訴，原判決關於此部分不在本院審理範圍，○○○○已非本件當事人，○○○○對李誌誠、李怡芳、劉美琴、林聰吉請求之部分，即非本院審理範圍】。
二、次按，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴，民事訴訟法第459條第2項定有明文。又民法第 275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定。查，被上訴人吳雪琴依共同侵權行為法律關係，請求李誌誠、劉美琴、林聰吉、李怡芳連帶賠償，原審判命李誌誠、劉美琴、林聰吉、李怡芳應連帶給付，李誌誠、劉美琴不服原判決並提起上訴，林聰吉、李怡芳則未提起上訴，惟觀諸李誌誠、劉美琴上訴意旨（詳後述），係提出非基於個人關係之抗辯理由，形式上有利於連帶債務人即林聰吉、李怡芳，故連帶債務人林聰吉、李怡芳雖未上訴，仍應列為視同上訴人；嗣劉美琴雖於 107年12月19日具狀撤回上訴，惟李誌誠、李怡芳當庭表示不同意（見本院卷第51頁），則劉美琴前開撤回上訴，自不生撤回之效力，合先敘明。
三、視同上訴人林聰吉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：林聰吉、李誌誠（下稱林聰吉等 2人）於94年8、9月間某日，在訴外人○○○住處結識劉美琴，於95年 4月間，林聰吉向○○○、劉美琴稱其具有操作期貨之能力，且與李誌誠合作，擬成立投資理財顧問公司經營為客戶操作外匯保證金交易業務（下稱系爭業務），與劉美琴約定：如招攬他人委託林聰吉操作系爭業務，可抽得佣金云云。嗣林聰吉等 2人未經主管機關許可，而共同基於違反公司法之犯意聯絡，先在○○縣○○市○○○街○○號，以「○○○○顧問有限公司」之名義（下稱○○公司，未依法設立登記，尚非法人），對外經營業務。林聰吉等 2人及劉美琴均明知系爭業務為期貨交易法所規定「槓桿保證金」交易之一種，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（99年 6月11日期貨交易法修正後，主管機關改為行政院金融監督管理委員會，下簡稱「金管會」）之許可，不得擅自經營「外匯保證金交易」經理業務，復皆明知銀行法第29條第1項、第29條之1規定，除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於共同違反上開規定之犯意聯絡，由林聰吉等 2人以○○公司名義在上址提供場所、設備及相關外匯資訊，林聰吉等 2人與劉美琴並對外以保證每月獲利4%，如每月獲利不到4%，將由○○公司補足4%（超過部分則歸○○公司所有）約定給付與本金顯不相當之紅利之方式，由林聰吉等 2人與劉美琴向不特定人招攬向收受款項及吸收資金，參與系爭業務期貨交易。李怡芳知悉林聰吉等 2人與劉美琴所為前揭招攬不特定投資人進行系爭業務期貨交易，係以約定及給付前開與本金顯不相當報酬為之，竟基於幫助林聰吉等 2人與劉美琴違反前開銀行法、期貨交易法規定之犯意，自95年 6月間某日起，受林聰吉之邀，以月薪新臺幣（下同） 2萬2000元受僱，擔任○○公司之會計，職務內容為負責記帳、銀行往來、幫客戶建檔、開戶、辦理出金等工作。林聰吉等 2人與劉美琴操作系爭業務之經營手法為：以美金5000元為單位（即半口），每半年為 1期，承諾每月4%顯不相當報酬招徠客戶，由李誌誠、李怡芳協助客戶填載美國期貨商000 00000 0000000 00000,LLC（下稱000 00000公司）或美國期貨商 000000000 00,LLC（以下簡稱000000000公司）之開戶資料，完成開戶事宜後，000 00000公司或000000000公司以電子郵件將客戶之網路交易平臺帳戶、密碼及銀行子帳戶帳號通知○○公司，再由李誌誠、李怡芳輔導客戶匯款至000 00000公司設於美國○○銀行○○分行（下稱○○○○分行）帳號00000000號帳戶，或000000000公司設於美國 0000 00 000 0000銀行（下稱○○0000銀行）帳號 000000000號帳戶下之各子帳戶內；或由客戶將應繳付之外匯保證金直接以現金交付劉美琴，或匯款、轉帳至劉美琴設於○○○○銀行（下稱○○銀行）○○分行帳號 0000000000000號、○○○○○○銀行（下稱○○○○）○○分行帳號 00000000000號之存款帳戶內，由劉美琴以客戶名義，直接匯至上開000 00 000公司前揭○○○○分行帳戶下之各子帳戶內，林聰吉透過上開期貨交易商之網路交易平臺，以客戶所匯入之投資款項全權操作外匯保證金交易，操作之外匯種類為歐元，以美金幣值漲跌標準計算盈虧，下單交易額度上限為保證金之40倍。嗣林聰吉於95年
6、7月間，為增加投資人投資之誘因，乃另行基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，對李誌誠、劉美琴及劉美琴所招攬之客戶訛稱美國證期會將要舉辦評比，其為美國○○銀行所推薦之期貨交易操盤手，評比獲利優於每月4%利潤，可達本金之數倍之顯不相當報酬之方式，由劉美琴承前開非法經營銀行收受存款業務之犯意，繼續對外招攬客戶，林聰吉、劉美琴遊說投資客戶將原投資款項結算後參加評比；或將新加入之客戶則以交付現金或匯款、轉帳至劉美琴上開○○○○分行、○○○○○○分行存款帳戶之方式繳付投資款項，再由劉美琴將客戶所交付之資金，匯至上開000 00000公司之各子帳戶內，或匯至林聰吉設於○○銀行○○分行0000000000000號帳戶，以及李誌誠設於○○銀行○○分行帳號0000000000000號帳戶、○○銀行○○○分行帳號0000000000
00、000000000000號帳戶等，林聰吉指示李怡芳及不知情之○○○（於96年5、6月間任會計工作）轉匯至000 00000公司銀行帳戶下之各子帳戶、期貨商00000 0000000 000000000000000設於○○○○銀行○○分行帳號00000000000號帳戶、000000 0000 00000 Co.Ltd設在 0000000000000 0000000000 0000 00 00000帳號00000000000號帳戶後，由林聰吉透過上開期貨交易商等之網路交易平臺，以上開訛稱參與美國證期會評比，可獲得高利之方式而向客戶吸收之資金操作外匯保證金期貨交易。劉美琴則招募伊，並訛稱上開情事，使伊於附表所示時地陸續交付777萬元（728萬元匯款、49萬元現金）。林聰吉等 2人與劉美琴上開行為違反期貨交易法、銀行法第29條、第29條之1、第125條等，李怡芳則為幫助犯，均經本院 101年度金上更㈠字第70號、第71號刑事判決（下稱刑事二審判決）有罪確定，上訴人等違法吸金，導致伊等無法取回投資款，受有巨大損害，林聰吉等 2人與劉美琴、李怡芳應依民法第184條第1項、第2項、第185條第 1項前段、第2項、公司法第19條第1項、第 2項、銀行法第19條、第19條之1、第125條等規定，基於共同不法侵害伊等權益，負連帶賠償責任，由法院擇一為伊勝訴之判決，聲明求為命：上訴人應連帶給付伊 777萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（林聰吉為98年1月17日、李誌誠為98年1月16日起、劉美琴為98年1月16日、李怡芳為98年1月16日）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
貳、上訴人李誌誠、劉美琴及視同上訴人、林聰吉、李怡芳：㈠李誌誠則以：刑事上雖認伊有共同違反銀行法，但伊僅協助
客戶填載期貨商開戶資料完成開戶事宜，就伊、劉美琴共同決意承諾客戶每半年一期有15%至20%獲利之情並未參與，也未共同對外招攬。又縱使伊與林聰吉有為招攬共識，亦是在95年底經由林聰吉告知以每月獲利4%之說法向外招攬，並非起訴書所述95年 4月、6月、7月間。且由伊招攬之客戶亦僅有伊之胞弟○○○與友人○○○，別無他人，並非被上訴人。就被上訴人所交付投資金額 777萬元及如何操作投資金額，伊並不知情、也不曾參與，自無從損害被上訴人，兩者間無因果關係。針對金額的部分，刑事判決只有認定判被上訴人受損728萬元。依照銀行法第29條、第29條之1、委任關係等，負責人對於有關債務應連帶負清償責任，雖然○○公司並無公司登記，但係以公司名義招攬客戶，被上訴人亦是因有公司組織始願將款項匯入，其自得對○○公司負責人請求賠償或根據上訴人等代客操作投資之委任關係請求返還投資款項，投資本就來自市場機制、具高風險性，非伊得以控制，而伊非公司負責人又無代客操作投資，伊非本案須負責之人等語，資為抗辯。
㈡劉美琴則以：伊因基於「好康道相報」之心態，才告知親友
此一投資管道，惟伊從未自林聰吉處收受任何薪資或傭金，或受林聰吉雇用，既然伊不曾由林聰吉雇用招攬客人，依一般社會通念，當不構成招攬行為。伊僅是受親朋好友如父母親、前夫、弟弟、妹妹、姪女等人之信任，才會讓其等先將投資款項匯至自己帳戶內，又因受林聰吉所騙，謊稱投資人過多，各投資人帳戶才由伊美國○○銀行母帳戶下之子帳號，再代表投資方分別轉匯給林聰吉。而伊是否應依照銀行法對被上訴人負侵權行為，應先了解伊在本案之參與程度，或僅是單純被他人利用。伊亦因此事被詐騙鉅款、投資求償無果，係一受害人，非林聰吉之操盤人員。至被上訴人縱有交付728萬元（匯款），49萬元（現金），共計777萬元，惟其匯款均未真正到伊之銀行戶頭，伊不需賠償等語，資為抗辯。
㈢李怡芳則以：伊對於被上訴人所交付之款項無意見，但伊對
該等吸金情事完全不知情，只是當初在○○公司擔任會計，林聰吉要伊做什麼就做什麼，資金也未流入伊帳戶，被上訴人請求伊連帶賠償不合理等語，資為抗辯。
㈣林聰吉則以：就被上訴人共交付 728萬元（匯款）、49萬元
（現金），計 777萬元無意見，伊願意賠償被上訴人或與被上訴人和解，但目前入監服刑中沒有錢，只能出獄後慢慢還給被上訴人等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人依共
同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶給付吳雪琴 777萬元本息，為有理由，應予准許，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人等並補陳：
李誌誠部分：伊僅係負責電腦部分，並無對外招攬，伊只有招攬兩個人而已。
李怡芳部分：縱伊涉犯銀行法、期貨交易法等罪，然被上訴人並非直接被害人，且本件已罹於時效。
劉美琴部分：尊重法院的調查，刑事調查那麼多年，也已經定讞了，錢都不是伊拿走的。
林聰吉部分：伊並無意見陳述。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：李誌誠多次於警詢、偵訊及法院審理中自承多達 400多萬之犯罪所得匯入其帳戶，且自承為○○公司之股東，並利用犯罪所得購買房地，李誌誠所辯不足採信。又本件並單純違反銀行法、期貨交易法、洗錢防制法等問題，依最高法院 106年度台上字第3709號刑事判決發回意旨，上訴人等仍有涉犯詐欺取財犯行，侵害個人法益等語。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張之事實，業據提出之交付款項明細、存款憑條、匯款申請書｛見97年度金訴字第16號（下稱金訴16號）卷一第 193-197頁）為證，並為林聰吉所不爭執，自堪採信為真實，並經原審調取本院 101年度金上更㈠字第70、71號刑事卷宗查核屬實。而李誌誠、劉美琴、李怡芳則以前揭等語置辯。是所應審酌者為林聰吉等 2人與劉美琴、李怡芳上開行為，是否成立詐欺、及違反證券交易法第20條第 1項、銀行法之規定等情。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第2項分別定有明文。又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
未經許可，不得擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金，銀行法第29條第1項、期貨交易法第112條第5項、第5款、公司法第19條、刑法第339條第1項亦分別定有明文。經查：
㈠林聰吉等 2人與劉美琴有共同招攬如刑事二審判決所示附表
一、二、三所示投資人；且向投資人收取投資款，並約定按投資金額按月給付4%報酬，及劉美琴提供帳戶以供投資人匯款，而李怡芳知悉林聰吉等 2人與劉美琴所為前揭招攬不特定人吸金，且約定及給付前開與本金顯不相當報酬，仍同意受林聰吉之邀而受僱，擔任○○公司之會計，負責記帳、銀行往來、幫客戶建檔、開戶、辦理出金等工作。林聰吉等 2人與劉美琴就違反銀行法吸金行為，應有犯意聯絡，而李怡芳亦有幫助林聰吉等 2人與劉美琴於向投資人吸金之違法行為存在，應可認定。
㈡至於李誌誠雖辯稱其僅協助客戶填載期貨商開戶資料完成開
戶事宜，未共同對外招攬；又縱使其與林聰吉有為招攬共識，被上訴人非其所招攬，被上訴人交付 777萬元所生損害，與其行為間無因果關係。且針對金額的部分，刑事二審判決只有認定僅728萬元云云。惟：
⑴李誌誠與林聰吉違反期貨交易法部分、及李誌誠與林聰吉
、劉美琴就其等曾對外招攬客戶吸收資金，投資境外外匯保證金期貨交易之事實，業據李誌誠於刑事審理中供認不諱，並經證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○（原名○○○）、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○、被上訴人、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人於刑事警、偵訊及審理時之證述明確【見刑事卷內之調查局卷一第41-45、47-
51、52-56、58-62、143-150頁、 調查局卷二第54、60、66-68、78、81、82、87-89、92-95、105、106、108、10
9、111、112、114、117、118、120、121、123、124、12
7、130、133至135、137、140、143、144、145、147、14
9、152、153、155、159、160、161、163、165、167-169、170-172、175、176、180、181頁、 法務部調查局臺中市調查站卷第三冊（下稱調查局卷三）第 1頁、臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）97年度他字第 594號偵查卷一第276、277、280頁、卷二第79、80、82-85頁、臺中縣警察局○○分局刑案偵查卷（下稱警卷）第46-50、186-190、 223-225、246-252、254-256、258-260、264-266、268-273、臺中地檢署97年度偵字第12271號偵查卷第17、18、20、21、23、24頁、97年度他字第5051號偵查卷第111頁背面、190、191頁、98年度他字第352號偵查卷第17
4、175頁、金訴16號號卷二第 203背面-220頁背面、本院99年度金上訴字第2438號審理卷一第 202頁背面、卷三第64頁背面、101年度金上訴字第70號審理卷四第54-67、123背面-141頁】，及並有○○○客戶本金+獲利表、劉美琴客戶明細表、96年4%獲利半年支付NT計算、第一、二次評比客戶收支轉換金額明細、(95年)第一次評比獲利額7/22-8/21、(95年)第二次評比總獲利 10/16-12/31、95年-96年(入帳)(利息)第三次評比、第三次評比進場金額明細表、第三次評比收入額明細、第三次評比客戶金額明細、1+2+3（共三次）評比總數 、○○○客戶私帳、○○銀行存款憑條、匯出匯款申請書、匯出匯款約定書、林聰吉書寫信函、○○○之○○銀行存款憑條、「有關外匯資金事」、「獲利半年為一期」說明文件、林聰吉○○銀行帳戶各類存款分戶交易明細表、客戶當月份交易資料查詢單、林聰吉出具之切結書（日期97年 1月13日）、○○銀行匯入匯款買匯水單、劉美琴簽發之金額6000萬元本票 1紙、○○○提出之○○○○商業銀行匯出匯款用紙、半年獲利24%表、半年固定獲利率24%表、劉美琴出具交付○○○收執之「外匯投資（美元<─>歐元）契約內容及款項交付內容及日期」、○○○之郵政跨行匯款申請書、三信商業銀行匯款回條、美商○○銀行跨行匯款申請書、現金收入傳票、○○○提出之○○銀行存款憑條、臺灣土地銀行匯款申請書、○○銀行匯款申請書、評比獲利說明、○○銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本、第一次及第二次平倉獲利資料、○○○之○○銀行存款憑條、○○○之○○鄉農會匯款委託書、○○○之新光銀行匯款申請書、○○銀行匯款申請書回條聯、○○○之○○銀行存款憑條、現金收入傳票、○○○○之○○銀行存款憑條、○○○之台北富邦銀行匯款委託書、○○○之○○○○商業銀行匯出匯款回條、○○銀行存款憑條、○○○○之中小企業銀行存款憑條、○○○之○○銀行存款憑條、○○○之○○銀行存款憑條、○○○之新光銀行匯款申請書、○○○之第一商業銀行匯款申請書回條、○○銀行匯款申請書回條聯、○○○之○○○○商業銀行匯出匯款回條、○○○之○○銀行匯款回條聯、「半年獲利為一期」說明資料、○○○之○○○○○○銀行國內匯款回條、○○○之○○銀行匯款回條聯、○○琴之○○銀行存款憑條、○○○之○○銀行匯款回條、○○○之轉帳傳票、○○○、○○○之現金收入傳票、○○○之○○銀行存款憑條、○○○○之○○○○綜合存款存摺封面及內頁影本、轉帳傳票、○○○○銀行入戶電匯通知單、○○○之轉帳傳票、○○○之○○銀行匯出匯款申請書、○○○提出由劉美琴出具之收據、○○○之郵政存簿儲金簿封面及內頁、被上訴人之郵政跨行匯款申請書、○○銀行存款憑條、○○鄉農會匯款委託書（證明聯）、劉美琴之○○○○行○○分行帳戶活期存款交易明細、○○銀行各類存款分戶交易明細表、外匯轉帳收入傳票、劉美琴之○○○○行○○分行交易明細表、活存帳戶歷史明細資料查詢表、匯往國外受款人交易資料明細、○○銀行存款憑條、平倉獲利資料、劉美琴之○○銀行○○分行帳號 0000000000000號帳戶綜合存款存摺、○○○之轉帳傳票、○○○之○○鄉農會匯款委託書、○○銀行○○分行97年4月7日○○○○存字第0000000000號函檢所附之交易明細傳票（存款憑條、外匯轉帳收入憑條）、○○銀行○○分行97年 4月17日○○○○字第0000000018號函檢附之資金來源、去向資料（含取款憑條、匯款申請書代收入傳票、存款憑條、現金支出傳票、轉帳收入傳票、匯出匯款申請書匯入匯款買匯水單、匯入匯款交易憑證）、林聰吉提出之 000 00000公司開戶資料、網站資料、於NFA網站登錄資料、000000000公司網站資料、及於NFA網站登錄資料、0000000 00000網站資料、000000 0000000 00000之 FSA網站登錄資料、○○○○○○有限公司登記資料、○○○○○○銀行97年12月31日○○○文字第0000000號函檢附之○○○帳戶往來印鑑暨資料卡 、臺幣存款歷史交易查詢、○○○提出之郵政跨行匯款申請書、切結書等資料（見刑事卷內之調查局卷一第11-29、31-35頁、46、92、110、121-126、154、155頁、卷二第70、72、76-77、84-86、96、107、110、113、116、119、122、
125、126、129、132、139、151、158、174、177、179、182頁、卷三第 3、6、33-36、38、39、71、72、73、135、139、146、147、148、150、154、155、167頁、警卷第
14、15、51-53頁、206、261-263、267、289-32 4頁、臺中地檢署97年度他字第594號偵查卷一第25-31、47-50、120-129、181-191、296頁、卷二第81、88頁、臺中地檢署97年度偵字第8182號偵查卷一第 80-82、95-256頁、卷三第90-115頁、97年度偵字第 12271號偵查卷第19、22、25頁、98年度他字第 352號偵查卷第10至15頁、97年度他字第5051號偵查卷第 182-186、196、197頁），及參酌扣案如刑事二審判決附表五所示在林聰吉住處扣得之K線圖3份、外匯操作資料2份、筆記本1冊、投資說明書 1份、隨身碟1只；在林聰吉原設籍處所扣得之匯款資料4冊；在劉美琴之住處扣得之技術分析資料1冊、000 00000公司空白開戶資料（即附表五編號 8之銀行資料）、○○○○銀行帳戶之月結1張（即附表五編號11之開戶資料1冊）、雜記資料3冊及帳冊資料3冊等證物可稽，則此部分事實，應堪認定。
⑵再以，李誌誠於調查局、偵查時業已分別供述：劉美琴所
述關於參加美國證期會評比有很好獲利，致原投資戶結算後仍將本息繼續交給林聰吉投資之事係屬實在，伊有聽過林聰吉向劉美琴提及評比之事，至於獲利若干，伊不清楚，伊亦曾聽過林聰吉自稱是○○銀行幫他報名參加評比，及評比分為3階段，第1階段結束時間約在95年 8月間，據伊所知，林聰吉於 3次評比後，並未將利潤款項交給投資者，而劉美琴所述將客戶所需繳交之外匯保證金匯入劉美琴設於○○銀行○○分行帳戶中，再轉匯至○○○○銀行
000 00000公司帳戶內之方式， 是95年底至96年間，林聰吉參加美國證期會舉辦之外匯保證金交易操作績效評比時所使用之匯款方式；林聰吉有告知伊評比之事，他說這是○○銀行推薦的，每幾年評比一次等語（見調查局卷一第
132、136、137頁、臺中地檢署 97年度偵字8182號偵查卷三第76頁）。核與林聰吉於刑事庭審理時證述：除了劉美琴所招攬的客戶，由劉美琴去詢問是否要參加評比外，其他客戶，包括李誌誠所招攬之部分亦可參加評比，是由伊與李誌誠告知可以參加評比，伊有告知李誌誠關於評比之事，但李誌誠沒有實際招攬客戶去參加評比等語（見金訴16號卷一第 278背面-279頁）相符。是林聰吉曾告知李誌誠要參加評比之事，且李誌誠連投資客戶參與評比時之投資款項匯款方式之細節均知悉，當無不知有評比情事之可能。
⑶次以，李誌誠於調查局供稱：伊在○○公司負責客戶簽約
、匯保證金、電腦資訊、維修等事宜，且客戶要投資時，會請客戶先在 000 00000公司開戶，伊會事先通知該公司臺中辦事處的○○○提供開戶、匯款資料之電子檔，伊列印出紙本給客戶填寫開戶資料及代操授權書，完成簽名、對保後，伊再傳真給○○○，由○○○與美國 000 00000公司聯繫完成投資客戶子帳戶開戶手續後， 000 00000公司會以電子郵件寄送開戶帳號、密碼給○○公司等語（見調查局卷一第 131頁）；嗣於偵查中供稱：剛開始伊在○○公司負責匯市分析，及電腦網路維修，後期還有幾個客戶是伊代為操作的，客戶來詢問時，伊等會解釋何謂外匯保證金交易、投資標的、如何結算投資獲利，客戶覺得可以投資就開戶，開戶要寫申請書、000 00000公司、000公司會傳真申請書給伊等，填寫完就傳回上開公司，該公司會把客戶帳戶名稱、密碼以電子郵件寄給客戶，出金則由客戶填寫出款單，由伊等傳真到上開公司，審核通過就會匯到客戶開戶時所填寫之同名帳戶等語（見臺中地檢署97年度偵字8182號偵查卷三第76、77頁）；再於原法院刑事庭供述：伊在○○公司最初是學習外匯操作及維修公司電腦及網路，初期有幫忙客戶開戶；伊在○○公司是負責電腦維修及學習投資分析等語（見金訴16號卷二第 197頁背面、卷一第 133頁背面）。核與，林聰吉於刑事案偵、審時分別供稱：李誌誠係負責電腦資訊及打電話與美國 00000000公司聯繫， 劉美琴招攬願意參加系爭業務之投資人後，再由伊、李誌誠打電話去美國 000 00000公司，要求該公司寄送開戶資料到臺灣給李誌誠，再由伊或李誌誠通知劉美琴將該等開戶資料送給投資者填寫；李誌誠負責維修電腦；李誌誠在○○公司主要是負責客戶開戶之流程，幫客戶解說、電腦維修，就劉美琴所招攬之客戶，李誌誠亦有負責開戶及解說等語（見調查局卷一第72、73頁、臺中地檢署97年度他字 594號偵查卷二第72頁、金訴16號卷一第 277頁背面、第278、281頁）相符。據此，足認李誌誠除係○○公司合夥人之一，並負責○○公司之電腦資訊、維修外，尚在○○公司負責對客戶之投資解說、投資客戶之開戶、簽約、保證金匯款事宜，亦負責與 000 00000公司聯繫等業務。是李誌誠此之所辯，不足為採。
⑷末以，被上訴人於刑事二審判決附表二編號27所認定之金
額即為被上訴人共交付 728萬元（匯款）、49萬元（現金），計 777萬元，即本件附表所示。是李誌誠此之所辯，仍無足採。
㈢至於劉美琴雖辯稱其不曾由林聰吉雇用招攬客人，當不構成
招攬行為；且因受林聰吉所騙，才由其提供美國○○銀行之帳號，再代表投資方分別轉匯給林聰吉，其同係受害人，絕非林聰吉之操盤人員；被上訴人雖有交付 728萬元（匯款），49萬元（現金），共計 777萬元，惟匯款未真正到其之銀行戶頭，其不需負賠償責任云云：惟：
⑴劉美琴與林聰吉等 2人就其等曾對外招攬客戶吸收資金，
投資境外系爭業務期貨交易之事實，業據劉美琴於刑事審理中坦承不諱，並有前述證人○○○等人之證述及扣案證物【如前開李誌誠部分㈡⑴證人、證物及扣案物品部分】為證。
⑵劉美琴就如刑事二審判決附表二編號 2、4、6-12、14-18
、20、22-27、29、31、33、35、 39-41、44、46-52、54、59-61、65-70、72-76、79、81-84所示之投資人，於刑事二審判決附表二所示之投資時間，曾於本件投資該等投資款項之事實，業於刑事警詢、偵查、及一、二審及審理時均不爭執。且參酌前揭林聰吉等 2人於調查局、偵查、審理時所為供述，林聰吉確實告知劉美琴要參加評比之事，劉美琴招攬願意參加系爭業務之投資人，再由林聰吉等2人打電話去美國000 00000公司，要求該公司寄送開戶資料到臺灣給李誌誠，再由林聰吉或李誌誠通知劉美琴將該等開戶資料送給投資者填寫等語（如前開李誌誠部分㈡⑵、⑶）。是劉美琴有與林聰吉等 2人就其等曾對外招攬客戶吸收資金，投資境外外匯保證金期貨交易之事實，自堪認定。劉美琴參與林聰吉等 2人對外吸收資金之行為，並提供帳戶供被害人匯款，協助保證金匯款事宜，造成被上訴人之損害，自應與林聰吉等2人對被上訴人共同負侵權行為損害賠償責任。是劉美琴此之所辯，亦無足採。
㈣至於李怡芳雖辯稱其對於被上訴人所交付之款項無意見，但
其對林聰吉等人吸金情事完全不知情，當初僅在○○公司擔任會計，依林聰吉指揮行事，資金也未流入其帳戶云云。惟：
⑴按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義
務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度臺上字第4497號刑事判決意旨參照）。
⑵李怡芳於刑事案件調查、偵、審時供述：○○公司實際經
營項目是代客理財及從事外匯保證金交易業務，林聰吉有告知伊外匯保證金是屬於期貨之一種；林聰吉曾經告訴伊，客戶獲利每月4%，超過利潤歸公司所有，獲利未達4%則由公司補足；伊知悉○○公司並未申請收受存款業務及期貨經理業務等語（見調查局卷一第113頁、臺中地檢署97年度他字5051號偵查卷第10頁、第25頁、金訴16號卷二第52頁），核與林聰吉於偵查中供述：李怡芳知道伊等做的是外匯保證金等語相符（見臺中地檢署97年度偵字8182號偵查卷三第72頁）。是足認李怡芳不僅知悉林聰吉等人所經營之業務為期貨經理業務，且對於○○公司未經申請許可經營期貨經理業務乙節，亦知之甚詳。則以○○公司係以保證獲利月利率4%之經營手法，與一般合法之期貨業者由客戶自負盈虧之情已大相逕庭，而李怡芳行為當時年約22歲，學歷為高職資料處理科畢業，曾在百貨公司擔任外場主管、在素食餐廳擔任外場服務人員，業據其於調查站訊問、原審審理時陳明在卷（見調查局卷一第 112頁、金訴16號卷一第 283頁背面），其具有相當學識經歷，尤以現今資訊網路、媒體之發達，經營期貨經理業務須申請許可，若未經許可擅自經營者，坊間或媒體均以「地下期貨」稱之，併將課以刑事責任乙事，亦時見諸報端，又銀行之存款年利率不過1%至3%左右，然○○公司之經營手法係向投資人保證獲利月利率4%，實與市場現況相違，以李怡芳之智識經歷程度而言，應可輕易得悉，尚無法諉為不知，亦仍難認有何誤信係合法之正當理由。是李怡芳此之所辯，尚無足採。
㈤按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事
實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例參照）；再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號刑事判決意旨參照）。經查：⑴林聰吉等 2人就前開行為，就未經辦理○○公司設立登記
，即以該公司名義經營業務，係違反公司法第19條第 1項之未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依同條第2項論處；又林聰吉等2人與劉美琴就非期貨商而未經許可擅自經營期貨經理事業，係違反期貨交易法第112條第5項第 5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪；就林聰吉等 2人與劉美琴向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之報酬部分，依銀行法第5條之 1、第29條之1之規定，應以收受存款論，是林聰吉等2人與劉美琴，係違反銀行法第29條之1除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，而應依銀行法第125條第1項論處。又林聰吉向劉美琴、李誌誠及劉美琴所招攬之投資人謊稱，參加美國證期會所舉辦之評比，其為○○銀行所推薦之外匯保證金期貨交易操盤手，獲利優於月利率4%，而誘使投資人投資而交付投資款項，另犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⑵李怡芳自95年6月間起，在林聰吉等2人所經營之○○公司
擔任會計，聽從林聰吉之指示製作帳冊、匯款、協助投資人填寫開戶資料等事宜，已詳如前述，非屬對外招攬投資人吸收資金之構成要件行為，惟李怡芳知悉所任職之○○公司，對外招攬投資人投資外匯保證金期貨交易，及於投資期間過後，可取回本金及與本金顯不相當之4%之利息，其上開行為係對林聰吉等 2人與劉美琴對外招攬投資人投資外匯保證金期貨交易而吸收投資人資金之業務營運資以助力之「幫助行為」，而應論以犯刑法第30條第 1項前段、期貨交易法第112條第5項第 5款、銀行法第125條第1項（銀行法第29條之 1）前段之幫助違反未經許可擅自經營期貨經理事業罪、幫助非法經營銀行業務罪。
⑶李誌誠不僅經林聰吉告知要參加評比之事，且李誌誠連投
資客戶參與評比時之投資款項匯款方式之細節均知悉，當無不知有評比情事之可能。且李誌誠除係○○公司合夥人之一，負責○○公司之電腦資訊、維修外，尚在○○公司負責對客戶之投資解說、投資客戶之開戶、簽約、保證金匯款事宜，亦負責與 000 00000公司聯繫等業務，李誌誠之行為造成被上訴人之損害，自應與林聰吉、劉美琴對被上訴人共同負侵權行為損害賠償責任。
⑷李怡芳係擔任○○公司之會計人員，聽從林聰吉等 2人之
指示至銀行提領現金、匯款，負責記帳、幫客戶建檔、開戶、辦理客戶出金等工作，均非屬對外招攬投資人吸收資金之構成要件行為。惟其知悉所任職之○○公司，對外係以投資外匯保證金期貨交易招攬投資人投資，及每半年為1期，每月保證獲利 4%之利息，其上開行為均係對林聰吉等 2人與劉美琴對外招攬投資人投資系爭業務期貨交易而吸收資金之業務營運資以助力之「幫助行為」，應認李怡芳係以幫助林聰吉等 2人與劉美琴為前揭犯行之意思，而為上開行為，又其僅係受支配、協助之角色而已，而應為幫助犯無誤，且李怡芳前述之幫助行為，造成被上訴人之損害，依民法第185條第2項之規定自應與林聰吉等 2人與劉美琴對被上訴人共同負侵權行為損害賠償責任。
㈥綜上，林聰吉等 2人與劉美琴共同對被上訴人非法吸金之行
為，乃共同涉犯違反銀行法之犯罪行為，李怡芳則涉犯幫助違反銀行法之犯罪行為，被上訴人誤信林聰吉等 2人與劉美琴等人招攬之投資為合法行為，致陷於錯誤交付如附表所示之金額予林聰吉等 2人與劉美琴之非法吸金集團，致被上訴人損失如附表所示之款項，林聰吉等 2人與劉美琴顯係共同違反保護他人之法律，致生損害於被上訴人；李怡芳為幫助人，視為共同行為人，則被上訴人分別請求林聰吉等 2人與劉美琴、李怡芳連帶賠償其所受損害，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依共同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人、視同上訴人連帶給付 777萬元，及自起訴狀送達翌日（林聰吉自98年1月17日、李誌誠自98年1月16日、劉美琴自98年1月6日、李怡芳自98年 1月16日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人、視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 108 年 4 月 30 日附表：
┌──┬────┬──────┬───────┬───────────────┐│編號│被 害 人│時 間│金額 (新臺幣) │繳 付 方 式 │├──┼────┼──────┼───────┼───────────────┤│ 1 │ 吳雪琴 │95年10月26日│132萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │（其中部├──────┼───────┼───────────────┤│ │分以○○│95年12月13日│98萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │○、○○│ ├───────┼───────────────┤│ │○、○○│ │100萬元 │匯款劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │○之名義├──────┼───────┼───────────────┤│ │登載） │96年1月31日 │103萬元 │匯款劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ │ ├───────┼───────────────┤│ │ │ │29萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ ├──────┼───────┼───────────────┤│ │ │96年3月19日 │50萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ ├──────┼───────┼───────────────┤│ │ │96年4月9日 │66萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ ├──────┼───────┼───────────────┤│ │ │96年7月27日 │30萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ ├──────┼───────┼───────────────┤│ │ │96年8月14日 │50萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ ├──────┼───────┼───────────────┤│ │ │96年8月16日 │70萬元 │存入劉美琴○○銀行○○分行帳戶││ │ │ ├───────┼───────────────┤│ │ │ │49萬元 │交付現金 │└──┴────┴──────┴───────┴───────────────┘