臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第175號上 訴 人 均和資產管理股份有限公司法定代理人 朱祐宗訴訟代理人 黃翎芳律師複代理人 張于憶律師複代理人 林宏鈞律師被上訴人 許淑芬訴訟代理人 林亮宇律師複代理人 彭煥華律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
8 年1 月30日臺灣○○地方法院107 年度訴字第427 號第一審判決提起上訴，原審於108 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張略以：
一、上訴人為訴外人○○○（下以姓名稱之）之債權人，向原審法院聲請對○○○所有坐落○○縣○○鎮○○○000 、001、002 、003 （權利範圍3 分之1 ）、004 （權利範圍全部）、005 地號土地（下以地號稱之）強制執行，經原審以10
6 年度司執字第752 號清償債務強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），並委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）辦理不動產拍賣變賣相關事宜，經該公司以106 年度投金職字第80號經二次減價拍賣，均未拍定，嗣由上訴人以總價金新臺幣（下同）247 萬6000元承受。
台灣金服公司於民國107 年8 月20日，作成強制執行金額分配表【表１】、【表2 】（下稱【表１】或【表2 】），並定於同年9 月21日上午10時進行分配。又【表2 】之執行標的為003 、004 地號土地，被上訴人以其對○○○有100 萬元之債權（下稱系爭債權），○○○並以003 、004 地號土地為被上訴人設定擔保債權總金額100 萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）為由，具狀參與分配，經台灣金服公司在該表分配次序4 代扣執行費8,000 元，及分配次序
5 「第1 順位抵押權」優先獲分配100 萬元，致使上訴人僅得就【表1 】不足額受償之390 萬9574元，再於【表2 】分配次序6 獲分配75萬3488元，仍不足額315 萬6086元。惟被上訴人未能舉證證明系爭債權存在，及○○○有交付100 萬元之事實，應認系爭債權並不存在，故【表2 】所載分配次序4 、5 之執行費用及分配金額自應予剔除，並按其餘債權人債權金額比例重新分配之。上訴人已於107 年9 月19日就系爭分配表具狀聲明異議，爰依強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起本件訴訟。
二、並聲明：
（一）系爭執行事件於107 年8 月20日製作之系爭分配表【表2】所載分配次序4 、5 之執行費用及分配金額均應予剔除，並按其餘債權人債權金額比例重新分配之。
（二）【表2 】應將分配金額更正如下：分配次序4 國庫原受分配之8,000 元，應更正為0 元；分配次序5 被上訴人原受分配之100 萬元，應更正為0 元；分配次序6 上訴人原受分配之75萬3488元，應更正為176 萬1488元。
貳、被上訴人則以：
一、○○○（被上訴人書狀誤載為○○○）於95年11月間，向被上訴人借款20萬元（下稱系爭20萬元），被上訴人於同年月20日，自被上訴人女兒賴敏怡開設在台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之帳戶提領現金20萬元，交付○○○。嗣○○○表示要再借80萬元，上訴人即要求以土地設定抵押，才同意借款，○○○遂以其名下之003 、004 地號土地為被上訴人設定系爭抵押權，並於同年月30日簽立載明借款總額為100 萬元之借據交予被上訴人收執，被上訴人才又於同年12月4 日，自賴敏怡之上開帳戶提領現金77萬元，連同身上原有現金3 萬元，合計80萬元，交付予○○○。故系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在。
二、被上訴人於系爭執行事件中聲明參與分配時，已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據原本等相關文件，且訴外人台新銀行前於97年間曾聲請對○○○強制執行，經原審以97年度執字第17486 號受理在案，當時被上訴人亦曾具狀聲明參與分配，足見被上訴人並非於上訴人聲請系爭執行事件後，才製作假債權，聲明參與分配。
三、並聲明：上訴人之訴駁回。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，系爭執行事件於107 年8 月20日製作之系爭分配表【表2 】所載分配次序
4 、5 之執行費用及分配金額均應予剔除，並按其餘債權人債權金額比例重新分配之。（三）【表2 】應將分配金額更正如下：分配次序4 國庫原受分配之8,000 元，應更正為0元；分配次序5 被上訴人原受分配之100 萬元，應更正為0元；分配次序6 上訴人原受分配之75萬3488元，應更正為17
6 萬1488元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見本院卷第69頁背面至第70頁，部分文字依本判決用語調整之）：
一、上訴人於106 年1 月11日持臺灣雲林地方法院100 年度司執字第15327 號債權憑證，向原審法院聲請對○○○原有坐落○○縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○號土地強制執行，經原審法院以106 年度司執字第752 號清償債務強制執行事件，並委託台灣金服公司以106 年度投金職字第80號拍賣在案。嗣經台灣金服公司拍得總價金247萬6000元，並於107 年8 月20日作成系爭分配表，定於107年9 月21日上午10時進行分配，上訴人於分配期日前之同年月19日具狀聲明異議，並於同年月28日提起本件分配表異議之訴，並於同年10月17日提出起訴證明。
二、被上訴人於95年12月6 日就○○○所有上開003 地號（權利範圍3 分之1 ）、004 地號土地（權利範圍全部），設定擔保債權總金額100 萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自95年11月30日至100 年11月30日（即系爭抵押權）（見原審卷第75-77 頁）。
三、依系爭分配表【表2 】所示，被上訴人係以系爭債權100 萬元列入分配，並於該【表2 】分配次序4 代扣執行費優先受分配8,000 元及分配次序5 第1 順位抵押權優先受分配100萬元，上訴人僅得就系爭分配表表1 不足額之390 萬9574元，再於【表2 】分配次序6 獲分配75萬3488元，仍不足額31
5 萬6086元。
四、被上訴人於98年1 月21日提出原審卷第75-79 頁之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據，在原審法院97年度執字第17486 號清償票款強制執行事件中，聲明參與分配。
嗣因該強制執行事件視為撤回，經原審法院於98年10月15日發函檢還被上訴人所提出之上開書證。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人與○○○間有系爭債權存在：
（一）被上訴人抗辯稱：○○○於95年11月間，向被上訴人借款系爭20萬元，被上訴人於同年月20日，自被上訴人女兒賴敏怡開設在台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之帳戶提領現金20萬元，交付○○○。嗣○○○表示要再借80萬元，上訴人即要求以土地設定抵押，才同意借款，○○○遂以其名下之003 、004 地號土地為被上訴人設定系爭抵押權，並於同年月30日簽立載明借款總額為10
0 萬元之借據交予被上訴人收執，被上訴人才又於同年12月4 日，自賴敏怡之上開帳戶提領現金77萬元，連同身上原有現金3 萬元，合計80萬元，交付予○○○等語，業據其提出與所述相符之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據（下稱系爭借據）、上訴人女兒賴敏怡台新銀行交易明細為證（見原審卷第75-83 頁）。另查：
１、證人○○○於原審結證稱：系爭借據是我委託我兒子的女朋友幫我寫的，由我蓋章，起先跟許淑芬借20萬元，是在95年11月間，然後不夠又要再跟許淑芬借款80萬元，也是在大概在11月間，借據寫完之後，連同土地所有權狀均交給代書，以辦理抵押權設定，之後我才拿到80萬元，20萬元與80萬元都是在許淑芬的家裡拿的。雙方就此借款有約定要以我在○○縣○○鎮○○里○○路○○○ 號的土地設定
100 萬元的抵押，因為是親戚關係，雙方沒有約定利息，到目前為止，尚未清償上開100 萬元等語（見原審卷第138-141 頁），核與被上訴人上開所辯，情節吻合。
２、關於系爭借據之作成緣由，證人○○○之子○○○於本院時復結證稱：「（問：這張借據是否是你請當時的朋友○○○所提供的範本？）是。她提供給我的範本在『壹佰萬元』、兩筆不動產之後括號內的地段、地號是空白的，身分證資料及地址資料也是空白的，已經幫我打好我父親的名字○○○。是我父親跟我說，他要跟我表姐許淑芬借錢，問我是否可以請我朋友○○○幫我父親寫個借據，他要設定抵押權給我表姐。11月28日是我朋友○○○生日，我在那天打電話跟○○○說，之後○○○用電子郵件寄檔案給我，我再列印下來，我父親知道○○○，因當時○○○是我女朋友，我父親也知道○○○是從事跟法律有關的工作。我跟我父親問了上開檔案空白處要填寫什麼資料，我問我父親跟表姐借了多少錢，我父親說之前零星的不算，連這次要借的總共加起來是100 萬元，我父親有把土地權狀及他的身分證件給我，我用電腦把100 萬元、地段地號、我父親的身分證號及地址繕打上去，再列印出來，我把這份借據及我父親交給我的資料拿給我父親。借據上面蓋的我父親的印章，是我父親把借據拿回去之後，我父親自己蓋上去的。」、「（問：為何○○○要用95年11月30日的日期？）我不清楚，因我11月28日打給她的，我也沒有催促她，我就在11月30日把檔案修改好，列印出來給我父親。」等語（見本院卷第105 頁背面至第107 頁），參以訴外人○○○曾出具聲明書，表明：伊提供作成日期記載為95年11月30日之系爭借據，是因伊當時在法律事務所擔任法務工作，應友人○○○之父即○○○之要求，提供載有土地擔保之消費借貸內文之借據範本參用，至於後續內文是否修改、借據雙方簽名用印及交付款項等過程，伊均未參與，亦不知情等情，有該聲明書在卷可憑（見本院卷第94頁），可知系爭借據之日期係訴外人○○○於寄送借據範本給證人○○○時，即已填妥，與證人○○○實際簽立之日期並不相符；而證人○○○嗣後簽立系爭借據時，又僅填載借款金額及抵押土地地號，其他內文及日期均未修改；再審之被上訴人、○○○均非法律專業人士，一般人預就借貸款項及設定抵押之約定書立憑證，借款人在獲此相當之擔保後，才交付借款並完成抵押權設定之情形，並非鮮有。而本件被上訴人係於系爭借據簽立後，始交付80萬元，○○○亦於系爭借據簽立後，始於95年12月6 日，將003 、004 地號土地設定第一順位抵押權予被上訴人（見兩造不爭執事項（二）），時間點均在系爭借據簽立之後，故系爭借據雖記載「借款人○○○茲向許淑芬『借到』新台幣壹佰萬元…另提供借款人所有之兩筆不動產…供擔保之用。」，但證人○○○出具系爭借據之目的，顯然只是希望就被上訴人已借予之系爭20萬元及欲向被上訴人再支借之80萬元，合計100 萬元，及允諾會設定不動產抵押等項，書立借據，作為被上訴人之擔保，此由系爭借據內文末載「雙方兩造口說無憑，特立訂該借據作為日後糾紛疑雲之依據」，益徵明確。是以上訴人徒以系爭借據書立之時間為95年11月30日、內文記載「借到100 萬元」，質疑與被上訴人所辯其中80萬元是同年12月4 日始交付○○○之事實不符，否認系爭債權之真實性，尚嫌速斷。
３、證人○○○於本院時又結證稱：「（問：○○○在借據上蓋完印章之後，交給何人？作何使用？）就我所知，我表姐有拜託代書朋友辦理抵押權設定的事宜，我父親有跟代書聯繫，但聯繫過程及細節我不清楚。我父親有問過我印鑑證明去哪裡辦理，所以我認為應該是拿去給代書。」等語（見本院卷第107 頁），核與被上訴人陳稱是自代書處取得系爭借據，證人○○○證稱系爭借據連同土地所有權狀均交給代書，以辦理抵押權設定等語相符，自堪採信。
４、證人○○○於本院時另結證稱：「（問：借據上記載○○○向許淑芬借款100 萬元，此事你是否知悉？）我大概知道我父親為何會借這筆錢，那段時間我過得蠻痛苦的，我家那段時間每天都有不認識的人在晚餐過後的時間，來我家找我父親，我問那些人為何找我父親，找我父親什麼事，他們也沒有回答，我只能夠回答他們說我父親不在，那些人只說我父親回來要告訴他們。我猜我父親那段時間可能在外有什麼債務糾紛，我父親看到那些人開車過來就往樓上跑，就剩下我跟我母親留在客廳應付那些人，因我很擔心那些人對我家人有不利的舉動，所以我就留在客廳陪我母親，其實我自己內心也很害怕。」、「（問：因你父親在外欠債，所以你也不清楚你父親有無欠許淑芬100 萬元？）我自己覺得我父親是跟我表姐借這筆錢來還在外的欠債，但我父親沒有跟我提過，我跟我父親是心照不宣，沒有明講出來，那段時間我壓力很大，我也有打電話跟我表姐許淑芬訴苦，說那些人又來我家找我父親，我表姐也只能安慰我不要擔心。目前我父親的債務已經解決，我很感謝我表姐的幫忙。」等語（見本院卷第106 頁及背面），再參酌證人○○○要求○○○請訴外人○○○提供借據範圍之經過，及證人○○○確有設定系爭抵押權予被上訴人，且本金最高限額抵押權所擔保之債權總額即為被上訴人所辯之系爭20萬元、80萬元之總合100 萬元等情，堪認被上訴人、證人○○○一致陳稱○○○確有向被上訴人先後借貸系爭20萬元、80萬元，合計100 萬元之事實，應屬真確
（二）上訴人雖主張證人○○○與被上訴人有親戚關係，且對於10年前之借款狀況彷彿歷歷在目，令人生疑，顯然係被上訴人教導證人○○○如何陳述云云，但為被上訴人所否認，且證人○○○於原審作證前，有簽立證人結文（見原審卷第145 頁），衡情，證人○○○若未向被上訴人借貸，卻故意作偽證，附和被上訴人之說詞，不僅使自己受有偽證罪責處罰之危險，又使自己無端背負系爭抵押權所擔保之100 萬元債務，被上訴人亦會因教唆偽證而受刑事追訴，此等損人不利己之舉措，有違常情。故依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此變態事實，負舉證責任。惟上訴人並未能提出任何證據以實其說，此部分主張，純係上訴人主觀臆測，欠缺明證，自無足取。
（三）上訴人又謂：被上訴人所使用之賴敏怡帳戶有大筆資金流出流入，可認被上人有豐富之借貸交易經驗，並質疑被上訴人未以轉帳交易，否認被上訴人有交付借款予○○○云云。惟查，被上訴人所使用之賴敏怡台新銀行帳戶雖有多筆資金交易紀錄（見本院卷第75-82 頁），但徒憑此，尚不足以否認被上訴人所辯有自該帳戶先後提領20萬元、77萬元，交予○○○之事實。且證人○○○於本院時結證稱：「（問：○○○都是怎麼跟許淑芬拿錢？）我父親應該是直接去我表姐家拿錢，我沒有看過我父親有任何的存摺或存簿，我父親沒有在使用任何的金融卡片。」等語（見本院卷第106 頁背面），且借貸雙方要以現金或匯款或其他方式交付金錢，原因多端，前開金額又非甚鉅，被上訴人交付現款給○○○，應認尚與一般社會經驗無違。被上訴人、○○○既均一致陳稱被上訴人有先後交付系爭20萬元、80萬元予○○○，上訴人此部分質疑，亦不可採。
（四）上訴人又謂：被上訴人自95年借款後，從未要求○○○返還，被上訴人卻遲未實行系爭抵押權取償，可以反證被上訴人認為系爭抵押權無擔保借款債權存在，系爭借據是臨訟拼湊云云。惟查，被上訴人為系爭債權及系爭抵押權之債權人，債權人是否行使權利，屬債權人之權利，債權人不行使權利之原因，亦不限於無債權存在此種情形，加以○○○為被上訴人之姨丈，2 人有姻親關係，○○○又係長輩，證人○○○於本院審理時，亦就○○○因欠債而使全家處境艱困之情形，證述綦詳，則被上訴人抗辯稱：是因有姻親關係，才借款幫助○○○度過難關，也才一直未主動催討等語，尚符情理。再者，○○○之其他債權人台新銀行曾於97年間，對○○○聲請強制執行，由原審法院97年度執字第17486 號受理在案，並對○○○名下之000、001 、002 、003 、004 、005 地號土地查封拍賣，斯時，被上訴人即檢具抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭借據，聲明參與分配，嗣因無人應買，債權人復不願承受，視為撤回，而由原審法院塗銷查封，並核發債權憑證，及退還原繳文件，被上訴人亦領回所繳文件等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（四）），並經本院調取上開執行案卷核閱無訛。可知被上訴人早於97年間即執系爭借據，聲明參與分配，被上訴人否認系爭借據是因本件訴訟臨訟拼湊，堪予採認。
（五）據上所述，被上訴人抗辯稱其與○○○間確有系爭債權存在等語，確有所憑，自堪採信。
二、系爭20萬元為系爭抵押權所擔保之債權：上訴人主張系爭抵押權登記之存續期間自95年11月30日至10
0 年11月30日止，且未約定設定前之債權亦為系爭抵押權之擔保範圍，故被上訴人於95年11月20日交付予被上訴人之系爭20萬元，非系爭抵押權所擔保之債權云云，為被上訴人所否認，並抗辯稱：被上訴人與○○○是合意以系爭抵押權擔保系爭債權等語。按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。查系爭抵押權係於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限額抵押權，自無該條項之適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台上字第799 號民事裁判參照）。又實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就「現有」或「將來」可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同（參民法第881 條之1 立法理由、最高法院66年台上字第1097號民事裁判要旨）。在本件中，○○○於96年12月6 日設定系爭抵押權予被上訴人時，被上訴人對於○○○已有現在已發生之系爭20萬元借款債權存在，而被上訴人、○○○均有將系爭20萬元借款列入系爭抵押權擔保範圍之合意，此由該2 人就系爭20萬元、80萬元之借貸經過、系爭借據之簽立過程及記載借款總額為100萬元，及系爭抵押權係設定擔保本金最高限額100 萬元等情，均可證明。則依前揭說明，系爭20萬元借款自屬系爭抵押權所擔保之範圍至明。上訴人雖引用最高法院101 年度台上字第2066號判決，欲佐其說，惟查，該案嗣經臺灣高等法院
103 年度上更（二）字第141 號審理結果，認該案最高限額抵押權所擔保之範圍，係包含抵押權設定時「現存」以本票或支擔保之特定債權，全案並經最高法院105 年度台上字第
484 號裁定駁回上訴確定在案（詳參司法院法學資料檢索系統裁判書查詢），自無從為有利於上訴人之徵憑。
三、上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，提起分配表異議之訴，為無理由：
被上訴人與○○○間之系爭債權為系爭抵押權所擔保之債權，業經本院審認如前，被上訴人尚未就系爭債權受償分文乙節，又經證人○○○於原審證述明確，則原審法院在系爭執行事件，於系爭分配表【表2 】，將被上訴人以系爭債權10
0 萬元列入分配，並於該【表2 】分配次序4 代扣執行費優先受分配8,000 元及分配次序5 第1 順位抵押權優先受分配
100 萬元，上訴人僅得就系爭分配表表1 不足額之390 萬9574元，再於【表2 】分配次序6 獲分配75萬3488元，仍不足額315 萬6086元（見兩造不爭執事項（三）），即有所憑，並無違誤。從而，上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起分配表異議之訴，即為無理由。
四、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，請求：（一）系爭執行事件於107 年8 月20日製作之系爭分配表【表2 】所載分配次序4 、5 之執行費用及分配金額均應予剔除，並按其餘債權人債權金額比例重新分配之。（二）【表2 】應將分配金額更正如下：分配次序4 國庫原受分配之8,000 元，應更正為0 元；分配次序5 被上訴人原受分配之100 萬元，應更正為0 元；分配次序6 上訴人原受分配之75萬3488元，應更正為176 萬1488元，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經原審斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 108 年 12 月 25 日