臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第234號上 訴 人即反訴被告 保證責任台中縣中興合作農場（原判決誤載為保證
責任臺中縣中興合作農場）法定代理人 楊燕慶訴訟代理人 陳沆河律師被 上訴 人即反訴原告 許江進訴訟代理人 陳振瑋律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國108年2月22日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2615號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人復提起反訴，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認上訴人對於被上訴人所有坐落臺中市區○段○段○○○○○○號土地如附圖一所示000-9(1)部分面積718平方公尺之（道路）土地有意定通行權存在。
三、被上訴人應將前項道路上設置之鐵製障礙物移除。
四、反訴原告之訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）及反訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。查上訴人於原審本於意定通行權之法律關係，起訴請求：㈠被上訴人應將其所有坐落臺中市區○段○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示紅色斜線部分面積約1,200平方公尺之產業道路（下稱系爭道路）容忍上訴人通行，被上訴人不得在系爭道路上設置障礙物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為；㈡被上訴人應將系爭道路上設置之鐵製障礙物移除。嗣於上訴後即民國108年5月15日具狀追加備位之訴，主張依民法第772條、第851條、第852條規定之時效取得不動產役權法律關係，請求：㈠確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地上系爭道路（面積約1,200平方公尺）部分有不動產役權登記請求權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為不動產役權登記（見本院卷一第30-32頁）。又於108年12月11日具狀將原請求容忍通行及確認不動產役權登記請求權面積1,200平方公尺，減縮為如附圖一所示000-9(1)部分面積718平方公尺（見本院卷一第137-143頁）。復於109年5月6日言詞辯論期日將其先位之訴減縮為：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖一所示000-9⑴部分面積718平方公尺之（道路）土地（下稱系爭718平方公尺道路土地）有意定通行權存在；㈡被上訴人應將上開道路上設置之鐵製障礙物移除（見本院卷二第18頁背面）。經核上訴人所為訴之追加，與原來之訴皆源自使用系爭土地（系爭道路）對外通行之同一基礎事實，二者非無關連性，其利益顯屬同一，又其追加請求亦可援用原訴訟資料及證據，依上說明，自難謂其請求基礎事實非屬同一。是上訴人於本院第二審程序為前揭訴之追加，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定並無不符，依法無須被上訴人同意即可為之，而為法之所許。被上訴人表示不同意上訴人為此項訴之追加（見本院卷一第34頁背面），於法尚屬無據，自難憑採。再者，上訴人就上開先位之訴所為前述減縮應受判決事項之聲明，依法亦無須被上訴人之同意，本可任意為之。
二、次按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款之一者，不在此限：...就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。」，民事訴訟法第446條第2項但書第2款定有明文。
此款所謂「訴訟標的」，指法律關係本身或同一法律關係延伸出之權利義務而言；所謂「有提起反訴之利益者」，係指不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院103年度台抗字第45號、102年度台抗字第642號裁定要旨參照）。查被上訴人以兩造事後就系爭土地通行使用成立和解契約，約定上訴人應按年給付被上訴人新臺幣（下同）25萬元，爰提起本件反訴，請求上訴人應給付被上訴人25萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱25萬元本息，見本院卷一第147-161頁），經核係原約定通行權法律關係延伸之權利義務，且尚不延滯訴訟及妨害上訴人之防禦，依上規定，無須得上訴人之同意，亦可任意為之。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
(一)本訴先位部分：上訴人所有坐落同上小段000-0地號土地（下稱000-0地號土地），係供堆肥場使用，因原有道路不敷使用，遂於80年9月4日由當時上訴人理事長傅○○出面與訴外人王簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人給付10萬元予王，王則應提供系爭土地予上訴人，供作拓寬系爭道路通行使用，王事先已徵得共同出資購買系爭土地之人即訴外人楊、賴及被上訴人之同意，事後亦將10萬元均分各出資人。茲因系爭協議書約定由原臺中縣新社鄉公所（現已改制為臺中市新社區公所，下稱新社區公所）將系爭道路原線拓寬，拓寬後寬度增為5公尺，轉彎處約8公尺，歷年來便利上訴人及客戶使用各式大型貨車載運貨物進出，為新社區公所多年維護管理有案並供公眾通行之道路。詎被上訴人竟於107年8月8日在系爭道路中間設置鐵製障礙物，將系爭道路區隔兩邊，僅保留右方鄰近大甲溪河岸部分之路寬3公尺供上訴人及附近居民通行使用，左方鄰近山壁部分寬度2公尺之道路，並無單獨使用之經濟利益，且被上訴人迄無任何利用土地之經濟行為。爰本於系爭協議書約定，請求確認上訴人對於系爭718平方公尺道路土地有意定通行權存在，被上訴人應將上開道路上設置之鐵製障礙物移除（逾上開請求部分，業經上訴人於本院為訴之一部減縮，該部分原判決失其效力，不再贅述）。
(二)本訴備位部分：系爭道路係上訴人所有000-0地號等9筆土地對外聯絡豐埔產業道路之唯一通道，其通行年代已逾40年。上訴人以行使不動產役權通行之意思，公開且繼續表見使用逾40年，符合時效取得不動產役權之要件，因被上訴人在系爭道路上設置鐵製障礙物，妨害上訴人通行，爰請求確認上訴人就系爭718平方公尺道路土地有不動產役權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為不動產役權登記。
(三)反訴部分：反訴被告（即上訴人）現任理事長楊燕慶固曾受邀前往蔡成圭議員服務處與被上訴人協商系爭道路使用事宜，惟未曾提出每台貨車100元之租金計算標準，且未經反訴被告理事會決議通過前，楊燕慶不可能片面決定。因此，否認兩造已達成每年給付租金25萬元之合意，爰請求駁回反訴原告之訴。
二、被上訴人則以：
(一)本訴先位部分：臺灣臺中地方法院豐原簡易庭105年度豐簡字第614號（下稱前案）確定判決屬形成判決，具有對世效力，一經確定有創設、變更或消滅原有法律關係之效力。被上訴人應容忍上訴人通行系爭土地之範圍僅限於前案判決主文第1項即附圖二所示000-9(1)部分面積317平方公尺（路寬3公尺）之土地，上訴人逾越此範圍通行使用，即無依據。又系爭協議書係上訴人與王所簽訂，基於債之相對性，被上訴人不受其拘束。縱認被上訴人應受其拘束，惟系爭協議書所謂拓寬道路之真意，應僅限於當次拓寬3公尺之範圍為限，再加以兩造已達成每年給付25萬元有償通行使用之和解契約，上訴人再請求逾寬度3公尺之無償使用部分，即無依據，亦有權利濫用情事。
(二)本訴備位部分：系爭土地於本件起訴前由被上訴人設置鐵製欄杆，以劃分上訴人得通行之範圍；又上訴人於原審僅請求履行契約，並未主張以行使不動產役權之意思而占有系爭土地，是其延至上訴後始為此主張，自與20年間、和平、公然、繼續之時效取得不動產役權之要件不符。上訴人自承通行系爭土地係特定可數之人，故無「供不特定公眾通行」、「供公眾通行之初土地所有權人並未阻止」、「年代久遠一般人無復記憶其確實之起始」、「非依建築法或民法規定提供土地做為通行之道路」等公用地役關係之事實。是以，上訴人主張時效取得不動產役權及系爭土地有公用地役關係存在，均無可採。
(三)反訴部分：兩造就系爭土地通行範圍及對價等爭議已於107年7月14日成立和解契約，反訴被告應按年給付25萬元之代價予反訴原告（即被上訴人），始得使用系爭土地。爰依此和解契約，請求反訴被告應給付反訴原告25萬元（自107年8月1日起至108年7月31日止之通行費用）本息，即有憑據。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
(一)上訴人之聲明：⑴本訴先位部分：
①原判決廢棄；②確認上訴人對於系爭718平方公尺道路土地有意定通行權存在；③被上訴人應將上開道路上設置之鐵製障礙物移除。
⑵本訴備位部分：
①確認上訴人對於系爭718平方公尺道路土地之不動產役權登記請求權存在；②被上訴人應容忍上訴人就前開土地為不動產役權登記。
⑶反訴部分：
反訴原告之訴駁回。
(二)被上訴人之聲明：⑴本訴部分：
上訴及追加備位之訴均駁回。
⑵反訴部分：
反訴被告應給付反訴原告25萬元本息。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為被上訴人所有。
(二)系爭土地原由訴外人王、楊、賴及被上訴人共同出資購買，並登記在王名下，嗣於81年9月14日將其所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第33頁）。
(三)王曾於80年9月4日與上訴人（當時理事長傅○○）簽訂系爭協議書（見原審卷第10頁），協議由上訴人給付王10萬元，作為土地及地上物之補償，以後上訴人擁有使用權；道路改善工程，同意○○○區○○○路況就原線辦理拓寬改善工程；上訴人並出具80年9月4日華南商業銀行取款條金額10萬元交付王，王取得10萬元後平均分配予楊、賴及被上訴人。
(四)上訴人曾本於民法第787條法定通行權規定，對被上訴人提起前案通行權訴訟，業經前案判決確認上訴人就如附圖二所示000-9(1)部分面積317平方公尺有法定通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行前開土地，且不得為設置障礙物或其他妨礙上訴人通行之行為確定。
五、兩造爭執事項：
(一)本訴先位部分：上訴人本於系爭協議書約定，提起先位之訴，請求：㈠確認上訴人就系爭718平方公尺道路土地有意定通行權存在；㈡被上訴人應將上開道路上設置之鐵製障礙物移除，有無理由？
(二)本訴備位部分：上訴人依民法第772條、第851條、第852條規定，即時效取得不動產役權之法律關係，提起備位之訴，請求：㈠確認上訴人對於系爭718平方公尺道路土地之不動產役權登記請求權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人就上開土地為不動產役權登記，有無理由？
(三)反訴部分：被上訴人請求上訴人給付25萬元本息，有無理由？
六、本院之判斷：
(一)本訴先位部分：⑴按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張
與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決者，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。查上訴人於前案起訴請求確認如附圖二編號000-9(1)部分面積317平方公尺之土地（寬度3公尺）有通行權存在；被上訴人應容忍上訴人通行上開土地，且不得為設置障礙物或其他妨礙上訴人通行之行為，前案因此判決上訴人全部勝訴確定，惟前開通行方案係上訴人自行提出（見前案判決第6頁），核非法院依職權擇其周圍地損害最少處所及方法之通行方案。準此，可知上訴人於前案訴訟就某特定位置、範圍之土地通行權範圍發生爭議，起訴請求確認解決，則其訴訟之性質應屬確認之訴。至於被上訴人於前案雖抗辯上訴人可通行同前小段360-2、000-7地號土地（見前案判決第2頁），惟此等土地既未經上訴人列為通行方案，又此等土地所有人亦未列為被告，依上說明，足徵前案訴訟應非形成之訴。是以，上訴人因認前案判決屬形成判決，容有誤會，即難憑採。
⑵按土地所有人除得依民法規定取得法定必要通行權外，亦得
以使用借貸、租賃或其他約定等方式取得通行權。前者之成立要件悉依民法第787條、第788條及第789條等規定定之，通行方式則以損害最少之處所及方法為其要件，謂之法定通行權。後者之成立要件則依使用借貸等契約內容決之，其通行方式未必以損害最小之處所及方法為必要，謂之意定通行權。換言之，兩種通行權各有截然有別之成立要件，應為不同之法律關係。依此，不通公路之土地即使有法定通行權存在，亦得再以使用借貸或其他契約關係等約定方式取得意定通行權，且意定通行權不因法定通行權之存在而消滅，或被預先拋棄。查前案訴訟標的既屬法定通行權之性質，且前案判決屬確認判決，而非形成判決，自不生原判決所謂創設、變更或消滅原有關係之形成判決效力，再佐以本件上訴人係本於系爭協議書即意定通行權之法律關係提起本件訴訟，自不受前案確定判決（確認通行之特定位置、範圍及路寬）之拘束。被上訴人反此抗辯，洵無依據，自難憑採。
⑶查上訴人主張其所有000-0地號土地係供堆肥場使用，因原
有道路不敷使用，及系爭土地原由王、楊、賴與被上訴人共同出資購入，並登記在王名下，嗣於81年9月14日移轉登記予被上訴人；王曾於80年9月4日與上訴人（當時理事長傅○○）簽訂協議書（見原審卷第9、33頁），協議由上訴人給付王10萬元，作為土地及地上物之補償，上訴人以後即擁有使用權；道路改善工程，○○○鄉○○○路況就原線辦理拓寬改善工程；上訴人並出具80年9月4日華南商業銀行取款條金額10萬元交付王，王取得10萬元後平均分配予楊、賴及被上訴人等情，業據上訴人提出相符之系爭協議書影本、土地登記謄本等件（見原審卷第10、33頁）為證，且為被上訴人所不爭執，業如前述。被上訴人固以系爭協議書係王未經其同意而片面簽訂，其不受拘束云云。惟查，上訴人主張王係事先取得上訴人及其他出資人楊、賴之同意，始簽訂系爭協議書等情，業據證人王及賴於本院準備程序期日證述明確，且互核一致（見本院卷一第63-66頁），自堪採信。況且，被上訴人既不否認其為系爭土地之原始出資購買人，事後亦取得王轉交10萬元之均分補償款，益徵其已授權王簽訂系爭協議書，始與常情較為相符。是以，被上訴人猶執前詞否認之，並抗辯不受其拘束，應非可採。
⑷次查，上訴人堆肥場坐落之000-0地號土地通往豐埔產業道
路之系爭道路寬度不敷使用，而有拓寬之必要（系爭協議書前言參照），故雙方乃於系爭協議書第2條約定「道路改善工程○○○鄉○○○路況，就原線辦理拓寬改善工程。」，其改善之寬度則未明文約定，僅記載「依路況」、「就原線」等2項改善標準，應著眼於系爭道路係位處山區且路線畸曲，山勢起伏落差甚鉅，道路兩側分別緊臨山壁及大甲溪河床，並非筆直平順之道路（見前案判決第6頁），實寓有兼顧行車、會車及避車等安全性考量，且主要係供上訴人農場以大型貨車（寬度約2.4公尺、長度約12公尺，見原審卷第15-19頁）運貨通行使用，則事後經由新社區公所拓改善成現狀之系爭道路（寬度5公尺、轉彎處約8公尺，見前案判決第6頁），自屬符合「安全合用」締約目的之必要行為，亦符合當事人之真意，被上訴人自有容忍通行之義務。此由王於本院準備程序期日證稱：同意上訴人拓寬之範圍就是目前的現狀等情（見本院卷一第65頁背面），即可明瞭。
準此，上訴人主張其依系爭協議書約定，可通行現狀之系爭道路，即屬意定通行權之正當行使，應屬可採。被上訴人反此辯稱上訴人無權使用或權利濫用云云，洵無依據，要難採認。
⑸本件被上訴人既於起訴前在系爭道路沿線中央設置鐵製障礙
物，依上說明，自屬危害上訴人安全通行使用系爭道路之違約行為，再佐以被上訴人始終否認上訴人有何意定通行權存在，則上訴人本於系爭協議書約定，提起先位之訴，請求確認其意定通行權存在，並移除其上鐵製障礙物，洵有憑據，應予准許。
(二)本訴備位部分：本件上訴人先位之訴，依系爭協議書所為前開請求，既有理由，則其備位之訴，依時效取得不動產役權之請求，即無須審究。
(三)反訴部分：⑴查反訴原告主張兩造就系爭土地通行範圍及對價等爭議已於
107年7月14日成立和解契約乙情，無非以其外甥呂順安於本院準備程序期日所為證言，為其主要依據（見本院卷一第118頁背面、第119頁）。惟證人呂順安與反訴原告既屬甥舅關係，本於親屬情誼關係，難免有迴護之義，在反訴原告未提出其他較客觀之佐證（如書面契約）前，關於證人呂順安有利於反訴原告之證言，尚難遽採。況且，在場親自見聞其事之證人蔡成圭（臺中市議員）於本院準備程序期日證稱：先前兩造都認識，兩造曾為通行問題至其服務處協商，談及一些條件，但未達成共識，雖再約去其服務處，惟事後未到而不了了之等語（見本院卷一第117頁背面、第118頁），核與反訴原告自承兩造事後未再簽定書面契約等情相符。參以證人蔡成圭係因擔任議員提供選民服務，而為兩造居中協調通行系爭土地爭議事宜，是其所為證言，係本於親自觀察所為，本具有不可替代性，再加上其與兩造既無親屬故舊關係，更無嫌隙可言，凡此皆足以擔保其證言之真實性，自堪信為真實。準此，可知兩造應僅止於締約前磋商，並各自表述而已，難謂互相表示意思已臻於一致。是以，反訴原告主張兩造就系爭土地通行範圍及對價等爭議已成立和解契約，尚難憑採。
⑵承上，反訴原告既無法舉證證明和解契約確已成立，則其本
於所謂和解契約，請求反訴被告應給付通行費用25萬元本息，即無依據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於系爭協議書約定，提起先位之訴，請求確認上訴人就系爭718平方公尺道路土地有意定通行權存在，及被上訴人應將上開道路上設置之鐵製障礙物移除，為有理由，應予准許。原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人追加備位之訴，因先位之訴有理由，則無須審究。又反訴原告提起反訴，請求反訴被告給付25萬元本息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 吳 美 蒼
法 官 李 立 傑法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 109 年 6 月 3 日