臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第307號上 訴 人 蔡李青蘭訴訟代理人 徐明珠律師
陳婉寧律師被上訴人 福泰磐峰管理委員會法定代理人 蔡有宜訴訟代理人 柳正村律師
梁宵良律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國108 年
4 月25日臺灣臺中地方法院107 年度訴字第956 號第一審判決提起上訴，本院於109 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175 條第1 項分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為施翠燕，嗣變更為蔡有宜（見本院卷第65頁及背面），經被上訴人具狀聲明承受訴訟，爰列蔡有宜為被上訴人之法定代理人，合先敘明。
貳、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件上訴人原上訴聲明第二至四項為：（二）被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖一所示地下一層編號A 面積7.54平方公尺之增建物，及地上一層編號B 面積0.83平方公尺之景觀牆拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）28,411元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（四）被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按日給付上訴人16元。嗣將上開上訴聲明更改如後述上訴聲明（二）至（五）所示（見本院卷第289-290 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人於原審主張：
一、上訴人為系爭土地之所有權人。詎被上訴人未經上訴人同意，竟在系爭土地地下一樓設置如附圖一編號A 之社區廚餘處理室、廁所、垃圾分類回收室等增建物（嗣於本院更正如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之增建物），及在地上一層置如附圖一編號B 之景觀牆（下合稱系爭地上物），為無權占有。爰依民法第767 條之規定，請求被上訴人將上開地上物拆除並交還系爭土地。又被上訴人無權占有系爭土地，受有使用系爭土地之利益，致上訴人受有無法使用系爭土地之損害，該項利益依其性質無法返還，上訴人自得依民法第179 條規定，請求被上訴人償還相當於租金之價額，則依土地法第97條規定，以當年度申報價額之年息百分之10計算，被上訴人應給付上訴人自起訴狀繕本送達被上訴人之日起往前回溯5 年相當於租金之不當得利共28,411元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之日起每日16元。
二、並聲明：
（一）被上訴人應將系爭土地如附圖一所示地下一層編號A 面積
7.54平方公尺之增建物，及地上一層編號B 面積0.83平方公尺之景觀牆拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。
（二）被上訴人應給付上訴人28,411元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（三）被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按日給付上訴人16元。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、福泰磐峰社區為集合住宅，有公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）之適用。系爭地上物為福泰磐峰社區之共有部分，依同條例第3 條第9 款規定，被上訴人僅執行區分所有權人會議決議事項，並非決策單位；依第11條第1 項規定，是否拆除系爭地上物，應依區分所有權人會議決議為之，上訴人不得單獨請求拆除，亦非被上訴人所能決定。又系爭地上物在被上訴人成立前已存在，全體區分所有權人為原始所有人，故非被上訴人之所有物，被上訴人並無事實上處分權。
二、福泰磐峰社區之全體區分所有權人包括上訴人均為該社區之共同原始起造人，而系爭地上物為二次施工，於建物點交時即已存在，係經全體住戶同意，作為約定共用部分，並由全體地主分攤工程費用，且經社區住戶共同使用12年之久，無人異議。
三、系爭地上物與社區公共利益有關，屬共同居住上不可分離，且占用系爭土地之面積及收回土地對上訴人所生利益均甚微，然若要拆除如附圖二編號A 、C ，須支出裁切拆除及重新砌牆回復房屋堪用狀態之費用甚鉅，不符經濟利用之價值；若拆除編號B 、E ，則因無其他樓梯設施，將○○○區居○○○路線；編號D 則與上訴人之房屋牆壁為同一牆壁，拆除結果對上訴人並非有利；編號F 為防火區隔設施，有防火安全之功能，拆除未對上訴人有重大經濟利益，反將造成社區安全之顧慮，故上訴人行使權利違反民法第148 條第1 項規定，係權利濫用等語置辯。
四、並聲明：
（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人一部不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落系爭土地如附圖一所示地上一層編號B 面積0.83平方公尺之景觀牆拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。（三）被上訴人應將坐落系爭土地如附圖二所示地下一層之編號A 面積0.19平方公尺之資源回收間、編號B 面積1.94平方公尺之樓梯、編號C 面積0.37平方公尺之廁所、編號D 面積0.36平方公尺之牆壁、編號E 面積3.16平方公尺之平台、編號F 面積0.32平方公尺之牆壁等增建物拆除，並將上開土地騰空返還予上訴人。（四）被上訴人應給付上訴人23,889元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（五）被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還第二、三項土地之日止，按日給付上訴人13元。（六）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴。上訴人就其餘敗訴部分，未據上訴，該部分業已確定，以下不贅述。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第200-201 、290頁，部分文字依本判決用語調整之）
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人為臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地（即系爭土地）及其上建物即福泰磐峰社區D 棟房屋（門牌號碼福泰街43之3 號）之所有權人，並為福泰磐峰社區建物（臺中市政府95府都建使字第1348號使用執照）之起造人之一。
（二）福泰磐峰社區所坐落之基地原為分割前之同段420 地號，共有人共計7 人，嗣共有人同意合建7 棟房屋，而自分割前之420 地號土地分割出系爭土地及同段420-14、420-15、420-16、420-18、420-19、420-20地號土地，其中分割後之420 地號土地仍維持共有，主要作為人行道使用，其餘土地上則分別興建7 棟房屋即4267（門牌號碼福泰街43號，坐落420-14地號土地）、4268（門牌號碼福泰街43之
1 號，坐落420-15地號土地）、4269（門牌號碼福泰街43之2 號，坐落420-16地號土地）、4270（門牌號碼福泰街43之3 號，坐落系爭土地）、4271（門牌號碼福泰街45之
2 號，坐落420-20地號土地）、4272（門牌號碼福泰街45之1 號，坐落420-19地號土地）、4273（門牌號碼福泰街45號，坐落420-18地號土地）建號建物；另4274建號建物則屬共有人共有，面積為1408.61 平方公尺，位置在地下室，所坐落土地之地號涵蓋上開8 筆土地，主要作為公共設施及停車位使用，上開8 筆建物共同領有臺中市政府95府都建使字第1348號之使用執照。
（三）被上訴人係依公寓條例規定成立，並向臺中市西屯區公所報備在案。
（四）原審於民國108 年1 月7 日至現場履勘，結果詳如原審卷第275-319 頁之勘驗筆錄所示，復經臺中市中興地政事務所施測如原審第325 頁之土地複丈成果圖所示。
（五）上訴人自98年3 月間起至101 年間，與上訴人大伯家庭輪番照顧定居在福泰磐峰社區之公婆，上訴人於輪值照顧期間，會定期到D 棟建物居住。
二 、兩造爭執事項：
（一）被上訴人就系爭地上物有無拆除權能？被上訴人如要拆除，是否須依公寓條例第11條第1 項規定，經區分所有權人會議決議？
（二）系爭地上物是否係經上訴人同意，而占用系爭土地？
１、上訴人有無與福泰磐峰社區全體所有權人達將系爭地上物作為約定共用部分之約定？
２、上訴人有無參與被證10之96年1 月1 日室內裝修會議紀錄、96年1月2 日設計會議？
（三）上訴人之權利行使，有無違反民法第148 條第1 項規定權利濫用？
（四）上訴人下列請求，有無理由？
１、依民法第767 條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並返還占用之土地。
２、依民法第179 條規定，請求被上訴人返還自本件起訴狀繕本送達被上訴人之日起往前回溯5 年相當於租金之不當得利，合計23,889元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按日給付上訴人13元（按請求金額依上訴人嗣具狀減縮之金額，由本院依職權調整之）。
伍、本院之判斷：
一、系爭地上物占用上訴人所有之系爭土地：上訴人主張系爭地上物占用系爭土地之事實，為被上訴人所不爭執，並經原審及本院分別至現場履勘明確，復囑託臺中市中興地政事務所測量占用範圍如附圖一編號B 、附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示，有原審勘驗筆錄暨現場照片、土地複丈成果圖、本院勘驗筆錄暨現場照片（見原審卷第275-319 、325 頁，本院卷第213-237 、241 頁）附卷可稽，堪信實在。
二、被上訴人就系爭地上物無拆除之權限：
（一）查上訴人為系爭土地及其上建物即福泰磐峰社區D 棟房屋（門牌號碼福泰街43之3 號）之所有權人，並為福泰磐峰社區建物（臺中市政府95府都建使字第1348號使用執照）之起造人之一。又福泰磐峰社區所坐落之基地原為分割前之同段420 地號，共有人共計7 人，嗣共有人同意合建7棟房屋，而自分割前之420 地號土地分割出系爭土地及同段420-14、420-15、420-16、420-18、420-19、420-20地號土地，其中分割後之420 地號土地仍維持共有，主要作為人行道使用，其餘土地上則分別興建7 棟房屋即4267（門牌號碼福泰街43號，坐落420-14地號土地）、4268（門牌號碼福泰街43之1 號，坐落420-15地號土地）、4269（門牌號碼福泰街43之2 號，坐落420-16地號土地）、4270（門牌號碼福泰街43之3 號，坐落系爭土地）、4271（門牌號碼福泰街45之2 號，坐落420-20地號土地）、4272（門牌號碼福泰街45之1 號，坐落420-19地號土地）、4273（門牌號碼福泰街45號，坐落420-18地號土地）建號建物；另4274建號建物則屬共有人共有，面積為1408.61 平方公尺，位置在地下室，所坐落土地之地號涵蓋上開8 筆土地，主要作為公共設施及停車位使用，上開8 筆建物共同領有臺中市政府95府都建使字第1348號之使用執照等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）、（二）），堪認實在。
（二）而經原審法院及本院至福泰磐峰社區履勘結果，該社區之現況為：如附圖一編號B 所示之景觀牆係位在福泰○○○區○ ○○○道路盡頭通往地下室之樓梯間外側，用以修飾該樓梯間；而如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之增建物係位在福泰磐峰社區之地下室，供社區之區分所有權人使用，且地下一樓除附圖二編號B 之樓梯外，只能由車道出入，無其他樓梯設施，有原審及本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。再經比對本院所調取之福泰磐峰社區建造執照、使用執照案卷，可知上開4274建號建物原本設計規劃之設計圖說應如使用執照案卷之竣工圖說，但現場就系爭地上物部分，已變更為如原審卷第91頁被證五所示，被上訴人陳稱系爭地上物為二次施工等語，即堪採信。又前開二次施工，若是將原有建物改建，則系爭地上物因已附合於原本之建物，系爭地上物之所有權人即為4274建號之共有人。倘若二次施工之結果，係將原有建物拆除，另施作系爭地上物，系爭地上物即不屬4274建號建物之所有權範圍，應認係未經保存登記之違章建物。茲因系爭地上物自二次施工後，即由福泰磐峰社區之住戶使用迄今，已逾10年以上，在上訴人提起本件訴訟之前，均無人異議，則除上訴人外，4274建號之其他共有人應認均有同意興建系爭地上物，並因原始取得而為系爭地上物之事實上處分權人。惟姑不論系爭地上物係4274建號之共有人所有，抑或由4274建號除上訴人以外之其餘共有人享有事實上處分權，由福泰磐峰社區區分所有權人依公寓條例規定成立之被上訴人（見兩造不爭執事項（三））並非系爭地上物之所有權人或事實上處分權人，乃屬至明。
（三）按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號民事裁判要旨參照）。依前所述，被上訴人既非系爭地上物之所有權人或事實上處分權人，則被上訴人抗辯稱：其無拆除系爭地上物之權限等語，即有所憑。上訴人雖主張：現今社會生活中，以管理委員會之名義為交易者比比皆是。民事訴訟法第40條第3 項規定：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」，公寓條例第38條第1 項亦明定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6 條第3 項、第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權（最高法院98年度台上字第790 號民事判決參照）。本件係因被上訴人所屬福泰磐峰社區共用部分之系爭地上物應否拆除、所占用土地應否返還、應否給付相當於租金之不當得利等問題涉訟，依公寓條例第36條第1 項第2 款、第3 款、第11款規定，均與被上訴人之職務相關，被上訴人自有代表社區全體住戶應訴之訴訟實施權。又被上訴人自認系爭地上物由社區之區分所有權人原始起造取得所有權或事實上處分權，且為共用部分而由被上訴人管理之事實，依上開說明，上訴人以被上訴人為對象訴請拆除增建物及景觀牆、返還所占用之土地並給付不當得利，應屬迅速且簡便實現私權之程序選擇，應無不合，不因被上訴人非實體上權利義務之歸屬主體而受影響云云，並提出臺灣高等法院105 年度上易字第1181號、臺灣桃園地方法院101 年度簡上字第135 號民事判決為憑（見原審卷第205-215 頁）。惟查：
１、按公寓大廈管理委員會之訴訟當事人能力與權利能力，為不同法律概念意義，內容亦異，管理委員會依公寓條例第38條第1 項有當事人能力。惟有當事人能力，並非即可因此取得原屬區分所有權人之實體上權利。又公寓條例第6條第3 項、第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，固已賦予管理委員會就上開規定事項，得訴請法院為必要之處置。惟管理委員會僅在其「職務範圍」內，依規約約定或區分所有權人會議決議，或基於權利義務主體即公寓大廈區權人之授權，本於任意訴訟擔當法理，對他人提出訴訟，使判決效果直接歸屬於區權人（最高法院109 年度台上字第2087號判決要旨參照）。可知前開規定均只是在規範被上訴人得以「原告」身分對他人提出訴訟，且限於「職務範圍」內，顯然並未賦予管理委員會取得原屬區分所有權人之實體上權利。換言之，被上訴人尚無從依上開規定，取得系爭地上物之所有權或事實上處分權。
２、另按公寓條例第3 條第9 款明定：「管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」，第36條則明定「管理委員會之職務」，其中第2 、
3 、11款規定：「二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。三、公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。十一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。」。惟本件上訴人訴請被上訴人拆除系爭地上物之「拆除」處分，將使區分所有權人對於系爭地上物之所有權或事實上處分權消滅，核與「清潔」、「維護」、「修繕」、「一般改良」、「點收」及「保管」行為均屬有間，顯不屬於被上訴人依同條例第3 條第9 款所定「執行公寓大廈管理維護工作」之職務範圍，此由同條例第11條第1 項明定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」，係將「共用部分相關設施之拆除」列為同條例第3 條第9款「執行區分所有權人會議決議事項」之範疇，而非「公寓大廈管理維護工作」之職務性質，亦可證之。且第11條第1 項條文並未限制「共用部分及其相關設施」僅指合法占用部分，故在非法占用他人土地之情形，因真正非法占用者並非管理委員會，若無實際占用者之全體授權或由區分所有權人會議決議，管理委員會實無代地上物之事實上處分權人拆除地上物之權限。又「拆除」與否，關涉地上物事實上處分權人之財產權，於被訴拆屋還地之訴訟中，除非地上物事實上處分權人授權管理委員會進行訴訟，否則原告尚無從執自己可迅速簡便實現私權之理由，逕向無事實上處分權之管理委員會訴請拆屋還地。基此，依本件現有卷證，既無證據顯示福泰磐峰社區之區分所有權人會議有決議被上訴人應執行拆除系爭地上物之紀錄，亦查無系爭地上物之全體所有權人或事實上處分權人授予被上訴人拆除系爭地上物之權能，或得代理渠等進行本件訴訟之事證，被上訴人抗辯稱：其無拆除系爭地上物之權限等語，洵屬有據，堪予採認。
３、至於上訴人所引最高法院98年度台上字第790 號民事判決，係第三人對管理委員會訴請損害賠償及不當得利，並非拆屋還地；另所引臺灣高等法院105 年度上易字第1181號、臺灣桃園地方法院101 年度簡上字第135 號民事判決，除均係他案之判斷，無拘束本院之效力外，前者係認定管理委員會有取得地上物之事實上處分權，而非僅是管理、使用地上物而已，與本件被上訴人並未取得系爭地上物之事實上處分權，案情不同；後者認定得列管理委員會為被告之依據，則係引最高法院98年度台上字第790 號民事判決要旨，惟該最高法院判決之案情，並非拆屋還地，已如前述，實無法比附援引。據上，上訴人所引上開實務見解，均無從資為有利於上訴人之徵憑。
４、據上，被上訴人對於系爭地上物既無事實上處分權，亦未取得拆除權限，且依後述，系爭地上物係徵得上訴人同意而設置，並非無權占有，故上訴人依民法第767 條規定，訴請無事實上處分權之被上訴人拆屋還地，自不應准許。
三、系爭地上物係經上訴人同意，而占用系爭土地：上訴人雖否認有同意系爭地上物占用系爭土地云云，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）福泰磐峰社區之地下室包括停車位及公共設施在內之絕大部分空間為區分所有權人共有之4274建號建物，少部分空間方屬區分所有權人所有，4274建號建物申請使用執照時，上訴人為起造人之一（見原審卷第125 頁，兩造不爭執事項（一）、（二）），嗣後地政機關並依區分所有權人之申請完成建物第一次所有權登記（見原審卷第83-89 頁）。又該社區實為上訴人之夫家蔡氏家族之共有地，自建自用，核與一般公寓大廈係建商興建再銷售予第三人之情形不同。又該社區各建物之所有權人包括上訴人，均為起造人，並分擔建築費用，此為兩造所不爭執之事實，堪予採認。另系爭地上物雖係二次施工，但早於福泰磐峰社區完工時即已存在，且坐落位置即在上訴人所有之D 棟房屋前方，如附圖二編號B 之樓梯又係福泰○○○區○○○道外，唯一可通往地下室之樓梯設施，如附圖一編號B 之景觀牆則設置在社區中庭底部正中央處，極為醒目，並自該社區完工時起，即供社區全體住戶使用迄今，已逾10餘年，除上訴人提起本件訴訟爭執系爭地上物無權占用系爭土地外，在此之前，均無任何區分所有權人（包括上訴人）有異議。上訴人復自陳：我們是同一家族，我完全的授權、相信我的大伯，當初是大伯發起此建案，告知我們要蓋一個社區，和我的公婆共住，我和先生一味的被告知繳納工程款，卻未曾被告知參與討論或徵詢我們的意見等語（見本院卷第309 、311 頁）。本院綜參上開各情，認福泰磐峰社區之區分所有權人間係屬至親，決定共同出資購地建購，且上訴人因親屬間之信賴，故授權本建案之發起人即上訴人之大伯全權籌劃興建，並於該社區興建完成後，分別依所分受之房地，辦理土地、建物之所有權登記。基此，在興建該社區之過程中，上訴人縱使未全程參與興建之討論或會議，或未被逐一徵詢意見，但對於該社區完工後之狀態（包括系爭地上物），上訴人既已依被告知之建築費用悉數分攤，並分受房地，且長年使用或容任該社區之設施（包括系爭地上物）存在，均無異議，應認上訴人對於大伯所規劃之社區建案內容（包括系爭地上物部分）均有同意。基此，上訴人雖否認有參與被上訴人於原審所提被證10之96年1 月1 日室內裝修會議紀錄，復爭執被上訴人於原審所提被證9 之費用統計表及證人葉勝發於原審之證詞，但本院之上開認定，並未以被證9 、被證10及證人葉勝發之證詞為據，自無從採為有利於上訴人之徵憑。
（二）又對於福泰磐峰社區之建案規劃（包括二次施工之系爭地上物部分），各區分所有權人是否全盤同意，並不以書面約定為必要，而同意與否，與系爭地上物是否係公寓條例所規範之「約定共用部分」無涉，亦與申請建造執照或使用執照之圖說無關。故上訴人另主張被上訴人未能依公寓條例第3 條第6 項、第23條第2 項規定，提出有記載系爭地上物為約定共用部分之規約為憑，僅能說明系爭地上物不符合公寓條例所規範之「約定共用部分」，並不能否定上訴人係「全權」授權大伯對該社區之規劃（包括二次施工之系爭地上物）之事實。另系爭地上物係二次施工，自不在原本建造執照及使用執照之範圍，惟系爭地上物設置之位置極為明顯，且其中之樓梯係將原本使用執照圖說上之樓梯方向為90度之大轉變，任何人一望即知，上訴人自難諉稱不知，且於該社區完工後（包括系爭地上物），上訴人不僅分攤全社區之興建費用，又長年使用或容任系爭地上物存在而無異議，上訴人自難臨訟再執系爭地上物與使用執照圖說不符為由，主張其未同意系爭地上物之設置。
（三）上訴人又謂：其大伯告知家族要共同出資購地建屋時，人在美國，未與上訴人夫妻充分討論，亦未告知要分配予上訴人之房屋位置，僅一再通知繳錢；於該社區完竣工後，因大伯命令上訴人須輪流照顧公婆，上訴人方於98年3 月間至101 年間，於上訴人輪值時入住，上訴人之配偶及子女則極少居住於此。嗣於104 年間因欲出售D 棟建物，於同年12月30日請地政鑑界，才知系爭地上物占用系爭土地，並於107 年提起本件訴訟，故上訴人係因長期不知此情，才未為意思表示，並無默示同意之意思云云。但一來，上訴人已自承當初其大伯提議興建該社區時，其完全授權、相信其大伯。二者，該社區係上訴人夫家之家族共同出資建屋，均屬至親，對於建案之籌劃及興建過程，乃至於建築費用之分攤等等，上訴人自可隨時關心，亦可表達意見，惟上訴人自行選擇不積極參與該建案，任由其大伯為規劃；於分受房地後，即其大伯所規劃之建案已具體施工設置並分配後，上訴人亦能自行查明房地或共同部分之設置情形，卻又長年容任系爭地上物之存在，均無異議，應認上訴人不僅係授權其大伯為該社區興建之規劃，且在該社區竣工後，亦對興建結果（含二次施工之系爭地上物部分）表示認同，方會長久以來，均未積極查明並主張權利。是以上訴人臨訟再以其係因長期不知情，才未表示意見，並非默示同意之意思云云置辯，自無足取。
（四）據上，上訴人既有同意系爭地上物之設置，系爭地上物之事實上處分權人占有系爭土地，即非無法律上之原因，並未受有不當得利。而依最高法院98年度台上字第790 號民事判決要旨，上訴人本件關於不當得利之請求，固得以被上訴人為被告，但因系爭地上物之事實上處分權人並非無權占用系爭土地，從而，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人返還自本件起訴狀繕本送達被上訴人之日起往前回溯5 年起，迄至交還第一項土地之日止之不當得利，於法不合，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並返還占用之土地；另依民法第179 條規定，請求被上訴人返還自本件起訴狀繕本送達被上訴人之日起往前回溯5 年相當於租金之不當得利，合計23,889元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按日給付上訴人13元，非屬正當，不應准許。從而，原審就上訴人於本院減縮後之請求，為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 109 年 12 月 15 日