臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第453號
108年度上易字第458號上 訴 人 陳光清訴訟代理人 許珮寧律師被上訴人 陳哲峯
陳志勇上列當事人間履行分割協議等事件，上訴人對於中華民國108 年
6 月28日臺灣○○地方法院107 年度訴字第467 號、108 年5 月30日臺灣○○地方法院108 年度訴字第91號第一審判決提起上訴，本院於109 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205 條第1 、2 項定有明文。查上訴人前以被上訴人為被告，先位聲明依民國59年農曆6 月1 日之兄弟分鬮同意書（下稱系爭分鬮書）及繼承法律關係，請求被上訴人履行關於坐落○○縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（以下同段均逕稱地號）之分割協議；備位聲明則訴請裁判分割296 地號土地，經原審以107 年度訴字第467 號受理及判決（下稱467 號事件）；另被上訴人則主張依系爭分鬮書，訴請上訴人履行系爭分鬮書之分割協議，以分割296地號土地，而由原審以108 年度訴字第91號審理及判決（下稱91號事件）。惟上訴人不服上開2 判決，均提起上訴，由本院分別以108 年度上易字第453 號（下稱453 號事件）、
458 號（下稱458 號事件）審理中。本院審酌上開二訴之訴訟標的相牽連，為防止裁判矛盾，並達訴訟經濟，爰依上開規定，命合併辯論及裁判。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第463 條規定至明。查453 號事件，上訴人之上訴聲明第2 項原為：「㈠先位聲明：被上訴人應協同上訴人就兩造共有296 地號土地及被上訴人所有296-1 地號土地辦理分割登記，分割方法如附圖一【即○○縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）108 年3 月19日土地複丈成果圖）所示，編號A 部分及C 部分、面積合計1220平方公尺土地分歸上訴人所有；編號B 部分、面積1330平方公尺土地分歸被上訴人各按應有部分1/2 比例維持共有。㈡備位聲明：請准分割296 地號土地，分割方法如附圖二（即○○地政事務所107 年3 月5 日之複丈成果圖）乙案所示，編號A 部分、面積1161平方公尺，分歸上訴人單獨所有；編號B 部分、面積1161平方公尺，分歸被上訴人各按應有部分1/2 比例維持共有」（見453 號卷第7 頁），惟於108 年10月16日提出民事變更上訴聲明狀，變更其第2 項，將原備位聲明變更為先位聲明；原先位聲明則改為備位聲明（見453號卷第91頁），核其基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。至上訴人於109 年6 月11日民事辯論意旨狀，更正其備位聲明第2 項為：上開廢棄部分，被上訴人就兩造共有296地號土地及被上訴人所有296-1 地號土地辦理分割登記，將如附圖一編號A 部分及編號C 部分土地面積合計1,220 平方公尺登記予上訴人所有；編號B 部分土地面積1,330 平方公尺登記予被上訴人，並各按應有部分2 分之1 維持共有等語（見本院卷第282 頁），乃屬不變更訴訟標的，僅更正事實上、法律上陳述，與首揭規定相符，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、296 地號為兩造所共有，應有部分為上訴人2 分之1 ，被上訴人各4 分之1 ；另296-1 地號土地則為被上訴人共有，應有部分各2 分之1 。上訴人前曾訴請裁判分割296 地號土地，經原審法院以106 年度訴字第354 號（下稱前案）審理後，認：上訴人與其兄弟即被上訴人之父陳○○已就296 地號土地簽立系爭分鬮書（分割協議），陳○○死亡後其就系爭分鬮書之權利義務，均由其繼承人即被上訴人繼受，兩造均應受系爭分鬮書之拘束，不得再訴請裁判分割為由，駁回上訴人之訴確定。惟系爭分鬮書係於59年間所簽立，迄今已逾40年，其請求權已罹於時效，上訴人自得拒絕履行，而得訴請裁判分割296 地號土地，爰依民法第823 條第1 項、第82
4 條第2 項規定，請求判決分割296 地號土地，並主張分割方法如附圖二乙案所示，編號A 部分分歸上訴人單獨所有，編號B 部分分歸被上訴人各按應有部分2 分之1 比例維持共有。
二、若認上訴人上開主張無理由，則依系爭分鬮書及繼承法律關係，請求被上訴人就296 、296-1 地號土地履行分割協議：
查296 、296-1 地號土地係上訴人之父陳○○遺留與上訴人及陳○○，依系爭分鬮書記載：「第一鬮，光清（即上訴人）拈得土地家產列後：⑴持分田東片至河溝憑踏界為定。…第二鬮，○○拈得土地家產列後：…⑶持分田西片山下憑踏界為定。…」等語。其中第一鬮⑴「持分田東片至河溝憑踏界為定」範圍包含296 、296-1 地號土地之部分，實際面積、範圍如附圖一編號A 、C 部分所示；而第二鬮⑶「持分田西片山下憑踏界為定」範圍即如附圖一編號B 所示。而上訴人自55年起即在此耕作，惟91年間協助辦理分割事宜之地政士因誤認而將296-1 地號土地如附圖一所示編號C 之土地登記為陳○○所有。故依系爭分鬮書之分割方法應如附圖一所示，296 地號土地編號A 部分、296-1 地號土地編號C 部分分土地均分歸上訴人所有；編號B 部分則分歸被上訴人各按應有部分1/2 比例維持共有。
三、並聲明：453號事件訴之聲明：
㈠先位聲明：請准分割兩造共有296地號土地，分割方法如附
圖二乙案所示，編號A 部分、面積1161平方公尺，分歸上訴人單獨所有；編號B 部分、面積1161平方公尺，分歸被上訴人各按應有部分2 分之1 比例維持共有。
㈡備位聲明：
被上訴人就兩造共有296 地號土地及被上訴人所有296-1 地號土地辦理分割登記，將如附圖一編號A 部分及編號C 部分土地面積合計1,220 平方公尺登記予上訴人所有；編號B 部分土地面積1,330 平方公尺登記予被上訴人，並各按應有部分2 分之1 維持共有。
458號事件答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
貳、被上訴人則以：
一、296 地號土地係被上訴人祖父購得，被上訴人父親陳○○與上訴人簽立系爭分鬮書，約定系爭土地如附圖三（即通宵地政事務所複丈日期107 年2 月8 日複丈成果圖）所示編號A部分分由上訴人單獨取得，編號B 、C 、D 部分則分歸陳○○所有，嗣陳○○死亡，被上訴人為其繼承人，應繼分各2分之1 ，爰請求上訴人依系爭分鬮書履行分割協議，亦即依附圖三所示，將編號B 、C 、D 部分分由被上訴人共同取得，並按應有部分各2 分之1 之比例維持共有，另編號A 部分，則分歸上訴人所有等語。
二、否認依系爭分鬮書分割結果如附圖一所示。上訴人與陳○○嗣因就分鬮書關於296-1 地號之部分有異見，因而於91年1月26日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中第2 項約定：
「○○段296-1 地號內光清取得綠色線A 區和B 區，○○取得橘色線C 區內；茲因本筆土地0.6252公頃只能分割2 筆，故兄弟協議由光清同意綠色B 區登記在○○名下。爾後○○繼承移轉，登記繼承人願歸還B 區現場界址面積予光清，其衍生繼承人等其費用由光清負擔」。系爭協議書之綠色A 部分，嗣分割為同段296-2 地號土地。而上訴人及其子即訴外人陳○○，及被上訴人因界址問題發生爭議，上訴人、陳○○申請調解，雙方於99年1 月19日在○○縣○○鎮調解委會調解成立，被上訴人並於99年4 月22日自296-1 地號土地分割出系爭協議書綠色線B 區部分土地（編為296-3 地號），並將之與陳○○所有同段1247地號土地合併。故系爭協議書已取代系爭分鬮書關於296-1 地號土地之約定，被上訴人並已履行完畢。至於296 地號土地，並非系爭協議書約定之範圍，仍應依系爭分鬮書履行分割協議。
三、上訴人主張之分割方法與系爭分鬮書、系爭協議書內容不符，且附圖一所示編號A 部分土地內包含陳志勇建造之駁坎，足見其主張之分割方案與土地使用現狀不符，顯不足採。
四、上訴人雖就被上訴人請求履行分鬮書之分割協議，提出時效抗辯，惟453 號事件乃上訴人起訴請求被上訴人依系爭分鬮書履行，其豈可反而主張時效抗辯拒絕履行。
五、並聲明：458 號事件訴之聲明：兩造共有296 地號土地，依系爭分鬮
同意書即附圖三所示，編號A 部分分由上訴人單獨取得，編號B 、C 、D 部分（劃為一體，不另分割）分由被上訴人共同取得，並按應有部分各2 分之1 比例維持共有之協議分割方法辦理所有權分割登記。
453號事件答辯聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審107年度訴字第467號、108年度訴字第91號均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：453號事件部分:
㈠先位上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉請准分割兩造共有296地號土地，分割方法如附圖二乙案所
示，編號A部分、面積1161平方公尺，分歸上訴人單獨所有；編號B部分、面積1161平方公尺，分歸被上訴人各按應有部分2分之1比例維持共有。
㈡備位上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應協同上訴人就兩造共有296 地號土地及被上訴人
所有296-1 地號土地辦理分割登記，將如附圖一所示編號A部分及C 部分、面積合計1,220 平方公尺土地分歸上訴人所有；編號B 部分、面積1,330 平方公尺土地分歸被上訴人各按應有部分2 分之1 比例維持共有。
458號事件部分：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人之答辯聲明均為：上訴駁回。
肆、本院整理兩造不爭執事項、爭執事項如下（見453 號卷第20
0 至202 頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠296 地號土地為兩造共有，應有部分為上訴人2 分之1 ，被
上訴人各4 分之1 【原法院108 年度訴字第91號卷宗（下稱91號卷）第57至59頁】。
㈡296-1 地號土地為被上訴人共有，應有部分各2 分之1 。
㈢296 、296-1 地號土地依農業發展條例第16條之規定，均可
分割為2 筆土地（453 號卷第125 頁），296 地號土地亦無因物之使用目的不能分割之情事。
㈣上訴人與被上訴人父親陳○○為兄弟關係，296 地號土地原
係上訴人父親即被上訴人祖父陳○○所購得，嗣上訴人與陳○○於59年農曆6 月1 日簽立系爭分鬮書，就296 地號土地約定由上訴人分得「持分田東片至河溝憑踏界為定」，另由陳○○分得「持分田西片山下憑踏界為定」，嗣陳○○死亡，其就296 地號土地之應有部分由被上訴人共同繼承（91號卷第21至31頁）。
㈤陳○○另於91年1 月26日與上訴人簽署系爭協議書，其中第
2 項約定：「○○段296-1 地號內光清取得綠色線A 區和B區，○○取得橘色線C 區內；茲因本筆土地0.6252公頃只能分割2 筆，故兄弟協議由光清同意綠色B 區登記在○○名下。爾後○○繼承移轉，登記繼承人願歸還B 區現場界址面積予光清，其衍生繼承人等其費用由光清負擔」（91號卷第33、34頁）。
㈥依系爭分鬮書所協議之296 地號土地分割方式，即如原審10
8 年度訴字第91號判決附圖一、107 年度訴字第467 號判決附圖三所示。
㈦系爭協議書之綠色A 部分，嗣分割為同段296-2 地號土地。
㈧296-1 地號土地之所有權人原為陳○○，嗣於99年4 月22日
自296-1 地號土地分割出系爭協議書綠色B 區部分土地，並與同段1247地號土地合併（本院453 卷第117 、127-2 頁）。
㈨上訴人前依民法第823 條第1 項之規定，請求分割296 地號
土地，經原審法院以106 年度訴字第354 號審理後，認：上訴人與被上訴人之父親陳○○既就296 地號土地簽立系爭分鬮書（分割協議），關於被上訴人之父親陳○○就此分割協議之權利義務，於其死亡後，即由其繼承人即被上訴人繼受，是兩造均應受此分割協議之拘束，上訴人即不得再訴請法院為分割共有物之裁判等語，而駁回上訴人之訴而確定在案。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人就兩造296 地號土地所成立之分割協議，為時效抗辯
，有無理由？㈡上訴人依民法第823 條第1 項規定，請求分割296 地號土地
，有無理由？㈢若有理由，則採何分割方案為適宜？㈣若上訴人請求判決分割296 地號土地為無理由，則：
⒈兩造分別主張依系爭分鬮書，請求履行分割協議，有無理由
？⒉上訴人請求被上訴人將296 、296-1 地號土地如附圖一編號
A 、C 部分分歸上訴人所有，餘分歸被上訴人以應有部分各
2 分之1 維持共有，有無理由？⒊被上訴人請求將296 地號土地如附圖三編號B 、C 、D 部分
土地分歸其按應有部分各2 分之1 維持共有，編號A 部分土地分歸上訴人所有，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、上訴人就兩造296 地號土地所成立之分割協議，為時效抗辯，並無理由：
㈠按請求權因15年間不行使而消滅，民法第125 條定有明文。
次按消滅時效因承認而中斷，民法第129 條第1 項第2 款亦有明文。又按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
㈡查上訴人與被上訴人父親陳○○於59年農曆6 月1 日簽立系
爭分鬮書之分割協議，約定就296 地號土地由上訴人分得「持分田東片至河溝憑踏界為定」，另由陳○○分得「持分田西片山下憑踏界為定」，嗣陳○○死亡，其就296 地號土地之應有部分由被上訴人共同繼承，故兩造均為296 地號土地之共有人，應有部分為上訴人2 分之1 ，被上訴人各4 分之
1 等情，有系爭分鬮書、戶籍謄本、土地登記第一類謄本附卷可稽【見原審107 年度訴字第467 號卷宗（下稱467 號卷）第27至35頁、第43、45、63、65頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢系爭分鬮書既為分割協議，而共有人成立之不動產協議分割
契約後，其就分得部分所有權移轉請求權，係請求履行協議分割契約之權利，即有民法第125 條消滅時效規定之適用，是以兩造依系爭分鬮書得請求他方履行分割協議之權利之請求權時效期間，應自訂立分鬮書起算15年，應無疑義。
㈣上訴人雖於上訴後提出時效抗辯，拒絕依系爭分鬮書履行，
惟上訴人107 年6 月20日起訴時（即467 號事件），即係依系爭分鬮書請求上訴人履行該分割協議等情，有起訴狀在卷可參（見467 號卷第17至２３頁），足見其係於得依系爭分鬮書行使權利後近48年，亦即請求履行系爭分鬮書之權利時效完成後，始積極訴請被上訴人依系爭分鬮書履行，堪可認其已承認系爭分鬮書之效力，並有表明願受系爭分鬮書效力之拘束而履行分割協議之意，則其時效完成後之承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示。雖上訴人抗辯其因不諳法律，於上訴後委任律師之前，對於消滅時效毫無所悉，更遑論認識消滅時效之法律效果云云。然查，原審法官於107年10月16日言詞辯論時，即向被上訴人陳志勇詢問：「被告就簽訂迄今時間久遠有何意見？」等語（見467 號卷第135頁），斯時上訴人之訴訟代理人即其子陳○○亦在場聽聞，上訴人對於系爭分鬮書已因時間久遠而罹於時效乙節，自難諉為不知，惟其嗣仍依系爭分鬮書為請求（見467 號卷第15
1 、153 、229 頁），並於108 年4 月24日提出民事更正訴之聲明狀，主張若其先位聲明即原請求履行系爭分鬮書之請求無理由時，則請求依備位聲明，請求裁判分割296 地號土地（見467 號卷第307 、308 頁），顯係惟恐被上訴人就其訴請履行分割協議之請求，提出時效抗辯，始追加備位聲明甚明。基此，上訴人抗辯並非明知系爭分鬮協議書之請求權已罹於時效云云，即無可採。上訴人既於時效完成後，仍請求被上訴人依系爭分鬮協議書履行，顯已拋棄時效利益，自不得再為時效抗辯，而應回復至時效完成前之狀態。
二、上訴人依民法第823 條第1 項規定，請求分割296 地號土地，並無理由：
㈠民法第824 條第1 、2 項規定：「共有物之分割，依共有人
協議之方法行之」、「分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配…」，顯見共有物之分割，原則上應依共有人協議之方法行之，在共有人已達成協議分割後，除非請求辦理分割登記之消滅時效完成，經共有人提出時效抗辯，拒絕依分割協議履行，否則即不得訴請裁判分割。
㈡查兩造請求依系爭分鬮書辦理分割登記之權利，雖已時效完
成，然被上訴人並未為時效抗辯，並於108 年1 月29日訴請上訴人履行系爭分鬮書；至上訴人則因其於時效完成後，已拋棄時效利益，而回復至時效完成前之狀態，亦如前述，則
296 地號土地之共有人既不為或已無從為時效抗辯，本件自無民法第824 條第2 項所定因共有人為時效抗辯拒絕給付，致協議分割契約無從請求履行之情形，揆諸前揭規定，上訴人僅得請求被上訴人履行分割協議，而不得再訴請裁判分割
296 地號土地，應無疑義。㈢從而，上訴人先位訴訟，依民法第823 條之規定，訴請裁判
分割296 地號土地，自屬無據。從而，296 地號土地應採何方案分割始為適當，本院自無再行審究之必要，附此敘明。
三、上訴人請求被上訴人將296 、296-1 地號土地如附圖一編號
A 、C 部分分歸上訴人所有，餘分歸被上訴人以應有部分各
2 分之1 維持共有，並無理由；被上訴人請求將296 地號土地如附圖三編號B 、C 、D 部分土地分歸其等按應有部分各
2 分之1 維持共有，編號A 部分土地分歸上訴人所有，為有理由：
㈠查兩造就依系爭分鬮書所協議之296 地號土地分割方式，即
如附圖三所示等情，均不爭執，則上訴人請求依附圖一方式分割269 地號土地，顯與系爭分鬮書之約定不符，自難憑採。雖上訴人抗辯系爭分鬮書係就多筆土地約定劃分，方始共有人利益平衡，被上訴人僅就296 地號土地提出分割，對上訴人非屬公平；且其就296 地號土地應有部分為1/2 ，若依被上訴人主張之附圖三方式分割，上訴人分得面積不及被上訴人分得面積之百分之75，顯失公平云云。惟查：
⒈觀之系爭分鬮書記載：「第壹鬮光清拈得土地家產列後：⑴
持分田東片至河溝坪踏界為定。⑵持分田內深井一口馬達一個抽水機壹台並電表電線設報一切。⑶大坵田全部以及大坵下段水尾田憑踏界為定。⑷圓坵田尾端透上山溝水尾田憑踏界為定。⑸山貓窩畑山下片憑踏界為定。⑹家產正身三間連右片落厫透南片橫屋額空地全部。第貳鬮○○拈得土地家產列後：⑴池塘一口全部連圓坵田全部並大坵下段水頭田憑踏界為定。⑵高排田一圓坵田尾端透上山溝下內段全部憑踏界為定。⑶持分田西片山下憑踏界為定。⑷山貓窩畑山溝面憑踏界為定。⑸圓坵田內深井一口。⑹家產左片落厫連橫屋並北片牛豬舍全部」等語，足見296 地號土地並非系爭分鬮書分配內容之唯一標的，當時既將相關資產平均分為第壹鬮、第貳鬮，由上訴人及陳○○分別抽籤決定，則該二鬮之資產價值應該相當，且上訴人及陳○○當時就此均無異議，方成立系爭分鬮書，其等即陳○○之繼承人即被上訴人均應受拘束，不得再有異議。而系爭分鬮書內容是否公平，更無從單就296 地號土地之分配結果而論。是上訴人主張依如附圖三所示方式分割，對其顯失公平云云，當無可採。至於被上訴人要訴請上訴人履行何部分分割協議，乃屬其處分權之範圍，自非上訴人所得置喙。
⒉從而，被上訴人以其為陳○○繼承人之身分，主張依系爭分
鬮書之法律關係，請求依附圖三之方式分割296 地號土地，並由上訴人分得編號A 部分土地，編號B 、C 、D 部分土地則由被上訴人以應有部分各2 分之1 維持共有，即有理由，應予准許。
㈡關於296-1 地號土地部分：
⒈296-1 地號土地為被上訴人所共有，應有部分各2 分之1 等
情，有土地登記第一類謄本附卷可查（見467 號卷第67、69頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。
⒉上訴人雖主張依系爭分鬮書，296-1 地號土地如附圖一編號
C 所示土地，亦應分歸其所有，僅是當時代書辦理時有所誤認，始將該部分登記為陳○○所有云云，然為被上訴人所否認，並抗辯系爭分鬮書僅有就296 地號土地為約定，但因為後來有異見，陳○○始與上訴人另立系爭協議書，嗣兩造因界址問題發生爭議，兩造與陳○○成立調解，被上訴人並依調解內容自296-1 地號土地分割出協議書綠色B 區部分土地，將該土地再併入陳○○所有之1247地號土地，而依系爭協議書履行完畢等語。經查：
①由系爭分鬮書所載第壹鬮、第貳鬮之記載內容觀之，並無從
認定上訴人主張296-1 地號土地如附圖一編號C 部分土地應分歸其所有等情為真。
②次查，296-1 地號土地原為上訴人與陳○○之父陳○○所有
，而陳○○於91年1 月26日與上訴人簽署系爭協議書，其中第2 項就296-1 地號土地約定：「○○段296-1 地號內光清取得綠色線A 區和B 區，○○取得橘色線C 區內；茲因本筆土地0.6252公頃只能分割2 筆，故兄弟協議由光清同意綠色
B 區登記在○○名下。爾後○○繼承移轉，登記繼承人願歸還B 區現場界址面積予光清，其衍生繼承人等其費用由光清負擔」，而系爭協議書之綠色線A 部分，嗣分割為同段296-2地號土地等情，有系爭協議書、○○縣地籍異動索引、舊式土地登記簿謄本、分割複丈圖在卷可參（見467 號卷第19
7 、199 、127 頁、91號卷第188 、198 、200 頁），且為兩造所不爭執，足見被上訴人主張上訴人與陳○○於系爭分鬮書訂立後，曾就296-1 地號土地成立系爭協議書等情應屬可信。
③觀諸系爭協議書記載由被上訴人父親陳○○取得之「橘色線
C 區」部分，已包括如附圖一編號C 部分，雖上訴人抗辯簽立系爭協議書，係為處理296-1 地號土地借名登記事宜，惟當時雙方均未意識到系爭協議書之附圖C 區土地亦包括系爭分鬮書約定之區塊及附圖一編號C 部分土地在內，故意思表示未有合致，該分割協議應為不成立云云，然為被上訴人所否認。惟查，證人彭○○於本院109 年5 月20日準備程序時證述：我從事地政士工作，系爭協議書及附圖是我製作的，當時是上訴人、陳○○一起來找我，要分割296-1 地號土地，系爭協議書內容是他們口述給我聽，我照他們意思寫，附圖著色也是我照他們意思畫的，內容均是經他們認可才簽名，當時附圖分成A 、B 區及現在的296-1 地號土地，後來A區有分割出來，他們來我事務所時，沒有提到附圖一編號C部分土地要分給陳○○等語（見453 號卷第234 至237 頁）；另證人林○○於同日則證稱：上訴人及陳○○是我舅舅，簽立系爭協議書時我在場，是陳○○找我去當見證人，陳○○說田尾（臺語）有一些要寫，他說的田尾應該是系爭協議書附圖B 區，我去的時候，他們已經寫好協議書了，我沒有聽到，也不知道他們有沒有討論到附圖一編號C 部分土地等語（見453 號卷第239 至243 頁），足證上訴人與陳○○簽立系爭協議書之目的，是要將當時296-1 地號土地分割出一部分分歸上訴人，應堪認定。而由證人彭○○證稱當時係依照上訴人及陳○○之意思製作系爭協議書之內容及附圖等語，而該附圖不僅將要分給上訴人之A 、B 區以綠色線標示，尚將296-1 地號土地剩餘區塊，另以橘色線標示，並於協議書中明白記載「○○取得橘色線C 區內」，堪認當時上訴人與陳○○之真意，應為當時之296-1 地號土地其中A 、B 區部分應歸上訴人所有，餘則仍由陳○○保有。是以縱依證人彭○○所述於協議時並未特別提及附圖一編號C 部分土地之歸屬，然此應係該部分土地既不在協議劃歸上訴人所有之範圍，當然即應歸296-1 地號土地之所有權人陳○○所有，而無需特別強調之故，尚無從因而即認如附圖一編號C 土地並不在系爭協議書之範圍內。至上訴人雖抗辯簽立系爭協議書時並未意識到該協議書附圖C 區包括附圖一編號C 部分土地，故意思表示未合致，該分割協議不成立云云。惟系爭協議書無論文字或附圖之內容，均甚為清楚、明確，且均經彭○○地政士向上訴人、陳○○確認後，始依其等意思製作，並由其等簽名蓋章，應無令上訴人發生誤認之可能，縱如上訴人所主張其未意識到陳○○分得之C 區有包括如附圖一編號
C 部分土地，然此乃其內心之想法，外人無法查知，此欠缺表示意思之風險應由上訴人自行承擔，上訴人仍應就其表示行為之客觀意義負責，是以上訴人與陳○○就系爭協議書之內容客觀上已經意思表示合致，而有效成立，上訴人抗辯系爭協議書因意思表示未合致而不成立云云，顯有誤會，並無可取。
④又上訴人嗣因系爭協議書約定附圖B 區部分土地應分歸其所
有，惟先借名登記在陳○○名下，又因界址爭執，而與其子陳○○共同向○○縣○○鎮調解委員會申請調解，並於99年
1 月19日調解成立，依調解書所載，被上訴人同意將調解書附圖所示296-1 （B ）面積211 平方公尺分割後移轉予上訴人之子陳○○取得，並與陳○○所有坐落同段1247地號土地合併；該附圖所示296-1 （A ）（面積3,300 平方公尺）則分歸被上訴人共同取得，應有部分各2 分之1 ；兩造、陳○○並願拋棄其餘請求權；嗣被上訴人於99年4 月22日自296-
1 地號土地分割出系爭協議書附圖綠色B 區部分土地，亦即系爭調解書附圖296-1 （B ）部分土地，並與同段1247地號土地合併等情，有該委員會98年民調字第39號調解書（含附圖）（下稱系爭調解書）、土地登記第一類謄本、○○縣地籍異動索引、分割複丈圖（以上均1247地號土地部分）附卷可稽（見453 號卷第211 至213 頁、第113 至119 頁、第127-1 、127-2 頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。而系爭調解書附圖所示296-1 （B ）部分、296-1 （A ）分別與系爭協議書綠色之附圖B 區、橘色之附圖C 區相當；且該次調解係為解決系爭協議書所生糾紛等情，亦為兩造所是認（見
453 號卷第232 頁），是以兩造於成立調解時，已再度確認296-1 地號土地除已分割而與1247地號土地合併部分外，其餘土地包括如附圖一編號C 部分土地應分歸被上訴人所有無訛。至上訴人若就296-1 地號土地原得對被上訴人有其他請求權，亦因其於調解成立時已同意拋棄其餘請求權，而不得再行主張。至上訴人雖又抗辯其於調解時未意識到附圖一編號C 部分土地包括在系爭調解書附圖196-1 （A ）部分云云，惟此並不影響其與被上訴人已就系爭調解書內容意思表示合致之效力，理由同前，故其此部分主張亦無可採。
⒊綜上，上訴人並未能證明依系爭分鬮書所載，296-1 地號土
地如附圖一編號C 部分土地應分歸其所有；且上訴人上開主張縱然為真，然其既於系爭協議書、系爭調解書肯認該部分土地應分歸被上訴人共有，則系爭協議書、系爭調解書亦已取代系爭分鬮書之約定；其復於調解成立時拋棄對被上訴人其餘請求權，則上訴人自不得再依系爭分鬮書請求被上訴人應將如附圖一編號C 部分土地自296-1 地號土地分割出來後，移轉登記予上訴人，是請求依系爭分鬮書、繼承之法律關係，請求被上訴人將296-1 地號土地如附圖一編號C 部分土地分割後，移轉登記予上訴人所有，自無理由。
四、綜上所述，上訴人於467 號事件以先位訴訟請求裁判分割29
6 地號土地，及以備位訴訟依系爭分鬮書、繼承之法律關係，請求依附圖一所示方式分割296 、296-1 地號土地，均無理由，應予駁回；被上訴人於91號事件依系爭分鬮書、繼承之法律關係，請求將296 地號土地如附圖三編號B 、C 、D部分土地分歸其按應有部分各2 分之1 維持共有，編號A 部分土地分歸上訴人所有，為有理由，應予准許。原審467 號事件、91號事件均為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
上訴利益若未逾新台幣150萬元不得上訴第三審。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 6 月 30 日