臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第142號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌訴訟代理人 王秋翔被 上 訴人 黃麗梅訴訟代理人 莊慶洲律師複 代 理人 葉進雄上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國108年1月2日臺灣彰化地方法院107年度訴字第998號第一審判決提起上訴，本院於108年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項定有明文。
二、原審法院106年度司執字第35237號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國107年8月27日作成分配表，訂於107年9月19日分配，上訴人對該分配表所載被上訴人之第一順位抵押債權不同意，於107年9月14日具狀聲明異議，並於107年9月27日向原審法院起訴，且向執行法院為起訴之證明。
然上訴人提起本件分配表異議之訴後，執行法院於107年9月25日更正上開分配表，將原次序6執行費分配金額新臺幣（下同）11,308元及次序7第一順位抵押權分配金額1,413,542元，分別更正為次序6執行費分配金額0元及次序7第一順位抵押權分配金額1,424,850元，有上開強制執行事件卷宗可憑。
三、承上，因分配表異議之訴為「形成之訴」，其訴訟標的之法律關係是原告（即上訴人）對分配表之異議權，當上開更正後分配表對於被上訴人分配金額有所更動時，自應以更正後分配表作為異議權之對象，訴訟標的並無變更，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張略以：系爭強制執行事件於107年8月27日製作之分配表中次序7第一順位抵押權所擔保之債權200萬元不存在。若該抵押權確有擔保債權存在，被上訴人理應於收受通知拍賣抵押物時，即聲明參與分配或聲請併案強制執行，但被上訴人連續7次收受拍賣抵押物通知函後，均未有任何主張權利之表現，亦未於強制執行程序終結前提出抵押權及債權證明文件聲明參與分配或聲請併案強制執行。且被上訴人於原審辯稱上開抵押權所擔保之債權為本票債權，原因關係為借款200萬元，而未就其與債務人間有借款200萬元之意思表示合致與資金交付之事實負舉證之責，實難認該抵押權所擔保之債權確實存在。是該抵押權所擔保之債權既不存在，自不得列入分配，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟等語。起訴聲明求為判決：㈠系爭強制執行程序於107年8月27日製作之分配表中關於次序6執行費分配金額11,308元、次序7第一順位抵押權分配金額1,413,542元，均應予剔除，並重新分配。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡系爭強制執行事件於107年9月25日更正之分配表中關於次序7第一順位抵押權人黃麗梅可受分配金額1,424,850元應予剔除，並重新分配。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則略以：債務人張家銘於99年3月24日欲向伊借款，伊要求必須提供不動產做為擔保，債務人張家銘乃提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（ＯＯＯ段000-000地號）、000-00地號等土地作為擔保，設定普通抵押權擔保其借款200萬元，並提出土地所有權狀正本、身分證件正本、印鑑證明書正本及印鑑章等文件資料，再向地政事務所辦理設定後，伊始同意借款。上開抵押權前於原審法院101年度司執字第40546號強制執行事件部分受償580,922元，餘款迄未受償，直至系爭強制執行事件於107年8月27日製作之分配表中，次序6執行費分配金額11,308元、次序7第一順位抵押權分配金額1,413,542元，合計1,424,850元。伊收受之提存通知書（原審法院107年度存字第811號）及債權憑證等相關資料，均已提出於原審法院101年度司執字第40546號及系爭強制執行事件案卷內，上訴人之請求，顯屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷：
(一)舉證責任⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」為民事訴訟法第277條所明定。而主張積極事實者應負舉證之責任，主張消極事實者不負舉證責任，此為舉證責任分配之重要原則之一。次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
⑴關於本件上訴人提起分配表異議之訴，否認被上訴人對債務
人張家銘有債權存在，並請求將分配表所列被上訴人之抵押債權剔除一節；被上訴人抗辯其對債務人張家銘有借款債權存在等語。
⑵故此部分爭執，依前開規定及說明，自應由被上訴人就其主張對張家銘有借款債權存在乙節，負舉證之責。
⒉次按當事人本得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「
證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。從而，當被上訴人舉證證明其債權存在時，上訴人自應更舉反證以證明其主張。
(二)普通抵押權所擔保「原債權」是否有具體約定之分析：⒈按民法第861條第1項明文規定「抵押權所擔保者為原債權、
利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」又民法第881條之1第2項則規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」承上規範意旨，關於普通抵押權因於設定時即特定其債權內容，原無直接適用上開民法第881條之1第2項規定之必要，然當事人於（一般）抵押權設定時，苟抵押權擔保範圍之「原債權」已確定「擔保債權總金額」，雖其「擔保債權種類及範圍」未具體指明原債權發生之事實（如債權或借貸契約之具體內容），然當事人若仿照最高限額抵押權擔保範圍之記載方式，並以特定本票之債務為抵押權之擔保債權之約定，揆以交易實務及舉證責任法則，自應認抵押權利人已就抵押權所擔保原債權之內容盡舉證責任。
⒉被上訴人辯稱債務人張家銘於99年3月24日欲向被上訴人借
款，被上訴人要求必須提供不動產做為擔保，債務人張家銘乃提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（0000000 -000地號）、000-00地號等土地作為擔保，設定普通抵押權擔保其借款200萬元，向地政事務所辦理設定後，被上訴人始同意借款，上開抵押權所擔保之債權權前於原審法院101年度司執癸字第40546號強制執行事件部分受償580,922元等情，有被上訴人提出之原審法院民事執行處通知（發文日期102年7月1日，發文字號彰院恭101司執癸字40546 號）、台中銀行活期性存款存摺、抵押權設定契約書、本票為證。
⒊被上訴人就其取得上開抵押債權之始末業已說明，係經由代
書轉介而為借貸，並詳述相關領款及匯款過程等情，復提出前述台中銀行活期性存款存摺、抵押權設定契約書、本票等為憑，形式上已可認被上訴人於上訴人為本件爭執前，就其主張之權利，所為相關證據之保全，均經相關機關審核，自非臨訟所為。
⒋本件進而稽核被上訴人為系爭抵押權之權利人，其於設定系
爭抵押權時與債務人（即抵押義務人）明確約定「「擔保債權總金額：200萬元」「擔保債權種類及範圍：民國97年3月24日所立本票發生之債務」（見101年度司執字第35575拍賣抵押物未卷附〈土地、建築改良物抵押權設定契約書〉、〈他項權利證明書〉），復有97年3月24日所立本票一紙可憑，且據原審法院審查後以101年度拍字第83號准許拍賣抵押物，復經原審法院民事執行處審查後，啟動民事執行處，並執行拍賣在案。
⒌上開卷證，復據本院調取並令兩造辯論，惟上訴人卻僅能空
泛指摘應由債權人證明有交付金錢云云，並未能就上開卷證所附契約書、本票與其他公文書及地政主管機關、原法院先前之審查，乃至被上訴人上開抗辯與舉證等情，有何不當並為具體指摘。
⒍故本件應可認系爭普通抵押權所擔保之「原債權」，確有具體之約定。
(三)債權真實性之分析：⒈本件佐以被上訴人所持執行名義於101年原審法院101年度司
執字第35575號執行事件中，即以本件債權及本票行使債權人之權利而啟動拍賣抵押物之執行程序，斯時，上訴人為同一執行事件之債權人，並未爭執被上訴人債權之真實性，業據本院調取上開強制執行事件全部卷證查核，並使兩造為辯論，上訴人並不能否認上開強制執行事件之真實性與效果。⒉本件經綜合、勾稽前後二次強制執行事件，及兩造關於原審
法院101年度司執字第35575號強制執行事件之權利互動等主、客觀事實，已可認被上訴人所行使之系爭債權，並無不實之處。此外，被上訴人更已說明相關金錢借貸過程所提出相關之證據，參以一般經由代書介紹而為借貸之交易、經驗法則，可推知被上訴人之主張與此種金錢借貸模式之常情相符，自應認被上訴人已有提出適當之證明。
⒊承上，上訴人若欲否認被上訴人之主張，自應更舉反證以證
明其主張為真實。然上訴人事後僅能飾詞爭執，泛稱被上訴人應就實際交付金錢之事實負舉證責任云云。揆以上開舉證法則及上訴人在上開另案執行事件中，並未爭執被上訴人同一債權之真正等情，可認上訴人臨訟所為爭執，除無具體佐證外，亦違上開事實。故應認上訴人於本件所為爭執，不可採憑。
(四)準此，本件揆以上開規定及說明，在被上訴人已為上開說明與舉證後，依上訴人之主張及舉證等作為，可認上訴人於訴訟過程中，尚有未能具體指摘系爭本票債權有何不實之處，自應認債權人已盡舉證責任，證明系爭本票債權存在。
四、綜上所述，被上訴人抗辯上開抵押權所擔保之債權確實存在，既屬可信，則該等債權自可列入分配。上訴人請求剔除，於法無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不當。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，上訴人雖另指摘被上訴人辯詞不一，然經本院勾稽上開民法規定、金錢借貸交易常情及舉證責任之分配等情，認應依相關卷證論斷如上，則上訴人之指摘即無再贅予論斷之必要；此外，本件關於適用法律判斷之基礎事實，經揆以舉證責任之分配原則，更可認兩造其餘攻擊防禦及證據調查，於本院予以斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳志德中 華 民 國 108 年 5 月 15 日