臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第473號上 訴 人 陳昭成訴訟代理人 簡偉凱律師被上訴人 陳亭竹訴訟代理人 陳明發律師(法扶律師)上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人對於民國108年6月26日臺灣臺中地方法院108年度訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於109年4月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣802,538元，及其中新臺幣80萬元自民國102年12月21日起，其餘新臺幣2,538元自民國102年12月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原於原審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）802,538元，及自民國94年2月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷二第25頁）。嗣經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，復於本院審理中，就所請求利息之起算日變更為94年3月2日（見本院卷㈡第
158、243、265頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
二、按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，及除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。本件於109年3月26日準備程序終結（見本院卷㈡第151、160頁），被上訴人於其後始於109年4月14日具狀聲請訊問證人朱○○、朱○○，以證明上訴人與被上訴人全家人曾於94年2月7日一起用餐，且於94年2月11日同遊桃園，自無可能於94年2月1日春節前一週因向被上訴人催討寄託款無著致兩造交惡之情況；另聲請本院將朱○○所設郵局帳號第000000-0-000000號帳戶（下稱朱○○郵局帳戶）之存摺送請刑事警察局採檢指紋，並與政府單位所掌上訴人指紋比對，以查明上訴人有無使用該存摺（見本院卷㈡第171、180至181頁）。上訴人則主張被上訴人前開調查證據之聲請與本件並無顯然關聯性，且有延滯訴訟之情形，應無調查之必要等語（見本院卷㈡第266頁）。惟被上訴人未依民事訴訟法第276條第2項釋明有何不可歸責之事由致不能於準備程序提出上開事項，亦未依同法第447條第2項規定釋明有何同條第1項但書之各款事由，是被上訴人遲至本院準備程序終結後始行提出，難認無違適時提出攻防方法之義務，應認已生失權效果，不得於本件再行主張。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：兩造為姊弟關係，父母分別為訴外人陳○○、林○○，兩造母親林○○之二弟林○○為盈助興業股份有限公司（下稱盈助公司）之負責人，陳○○與林○○雖為姻親關係，然彼此個性不合且時有糾紛。於93年1月間，陳○○突接獲貸款公司製發之廣告宣傳單，上載收件人為「盈助公司陳○○」（陳○○為陳○○之次子，伊為長子），文宣內容似認陳○○為盈助公司負責借貸專案，惟陳○○根本未在盈助公司任職，陳○○遂懷疑林○○是否有未經其子同意擅自借名、冒用之情事，並以此為由，於同年1月6日、7日、10日分別向經濟部、國稅局、臺灣彰化地方法院、彰化縣政府、彰化縣稅捐處、彰化市公所、勞工局、健保局與陳○○住處等地寄發聲明書、再度鄭重聲明書、鄭重強調聲明書具名檢舉。斯時伊之勞工保險年資為接續方便於盈助公司寄保，故林○○知悉上情後，擔心相關單位對盈助公司所實施查核、稽查將波及伊，遂聽從被上訴人建議而著急向伊提及伊存款等金錢財務可寄託被上訴人代為保管。伊遂於93年1月15日偕同被上訴人分別至彰化台化郵局、台中區中小企業銀行大竹分行、中國國際商業銀行提領現金各120,930元、23,700元、20,700元，總額為165,330元（下稱系爭165,330元現金），並於當日將系爭165,330元現金連同國泰世華商業銀行開立之面額637,208元定期存款存單（下稱系爭存單）均寄託被上訴人保管。嗣於93年8月間，被上訴人復向伊與林○○提及系爭存單僅係一紙本，一旦遺失恐造成無法提領之狀況，伊遂聽從其建議將系爭存單存款解約，並將解約後取出之同額現金支票（下稱系爭支票）寄託被上訴人保管。嗣於94年2月1日（即春節前一週），伊因有用錢之需求，遂向被上訴人要求返還上開總額802,538元之金錢寄託物（下稱系爭金錢），然被上訴人卻以金額太過龐大無法臨時籌措返還為由拒絕返還，嗣後屢向其催討亦均遭其藉詞推託，嗣後伊遂委託伊母親、二弟陳○○等人為伊催討但仍未獲置理，迄至107年5月伊母親亡故，兩造均返家弔唁時，伊再次委請陳○○出面催討未果，伊乃於同年12月17日寄發存證信函催討，然被上訴人迄今仍未返還系爭金錢。而兩造之消費寄託法律關係並未定有返還期限，伊曾於94年2月1日向被上訴人催告返還，後續也有陸陸續續由伊或親友向被上訴人催討，被上訴人自有返還寄託物之義務，伊亦得請求自94年3月2日起之法定遲延利息。爰依消費寄託之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人802,538元，及自94年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人802,538元，及自94年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：伊否認兩造間有消費寄託合意，亦否認有收受寄託物，上訴人就此應負舉證責任。且上訴人於93年1月間因家庭因素離家，並以可協助伊照護當時剛考上高中之女兒朱○○為由，央求與伊同住，故兩造於93年1月間至97年間，於伊位於臺中市居○街○號2樓之1租屋處（下稱居仁街租屋處），及伊嗣後購買之臺中市○區○○街○段00○00號房屋（下稱大慶街房屋）共同居住過。因上訴人入住大慶街房屋時，向伊表示要佈置自己房間，需裝潢、添購家電、傢俱等，希望伊先行代墊款項，並向伊提出系爭存單，表示該存單解約後就有能力償還伊。伊因而替上訴人完成裝潢及添購各式傢俱，兩造間並於94年12月7日簽署備忘錄（下稱系爭備忘錄），其後並附上系爭存單影本為證，系爭備忘錄亦載明當時兩造共同居住原因，裝潢經上訴人驗收，以及伊先行墊付之款項，上訴人已經清償兩不相欠。則上訴人將系爭存單解約後所領取之系爭支票，雖係存入伊所設彰化第十信用合作社三民分社帳號第0000000號帳戶（下稱被上訴人彰化十信帳戶），亦非因兩造間有消費寄託關係存在所致。況兩造於97年間鬧翻，迄今已10餘年未再聯繫。而伊於102年間，向國稅局檢舉林○○另經營之○○實業股份有限公司（下稱○○公司）逃漏稅，並提出刑事告發，○○公司亦因而對伊提起損害賠償之民事訴訟，彼此已有嫌隙。而上訴人前將勞保寄保於林○○經營之盈助公司，可見其二人關情匪淺，本件是否確為上訴人有意起訴，或為林○○借上訴人之名而對伊為訴訟騷擾，尚未可知。上訴人之訴顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、兩造為姊弟關係，其等父母分別為陳○○、林○○。林○○為林○○之二弟，經營盈助公司、○○公司。陳○○於93年1月間，接獲貸款公司製發之廣告宣傳單，上載收件人為「盈助公司陳○○」，乃懷疑林○○擅自借名、冒用，隨即於同年1月6日、1月7日、1月10日分別向經濟部、國稅局、臺灣彰化地方法院、彰化縣政府、彰化縣稅捐處、彰化市公所、勞工局、健保局與陳○○住處等地寄發聲明書、再度鄭重聲明書、鄭重強調聲明書具名檢舉盈助公司。而當時上訴人之勞工保險寄保於盈助公司。其後，上訴人於93年1月15日分別自其設於彰化台化郵局、台中區中小企業銀行大竹分行、中國國際商業銀行之帳戶提領現金各120,930元、23,700元、20,700元，總額165,330元，而系爭165,330元現金於同日經存入被上訴人之女朱○○之郵局帳戶內。又上訴人於93年8月16日，將系爭存單存款解約，並將解約後所領取之系爭支票（面額637,208元）交付被上訴人，被上訴人乃於翌日（即同年月17日）將之存入其彰化十信帳戶交換兌現。另兩造母親林○○於107年5月死亡。又上訴人曾於107年12月17日寄發原審原證4即彰化台化郵局存證號碼第19號存證信函（下稱原證4存證信函）向被上訴人催討返還現金及定存等寄託物共80萬元，被上訴人則於同年月20日收受該存證信函等情，有廣告宣傳單、聲明書、原證4存證信函、上訴人之彰化台化郵局、台中區中小企業銀行大竹分行、中國國際商業銀行等帳戶存摺內頁、系爭存單存款中途銷戶登錄單暨系爭支票正、反面、彰化第十信用合作社108年4月3日彰十信合字第511號函暨附件（見原審卷第23頁至第37頁、第39頁、第83頁至第91頁、第103頁至第105頁）及朱○○郵局帳戶存摺封面暨內頁影本（見本院卷㈠第165、169頁）等在卷可稽，復為兩造所不爭執（見本院卷㈠第159、358頁、卷㈡第155、159頁），堪信為真。至上訴人主張伊於93年間將系爭165,330元現金及將系爭支票票款637,208元，合計802,538元（即系爭金錢），寄託被上訴人保管，嗣於94年2月1日起即多次親自或委由親友向被上訴人催討，被上訴人均置之不理等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件兩造之主要爭點厥為：㈠上訴人究有無將其於93年1月15日提領之現金總額165,330元交付被上訴人保管？㈡上訴人將系爭支票交由被上訴人兌領，就該票款，究係上訴人交由被上訴人保管，或係用以清償被上訴人代墊之款項？㈢如認上訴人主張有理由，則上訴人究係於何時開始向被上訴人催討系爭款項？茲分別說明如后。
二、上訴人將系爭支票交由被上訴人兌領，就該票款，究係上訴人寄託被上訴人保管，或係用以清償被上訴人代墊之款項？茲說明如下：
㈠上訴人於93年8月16日，將系爭存單存款解約，並將解約後
所領取之系爭支票交付被上訴人，被上訴人乃於翌日（即同年月17日）將之存入其彰化十信帳戶交換兌現，已如前述，顯見系爭支票之票款確係於93年8月間存入被上訴人之帳戶，由被上訴人取得。而上訴人主張其係將系爭支票票款寄託被上訴人保管等語；已為被上訴人所否認，並辯稱：伊先前有為上訴人代墊裝潢、添購傢俱等費用，上訴人乃交付系爭支票予以伊，用以清償該等代墊款，兩造間並無消費寄託關係存在等語。
㈡而上訴人於起訴時即主張其曾將系爭存單及支票寄託被上訴
人保管。就此，被上訴人於原審首次具狀答辯時，完全否認有自上訴人處收受系爭存單及支票（見原審卷第53至55頁）。直至原審於108年4月17日審理時，當庭提示彰化第十信用合作社108年4月3日回函暨附件，被上訴人始改稱：「充其量僅能證明有存入情形，並不能證明兩造消費寄託的合意，我們依然否認兩造有成立消費寄託關係……」等語（見原審卷第135頁）；再於108年4月25日具狀辯稱：系爭存單及支票係上訴人用以支付伊代墊之裝潢、家電、傢具等款項，有兩造於94年12月7日簽署之系爭備忘錄可證等語（見原審卷第149至151頁），並據提出系爭備忘錄影本為證（見原審卷第155頁）。
㈢惟依被上訴人於原審所提被證6即烏日郵局第11號存證信函
（下稱被證6存證信函）所示，被上訴人曾於97年1月10日寄發該存證信函予上訴人，表示：「台端於民國96年10月28日和同年12月8日晚間，分別以不同版本之謊言，以擅於偽裝憨厚的外表，欺愚長輩親友，污衊本人侵占台端存放於小女存摺中之90萬元……，因台端之特殊需求，提供小女之郵局存摺與提款卡供台端自行使用與保管，……貴我雙方共居期間，本人從未佔台端任何便宜，舉凡本人一至五樓之全部空間、裝潢、傢俱、家電、冷氣機、監視錄影防盜設備、日常生活用品皆大方供台端使用，例假日、出外旅遊、聚餐、添購新衣、台端機車故障維修費用……皆是本人全部買單，……茲因本人無私心，故對於台端每月補貼家用水電瓦斯費皆是台端自願，並且彈性好商量，並未如台端以訛傳訛之1萬3千元，若依台端之誹謗，則台端付不足之月份及台端失業轉業待業中之月份，必要時本人將追溯台端補足差額！……」等語，有該存證信函影本在卷可稽（見原審卷第163至177頁）。可見被上訴人於被證6存證信函中僅提及其曾將其女之郵局帳戶存摺與提款卡借予上訴人使用與保管，由上訴人自行存入90萬元至其女郵局帳戶內；且其於兩造同住期間，大方提供其住家一至五樓之全部空間、裝潢、傢俱、家電、冷氣機、日常生活用品供上訴人使用，毫無私心；上訴人雖有自願每月補貼家用水電瓦斯費，然非每月補貼1萬3千元等情，完全未提及其有代上訴人墊付裝潢、家電、家具等款項，亦未提及上訴人交付系爭存單及支票予其，係用以清償該等代墊款項，更未提及兩造曾於94年12月7日簽立系爭備忘錄等事。
㈣上訴人乃主張：伊從無因裝潢開銷要求被上訴人代墊款項，
且依常理，一般人亦不會將所有積蓄花費於暫居處所，加以伊早於93年8月間即將系爭存單解約取得系爭支票，顯見斯時伊具備相當之積蓄與資力，伊既具備清償能力，又何需他人代墊款項之必要，又何需於事隔長達1年餘之後簽立系爭備忘錄，遑論被上訴人所提被證6存證信函更隻字未提系爭備忘錄之事；況伊從未見過或簽過系爭備忘錄，該備忘錄內容也非真正，該備忘錄為被上訴人自行偽造而成等語；並聲請本院囑託法務部調查局鑑定系爭備忘錄原本關於「甲○○」之簽名是否為上訴人之筆跡。本院乃將系爭備忘錄原本及上訴人歷來於金融機構及戶政事務所等文件、支票所簽名之筆跡（包括台灣中小企業銀行北屯分行函送之上訴人存款往來申請書暨約定書、印鑑卡正本計2件；彰化縣彰化戶政事務所函送之上訴人結婚、離婚登記申請書及94年全面換發國民身分證申請書正本計3份；合作金庫商業銀行臺中分行函送之上訴人存款印鑑卡原本暨開戶申請書原本計2件；國泰世華銀行函送之系爭支票原本1件），暨上訴人於本院108年12月5日準備程序時當庭連續書寫其姓名十次之筆跡等，送請法務部調查局鑑定系爭備忘錄原本關於「甲○○」之簽名是否為上訴人之筆跡（見本院卷㈡第97至98頁）。嗣據法務部調查局於109年2月21日函覆鑑定書暨所附鑑定分析表各1份，上載：該局文書鑑識人員將系爭備忘錄原本之「甲○○」簽名筆跡編為甲類筆跡（即爭議筆跡），另將本院函送其餘參考文件上之「甲○○」簽名筆跡編為乙類筆跡（即常態筆跡），及以筆跡特徵比對、影像光譜比對儀檢查、實體顯微鏡檢查等鑑定方法，進行本件筆跡鑑定，並製作鑑定分析表為據，始出具鑑定結果認「甲類筆跡之形貌雖與乙類筆跡相似，惟其運筆緩慢、滯澀不順；職是，本案綜徵檢查與比對結果，甲類爭議筆跡與乙類常態筆跡筆劃特徵不同」等情，有該函暨所附鑑定書在卷可按（見本院卷㈡第105至109頁）。而參諸該鑑定分析表，可知鑑定人係就甲類筆跡與乙類筆跡間之運筆習慣（包括結構佈局、態勢神韻，以及微觀之起筆、收筆、連筆、筆力、筆速、筆序等）比對其相似特徵與相異特徵，再以影像光譜比對儀、實體顯微鏡等精密儀器作進一步確認，發現甲類筆跡有不自然之情況（即書寫緩慢、筆劃僵滯不順之情形），而認定甲類筆跡與乙類筆跡之書寫習慣、筆劃特徵不同，應可採憑。至被上訴人聲請將系爭備忘錄原本再送內政部警政署刑事警察局鑑識中心鑑定其上「甲○○」之簽名是否為上訴人之筆跡；及經由系爭備忘錄原本紙張之紙質及書寫文字墨水之變化，可否判斷係近期或十餘年前書寫之文件等節（見本院卷㈡第123至124頁），尚無必要，無從准許。
㈤據上，系爭備忘錄原本關於「甲○○」之簽名筆跡既與上訴
人平常簽名筆跡之書寫習慣、筆劃特徵不同，即難認係上訴人之筆跡，自無從認系爭備忘錄為真正，不得採為證據。且被上訴人於被證6存證信函中已自陳其於兩造同住期間，大方提供其住家之全部空間、裝潢、傢俱、家電、冷氣機、日常生活用品供上訴人使用，毫無私心等語，顯係表明前開一切均由被上訴人好意施惠，則上訴人自無為裝潢、添購傢俱、家電而請被上訴人代墊相關費用之餘地。又本院依被上訴人之聲請訊問當事人即上訴人時，上訴人於具結後陳述：伊於住在居仁街租屋處期間，好像有每月拿5,000元現金給被上訴人付房租；另伊於住在大慶街房屋期間，伊有在工作時，有每個月固定給被上訴人13,000元，這是伊姊夫朱○○提議的，可幫他們繳房貸；但到最後伊表示伊於該月份開支比較大，能不能讓伊一個月不要付房租13,000元，被上訴人就叫伊搬出去；又伊於入住大慶街房屋時，伊母親有給伊10萬元，伊便拿該10萬元去裝修二樓挑高隔間，另分離式冷氣機是被上訴人支付的，印象中伊是打地舖，有作地板，沒有彈簧床等語（見本院卷㈠第359頁、卷㈡第3頁），亦難認上訴人有請被上訴人為其代墊裝潢、添購傢俱、家電等款項之情形。此外，被上訴人就所辯系爭存單及支票係上訴人用以支付伊代墊之裝潢、添購傢俱、家電等款項乙節，並未舉出其他有利證據以實其說，尚難遽信。
三、上訴人究有無將其於93年1月15日提領之系爭165,330元現金交付被上訴人保管？茲說明如下：
㈠上訴人於93年1月15日自其帳戶所提領之系爭165,330元現金
，於同日經存入被上訴人之女朱○○之郵局帳戶內，前已認定。就此，上訴人主張伊於提領系爭165,330元現金後，即將之寄託被上訴人保管等語。被上訴人則辯稱：上訴人於93年1月14日晚上至伊住處，擬向伊借用存摺供其存款使用，伊因故便將伊女朱○○之郵局帳戶存摺、印章借予上訴人；上訴人即於翌日自行去提領系爭165,330元現金，並就近在彰化台化郵局存入朱○○郵局帳戶，故伊並未受託保管系爭165,330元現金等語。是以，上訴人所有之系爭165,330元現金既有存入被上訴人之女朱○○之郵局帳戶內，則被上訴人抗辯其係出借其女朱○○之郵局帳戶供上訴人使用乙節，係屬有利於被上訴人之主張，自應由被上訴人負舉證之責。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人於借用朱○○郵局帳戶期間，共以提
款卡自該帳戶提款九次，每次提款地點均與上訴人有地緣性，且上訴人分筆提款後，再轉存入其新開設之合作金庫台中分行帳戶（下稱上訴人合庫帳戶）內等語；然為上訴人所否認。而參諸被上訴人所提朱○○郵局帳戶存摺內頁影本及中華郵政資訊網彰化區支局暨台中區支局電腦局號核對資料所示，該帳戶於93年1月15日存入164,662元後，其結餘金額即為165,330元，此後經以提款卡提款方式提款共九次，即先後⑴於93年2月5日，在彰化府前郵局（局號：8810，地址：
彰化市○○路○段○○○號）提領30,000元；⑵⑶於93年2月28日，在台中英才郵局（局號：002165，地址：台中市○區○○路○○○號）各提領20,000元、10,000元；⑷於93年4月12日，在台中民權郵局（局號：002100，地址：台中市○區○○路○○號）提領30,000元；⑸⑹於93年10月19日，在台中民權郵局各提領10,000元、3,000元；⑺於94年5月15日，在台中民權郵局提領60,000元；⑻於94月12月6日，在台中樹仔腳郵局（局號：002138，地址：台中市○區○○路○段000號）提領2,000元；⑼於94年12月7日，在彰化師大郵局（局號：008114，地址：彰化市○○路○號）提領900元，餘額為14元；於前開期間，除有利息存入外，並無其他款項存入等情（見本院卷㈠第163、169、345至350頁），且為兩造所不爭執，應可採信。再者，被上訴人主張：伊原住在彰化市○○路，直到94年5月間，才搬到大慶街房屋；且伊夫妻2人自86年12月18日起，即租用彰化市○○路○段房屋，開設「飛騰數位廣告工程行」；另上訴人原與父母同住於彰化市○○路，其後於93年2月間起居住於居仁街租屋處，再於94年5月間與伊全家人住於大慶街房屋，又於97年1月間搬到台中市○○路；且依上訴人投保資料表所載，上訴人於93年5月10日至93年8月6日，在「順伍意貿易股份有限公司」（地址：台中市○○區○○路○段000巷000弄00號）上班，再於93年11月3日至95年2月7日，在「中陽保全股份有限公司」（地址：台中市○區○○路○○○號）上班等語，業據提出上訴人之勞工保險被保險人投保資料表及被上訴人之身分證、營業稅稅籍證明、國稅局彰化分局函等影本各1份為證（見本院卷㈡第35至40頁、卷㈠第88至89頁），復為上訴人所不爭執，應可採信。至被上訴人固主張依上訴人之投保資料表所載，上訴人亦曾於93年2月26日至93年3月3日，在「台灣士瑞克保全股份有限公司」（地址：台中市○○○道○段○○○號14樓，下稱士瑞克公司）上班云云；惟本院依被上訴人之聲請向士瑞克公司函查，據該公司函覆表示：上訴人於93年2月26日向伊公司報到後，伊公司於次日起即無法與上訴人聯繫，遂於93年3月3日為其辦理退保等語，有該公司函文暨所附投保單位網路申報及查詢作業查詢結果各1份在卷足憑（見本院卷㈡第71、73頁），堪認上訴人未曾實際到士瑞克公司任職。另參諸被上訴人所提其身分證及營業稅稅籍證明、國稅局彰化分局函等影本，可知被上訴人亦曾設籍於居仁街租屋處；且其所經營「飛騰數位廣告工程行」之設立日期為86年12月8日，迄於108年12月4日為止，該工程行之營業地址均在彰化市○○路○段房屋。經對照朱○○郵局帳戶之前開九次提款地點，均各與兩造之居住地點及工作地點有所關聯，尚難遽認前開九次提款即係上訴人所為。
㈢被上訴人復辯稱：上訴人於94年12月7日到彰化師大郵局，
自朱○○郵局帳戶提領900元後，於當日下午6、7時許返回大慶街房屋住處，便將朱○○郵局帳戶之存摺、印章、提款卡返還予伊，伊為結清兩造權益，臨時拿台中市萬和宮93年發放學生獎學金之廣告單，並在背面上書寫系爭備忘錄內容，且由上訴人核閱無誤後，才共同簽名於其上等語（見本院卷㈡第21頁）；然為上訴人所否認，並主張：94年12月7日為週三，伊當時係在台中任職，且未請假，住所亦在台中，不可能於當日下班後，趕赴彰化提領900元，再返回台中；反之，被上訴人當時之工作地點在彰化市○○路上，彰化師大郵局位於被上訴人每日下班返回台中住家必經之路上，足見實係被上訴人自行提領等語（見本院卷㈡第93至94頁）。
被上訴人則再辯稱：伊當時已居住在大慶街房屋，不可能於94年12月7日再到彰化師大郵局提領900元；當時兩造都是住在大慶街房屋，但應該是上訴人於當天回去彰化探視父母或辦其他事情，才去提領該900元等語（見本院卷㈡第176頁）。然依前述，於94年12月7日（週三）當天，上訴人係在台中工作，且住在大慶街房屋，反係被上訴人雖係住在大慶街房屋，然係在彰化市○○路○段之工程行工作，故該筆900元非無可能係由被上訴人所提領。是以，被上訴人雖以提領紀錄之地緣關係為憑，然單由提領紀錄本即無法用以證明提領者為何人，自無從據以證明上訴人有向被上訴人商借朱○○郵局帳戶之事。何況，系爭備忘錄無從認為真正，不得採為證據，前已敘明，則系爭備忘錄上雖有記載「甲方（即被上訴人，下同）同時點收乙方（即上訴人）去年元月為避風頭，向甲方小女借用之郵局存摺、提款卡、印章壹套，亦正確無誤」等語（見原審卷第155頁），自無從採為被上訴人有利之認定。
㈣再依合庫所函覆上訴人合庫帳戶於93年1月1日起至94年12月
31日止之交易明細，可見該帳戶係於93年12月17日開戶，於該期間每月各有16,500元至2萬多元不等之薪資轉入，且除薪資及利息外，並無其他款項轉入或存入（見本院卷㈠第383頁）。則被上訴人辯稱：上訴人於借用朱○○郵局帳戶期間，分筆提款後，再轉存入其新開設之合庫帳戶內云云，顯與上訴人之合庫帳戶交易明細不符，尚非事實，無從採憑。又本院依被上訴人之聲請訊問當事人即上訴人時，上訴人於具結後陳述：伊並未借用朱○○郵局帳戶等語（見本院卷㈠第359頁、卷㈡第3頁），亦難認上訴人有向被上訴人借用朱○○郵局帳戶之情事。此外，被上訴人就所辯其僅出借其女朱○○之郵局帳戶供上訴人使用，且上訴人已將該存款提領一空乙節，並未舉出其他有利證據以實其說，尚難遽信。
四、關於兩造間就系爭金錢究有無消費寄託契約存在？茲說明如下：
㈠按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之
契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第589條第1項、第602條第1項、第603條定有明文。次按主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任。本件上訴人主張其係將系爭165,330元現金及系爭支票票款637,208元（即系爭金錢）寄託被上訴人保管，兩造就系爭金錢確有金錢消費寄託關係存在等語，然為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任。
㈡承前所述，上訴人確有於93年1月15日將系爭165,330元現金
存入被上訴人之女朱○○之郵局帳戶內，而被上訴人所辯其僅出借其女朱○○之郵局帳戶供上訴人使用，且上訴人已將該存款提領一空云云，並無可採；又上訴人確有於93年8月間將系爭支票交付被上訴人，由被上訴人存入其彰化十信帳戶交換兌現，而被上訴人所辯上訴人係以系爭支票清償伊所代墊之裝潢、添購傢俱、家電等款項，亦無可採，堪認上訴人確已將系爭金錢交付被上訴人。
㈢上訴人復就所主張兩造間就系爭金錢有寄託意思表示相互一
致乙節，舉證人即兩造之弟弟陳○○及證人即兩造之舅舅林○○為證。而證人林○○雖證稱：通常都是由上訴人載其母親林○○到伊住處，但於陳○○寫這些聲明書檢舉伊後之某天則係由陳○○載林○○到伊住處，林○○便說她因擔心勞保的問題，怕上訴人的帳戶會有損失，故當天由上訴人載被上訴人去銀行領錢，上訴人要把錢放在被上訴人那邊等語（見原審卷第127至128頁）；然證人林○○有關上訴人要把錢領出來放在被上訴人那邊之證詞，係由已死亡之林○○所告知，非其親身見聞之事實，屬傳聞證據，要難憑採。另證人陳○○證稱：關於法院所提示之廣告宣傳單、聲明書，伊父親曾於十幾年前將這些廣告宣傳單、聲明書投到伊租屋處的信箱；因為該廣告宣傳單上有記載伊二舅林○○所經營盈助公司之名稱，還有記載伊姓名，因伊父親本來就伊母親娘家關係不好，就借題發揮寫了多份聲明書到處檢舉；某天伊回家，有遇到伊父母親及兩造，當時因伊大哥即上訴人有在盈助公司寄保勞保，伊母親擔心上訴人的錢被凍結或是被罰錢，就很緊張，伊大姐即被上訴人就建議上訴人把存款領出來，先把現金及存單寄放在她那邊；伊當時在場確有聽到兩造有約定由上訴人把現金存放被上訴人保管；後來伊母親有向被上訴人問及此事，被上訴人表示上訴人有領錢給她，當時伊亦在場聽到；伊知道上訴人大概領了現金十幾萬元，還有存單等語（見原審卷第113至123頁）。經核證人陳○○就關於廣告宣傳單、聲明書及兩造父親對林○○所經營之盈助公司提出檢舉等事之證述，均與本院前所認定之事實相符；另其就關於當時因兩造母親擔心上訴人的錢被凍結或是被罰錢，被上訴人便建議上訴人把存款領出來，先把現金及存單寄放被上訴人保管等事之證詞，其係親身見聞之事實，應可採憑。且參諸上訴人確有於93年間將系爭金錢交付被上訴人，可知證人陳○○之證詞，確有所本，應可採信，自可據以認定上訴人當時將系爭金錢交付被上訴人，確係寄託被上訴人保管，即兩造間就系爭金錢有寄託意思表示相互一致，兩造間就系爭金錢確有金錢消費寄託關係存在。
五、關於上訴人究係於何時開始向被上訴人催討系爭金錢？茲說明如下：
㈠按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第602條第1項、第478條分別定有明文。而民法第478條規定所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例要旨參照）。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任（最高法院97年度台上字第2654號判決要旨參照）。本件上訴人主張系爭消費寄託法律關係未定有返還期限，伊是於94年2月1日（即春節前一週）向被上訴人催告返還，後續也有陸陸續續由伊本人或親友向被上訴人催討，故伊減縮利息自94年3月2日起算等語；然為被上訴人所否認，並就利息部分為時效抗辯。則上訴人自應就其此部分有利主張負舉證之責。上訴人乃舉證人陳○○、林○○為證。
㈡而證人陳○○證稱：伊於93年購買房屋，便於94年過年時，
邀請伊父母親及上訴人到伊新居，當時上訴人有說他把錢寄在被上訴人那裡拿不回來；因為上訴人是很古意老實的人，故伊自94年間開始，每逢遇到被上訴人時，就有幫忙上訴人向被上訴人催討所寄放的錢；又伊母親於107年5月22日過世，於伊家人辦喪事期間，伊還幫上訴人向被上訴人催討，但被上訴人都不理不睬等語（見原審卷第113至123頁）。依其證詞僅可證明其係於94年過年後才開始幫忙上訴人向被上訴人催討所寄放之金錢，且於107年5月22日兩造母親過世後之守喪期間，亦有代上訴人向被上訴人催討，但尚無從證明上訴人曾於94年2月1日（即春節前一週）向被上訴人催討系爭金錢。另證人林○○證稱：於94年大年初二，伊有邀請伊二姐林○○與她家人回娘家吃飯，被上訴人也有帶她小孩同往；因為上訴人於過年前便有向伊表示其有錢寄放在被上訴人處，要請伊代為向被上訴人催討，而當時伊與被上訴人的關係還沒有很糟，故伊於94年大年初二便有輕輕地對被上訴人說要把錢還給上訴人等語（見原審卷第127至128頁），堪認上訴人確有委請證人林○○於94年大年初二（按即：94年2月10日）向被上訴人催討系爭金錢。被上訴人雖辯稱：上訴人並無在94年間向伊催討，否則不會拖到十幾年之後才提起本件訴訟等語。然參諸被上訴人曾以被證6存證信函對上訴人表示：「台端於民國96年10月28日和同年12月8日晚間，分別以不同版本之謊言，以擅於偽裝憨厚的外表，欺愚長輩親友，污衊本人侵占台端存放於小女存摺中之90萬元……」等語（見原審卷第163頁），足見上訴人曾於96、97年間向被上訴人催討系爭金錢，故被上訴人此部分所辯，與事實不符，難以採信。
㈢據上所述，上訴人既曾委請證人林○○於94年大年初二（按
即：94年2月10日）向被上訴人催討系爭金錢，即有終止兩造間消費寄託法律關係及為催告之意思表示，依前開條文規定，其催告期間至少須一個月，則於94年3月10日已屆滿1個月，被上訴人仍拒未返還，自94年3月11日起即應負遲延之責。是以，上訴人自得請求被上訴人給付自94年3月11日起算之法定遲延利息。惟被上訴人嗣就利息部分為時效抗辯（見本院卷㈡第158頁）。而按利息之請求權，因5年間不行使而消滅。又消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第126條、第129條第1項、第130條分別定有明文。本件上訴人於94年、97年間，及於107年5月22日兩造母親過世後之守喪期間，陸續有向被上訴人催討而為請求後，依上開說明，應有民法第130條規定之適用，上訴人欲保持時效中斷之效力，仍應於6個月內起訴。而上訴人直至107年12月26日始提起本件訴訟，請求被上訴人給付802,538元本息（見原審卷第15頁）；在此之前亦曾於107年12月17日寄發原證4存證信函向被上訴人催討返還現金及定存等寄託物共80萬元，已經被上訴人於107年12月20日收受（見原審卷第39頁、本院卷㈡第159頁）等情，前已敘明；然上訴人並未主張及證明其於起訴前6個月內，除寄發原證4存證信函向被上訴人催討返還寄託物80萬元外，曾向被上訴人請求系爭金錢，則依前揭規定，就其中80萬元部分，上訴人於107年12月20日請求後，隨即於同年月26日起訴，此部分時效自於107年12月20日中斷，上訴人僅得請求於該日前5年即102年12月21日（民法第120條第2項規定參照）起算之法定遲延利息；另就其餘2,538元部分，上訴人係於107年12月26日起訴，僅得請求自起訴前5年即102年12月27日（民法第120條第2項規定參照）起算之法定遲延利息。至上訴人其餘部分之利息請求，已因罹於時效而消滅，被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，應屬正當。
六、綜上所述，上訴人依據金錢消費寄託之法律關係，請求被上訴人給付802,538元，及其中80萬元自102年12月21日起，其餘2,538元自102年12月27日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 郭玄義正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴成育中 華 民 國 109 年 6 月 2 日