臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第578號上 訴 人 吳庭儀訴訟代理人 李明海律師複代理人 梁鈺府律師被上訴人 林孟真訴訟代理人 楊博堯律師 (法扶律師)上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108 年8月22日臺灣彰化地方法院106 年度訴字第1141號第一審判決提起上訴，本院於109 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人於最初之上訴聲明雖有聲請假執行，被上訴人亦有聲請免為假執行（見本院卷一第7 、117 頁），嗣均經撤回聲請（見同卷第155頁），合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：上訴人為坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重劃前為○○○段64-1地號，下稱系爭土地）之共有人，被上訴人所有門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號、278 號旁邊之房屋（下合稱系爭房屋），無權占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號B 部分面積14
1 平方公尺，妨害上訴人與全體共有人之所有權，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被上訴人拆屋還地。
又被上訴人無權占用系爭土地搭造建物使用，獲有相當於租金之不當得利，並致上訴人受損害，爰依民法第179 條規定，按土地公告現值年息百分之10計算損害金，請求被上訴人給付自民事追加訴之聲明暨準備狀（下稱追加書狀）繕本送達翌日回溯5 年部分之不當得利共計新臺幣（下同）10萬5215元；及自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，每月給付1,754 元。並聲明：（一）被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋，如附圖所示編號B 部分拆除，並將土地返還予全體共有人。（二）被上訴人應給付上訴人10萬5215元，及自追加書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）被上訴人應自追加書狀繕本送達翌日起至依第一項聲明返還土地之日止，按月給付上訴人1,754 元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應將系爭房屋如附圖所示編號B 部分面積141 平方公尺拆除，將土地返還與上訴人及全體所有人。（三）被上訴人應給付上訴人10萬5215元，及自追加書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）被上訴人應自追加書狀繕本送達翌日起，至依第一項聲明返還土地之日止，按月給付上訴人1,754 元。】
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人曾祖父林寬與上訴人外曾祖父吳生曾就系爭000 地號土地與系爭土地，達成互換土地興建房屋之協議（下稱系爭契約）：
（一）被上訴人曾祖父林寬於昭和4 年間即購買臺中廳東螺東堡海豊崙庄第六十四番地（日據時代編為彰化縣○○鄉○○○段○○○號，80年重劃後編為彰化縣○○鄉○○段000 地號，下稱系爭000 地號土地）所有權應有部分9 分之1 。
嗣共有人訴請裁判分割共有物，經原審法院102 年度訴字第770 號判決確定，被上訴人繼承其父親林添發，與林寬之其他繼承人公同共有取得分割後彰化縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地。依卷附戶籍資料所示，可知被上訴人之曾祖父林寬在日據時期即設籍在臺中廳北斗郡田尾庄○○崙○第00-0號番地（即系爭土地）及00番地，林寬過世後，輾轉由次男即被上訴人父親林添發繼任為戶長，建物門牌整編為彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號（下稱278號建物）。而上訴人之先祖吳生則在日據時期時，即設籍在臺中廳北斗郡田尾庄海豊崙庄第00號番地即系爭000 地號土地，顯然對系爭000 地號土地有權居住，否則何以能設籍在該處？
（二）門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○ 號房屋（下稱7 號房屋），係訴外人○○○（吳生為其祖父）之父親及其他吳姓宗親出資興建，作為上訴人吳姓宗親之公廳（下稱系爭吳氏公廳），並安放吳姓宗親之祖先牌位。又訴外人○○○先前因繼承吳家先祖而所有之門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○○號未保存登記建物（下稱10號房屋，嗣於105 年間轉賣與訴外人○○○）亦坐落在系爭000 地號土地，且依戶籍資料顯示，吳生之後輩吳鐵、吳信夫、吳義夫於48年1 月8 日購得系爭土地時，登記之住所地即為10號房屋址（當時門牌為彰化縣○○鄉○○路○○號）。另訴外人○○○、○○○所有之同巷6號房屋（下稱6 號房屋）亦坐落系爭000 地號土地分割後之000-2 、000-4 地號土地，且與○○○同為祭拜系爭吳氏公廳之人。
（三）被上訴人曾祖父林寬就系爭000 地號土地持分雖僅有9 分之1 ，但日據時期國人未有法治概念，兩造先祖應係就各該土地各有持分後，即為交換興建房屋居住。且觀之系爭
2 筆土地，自日據時期起，迄另案原審法院102 年度訴字第770 號分割共有物事件，及本案發生前，並未有爭執，亦明顯可推認各共有人對各該土地有明示或默示之分管意思。
二、兩造先祖於日據時期興建之土角厝，後因不堪使用，兩造子孫均承繼先祖之權利，在舊式房屋完全毀損滅失前，即已在各該地點另行興建新式房屋，嗣於舊式房屋完全毀損後，再為全部拆除，並非先拆除舊屋再興建新房，故系爭契約並未滅消。又上訴人縱未使用系爭000 地號土地，依最高法院10
2 年度台上字第479 號判決要旨，乃屬權利行使與否，被上訴人不構成侵權行為或不當得利。
三、系爭房屋僅部分占用系爭土地，且該屋具有一定經濟價值，目前由被上訴人及家人共同居住。被上訴人為中低收入戶，苟系爭房屋遭拆除，被上訴人並無資力另購房屋居住，被上訴人一家將顛沛流離，居無定所，故拆除系爭房屋不但損及房屋經濟價值，且造成被上訴人一家生活窘迫，對被上訴人及家人之傷害甚大。又系爭土地共有人多達9 人，上訴人之應有部分僅有633 分之141 ，且系爭土地尚未分割，縱使上訴人取回系爭土地，亦無法有效利用土地，即便日後系爭土地分割，上訴人分得部分亦未必分得被上訴人占用部分，故上訴人請求拆屋還地，並無利益可言，乃損人不利己，有違民法第148 條第1 項所定權利濫用禁止之規定。
四、並答辯聲明：上訴駁回。
參、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷第407-40
9 頁，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人為吳生之子嗣。被上訴人為林寬之子嗣。
（二）系爭土地（重劃前為彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號）原為上訴人之伯公吳信夫與訴外人所共有，應有部分633 分之141 ，依原審卷一下方頁碼第329-333 頁土地登記簿記載係於48年1 月22日以買賣為原因登記取得所有權，吳信夫於105 年11月22日，以贈與為原因，將其應有部分633分之141 移轉登記予上訴人。
（三）系爭000 地號土地（重劃前為彰化縣○○鄉○○○段00地號）於36年6 月1 日總登記為林寬共有，應有部分為9 分之1 。經原審102 年度訴字第770 號判決分割共有物後，由被上訴人因繼承林添發，而公同共有取得分割後000-1地號土地。
（四）系爭房屋係被上訴人之父親林添發於67年間，拆除舊建物（上訴人主張拆除全部，被上訴人主張拆除門牌號碼中正路3 段278 號建物之部分範圍），並興建如附圖所示編號
B 部分、面積141 平方公尺、門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號（72年10月1 日整編前門牌號碼為中正路82號，即原審卷一下方頁碼第253 頁建物）、278號旁邊（即本院卷一第359 頁建物）之未辦理保存登記之
2 層樓部分鐵皮建物（上開2 稅籍建物合稱系爭房屋，被上訴人主張278 號是67年興建，278 號旁邊是約83年間興建的，上訴人否認先後興建）；被上訴人於104 年6 月24日因繼承取得系爭房屋。
（五）○○○先前所有門牌號碼○○○鄉○○村○○路○ 段○○○巷○○號之未辦理保存登記建物，由○○○之父吳鐵於69年間興建，坐落在系爭000 地號土地上。嗣於105 年10月14日由○○○出售予訴外人○○○。
（六）門牌號○○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○ 號坐落位置，詳如彰化縣北斗地政事務所109 年5 月28日土地複丈成果圖編號A2、A3、B2、C1、E1所示（見本院卷一第209 頁），編號A2公廳即系爭吳氏公廳係坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號。
（七）觀之吳生、吳鐵之戶籍資料所載（見原審卷一右上第132、134 、135 頁），吳生於明治42年（即民國前3 年）8月11日即設籍在系爭000 地號土地（當時名稱為臺中州北斗郡田尾庄海豊崙64番地，見原審卷一右上第198 頁），嗣於吳生於昭和16年（即民國30年）4 月27日死亡，由吳鐵繼承為戶主。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人辯稱被上訴人之曾祖父林寬與系爭土地原所有人即上訴人之先祖吳生，協議互換土地興建房屋（即系爭契約），是否可採？
（二）如有系爭契約存在，上訴人主張系爭契約嗣後已因下列事由而消滅或上訴人不受拘束，是否可採？
１、被上訴人之父親林添發於67年間，拆除舊建物，原訂土地使用期限即已屆滿，使用系爭土地之目的已達，或因該建築滅失而使該法律關係歸於消滅。
２、林添發於67年間興建之新建物屬違章建築且老舊不堪使用，系爭契約存續期間已屆滿。
３、上訴人及其所屬吳生家族對於系爭000 地號土地現已無事實上之支配管領力，未繼續占用，應不再受系爭契約之拘束。系爭契約是否已因土地交換使用之狀態未持續而消滅？
４、系爭000 地號土地之其他原共有人不同意○○○繼續占有使用系爭000地號土地。
（三）被上訴人抗辯依民法第148 條第1 項權利濫用禁止原則，上訴人不得訴請拆屋還地，有無理由？
（四）上訴人下列請求有無理由？
１、依民法第767 條、第821 條規定，請求如上訴聲明第二項所示拆屋還地。
２、依民法第179 條規定，請求如上訴聲明第三、四項所示不當得利。
肆、本院之判斷：
一、被上訴人曾祖父林寬與上訴人外曾祖父吳生曾就系爭000 地號土地與系爭土地，達成互換土地興建房屋之協議（即系爭契約）：
（一）查系爭土地（重劃前為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號）原為上訴人之伯公吳信夫與訴外人所共有，應有部分633 分之141 ，依原審卷一下方頁碼第329-333 頁土地登記簿記載，係於48年1 月22日以買賣為原因登記取得所有權，吳信夫於105 年11月22日，以贈與為原因，將其應有部分63
3 分之141 移轉登記予上訴人。另被上訴人曾祖父林寬於昭和4 年即民國18年即購買系爭000 地號土地（重劃前為彰化縣○○鄉○○段○○○號）應有部分9 分之1 。系爭00
0 地號土地於36年6 月1 日總登記為林寬共有，應有部分為9 分之1 。經原審102 年度訴字第770 號判決分割共有物後，由被上訴人因繼承林添發，而公同共有取得分割後000-1 地號土地等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）、（三）、本院卷一第222 頁），堪信實在。
（二）次查：
１、依系爭土地日據時期土地登記簿「表題部」（即現行土地標示部）欄所載，系爭土地於日據時期明治41年間名稱為「東螺東堡海豊崙庄六拾四番」，於大正年間受理變更登記為「東螺東堡海豊崙庄六四番─壹」（見原審卷一右上頁碼第158 頁）。而依林寬之日據時期戶籍資料「現住所」欄記載為「臺中州北斗郡田尾庄海豊崙六十四番地」，「事由」欄則記載「大正九年十月一日土地名稱變更付現住所欄臺中廳東螺東堡海豊崙庄─臺中州北斗郡田尾庄海豊崙庄六四番地」（見原審卷一右上頁碼第70頁），而與系爭土地於日據時期變更前名稱地號相同等情，有戶籍資料附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信實在。
２、又系爭房屋於72年10月1 日整編前門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○○號乙節，亦為兩造所不爭執，堪信屬實。而依系爭000 地號土地之土地登記簿所載，所有權人林寬之住所為「彰化縣○○鄉○○村○○路○○號」（見原審卷一右上頁碼第92頁），即為系爭房屋整編前門牌號碼。
又林寬於38年2 月16日死亡，由其子林金木繼承為戶長，嗣林金木於50年12月13日死亡，由其配偶林陳西繼任為戶長，林陳西於67年1 月4 日死亡後，再由林陳西之子即被上訴人父親林添發繼任為戶長，則有戶籍資料在卷可憑（見原審卷一右上頁碼第71、72、175 頁）。另系爭房屋係被上訴人之父親林添發於67年間，拆除舊建物（上訴人主張拆除全部，被上訴人主張拆除門牌號碼中正路3 段278號建物之部分範圍），並興建如附圖所示編號B 部分、面積141 平方公尺、門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號（72年10月1 日整編前門牌號碼為中正路82號，即原審卷一下方頁碼第253 頁建物）、278 號旁邊（即本院卷一第359 頁建物）之未辦理保存登記之2 層樓部分鐵皮建物；被上訴人於104 年6 月24日因繼承取得系爭房屋等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（四）），亦堪採信。
３、據上，被上訴人抗辯稱：其曾祖父林寬自日據時期起，即居住占用系爭土地，迄今歷經70年期間，被上訴人及其祖父母林金木、林陳西、被上訴人之父親林添發亦均居住在該處，而持續占用系爭土地等語，即有所憑。
（三）再查：
１、觀之吳生、吳鐵之戶籍資料所載（見原審卷一右上第132、134 、135 頁），吳生於明治42年（即民國前3 年）8月11日即設籍在系爭000 地號土地（當時名稱為臺中州北斗郡田尾庄海豊崙64番地，見原審卷一右上第198 頁），嗣於吳生於昭和16年（即民國30年）4 月27日死亡，由吳鐵繼承為戶主；另上訴人為吳生之子嗣（見兩造不爭執事項（七）、（一））。又吳生為訴外人吳𠸄之叔父，而吳生及吳𠸄之家族簡表如附表所示，且自吳佃以下（包含其子吳𠸄、其孫吳魁源、其曾孫吳聰德）、上訴人外曾祖父吳生以下（包括其子吳鐵、吳爐及其他子女，吳爐之子吳信夫及吳義夫等）於日據時期，均設籍在臺中州北斗郡田尾庄海豊崙64番地即系爭000 地號土地，則有戶籍資料在卷可佐（見本院卷一第289-303 、327 、313-355 頁），均堪信屬實在。
２、而證人○○○先前所有之10號房屋，係由○○○之父吳鐵於69年間興建，坐落在系爭000 地號土地上。嗣於105 年10月14日由○○○出售予訴外人○○○，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（五）），復經證人○○○於原審結證綦詳（見原審卷一下方頁碼第303-304 頁），又經本院現場履勘無訛，有本院勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷一第173 、191-195 、209 頁），堪信為真。由此可知，上訴人外曾祖父吳生自日據時起，即設籍在系爭000 地號土地，吳生之子吳鐵於69年間起，又在系爭000 地號土地上興建10號房屋居住使用，該房屋迄今雖已易主，但仍占用系爭000 地號土地。另吳生之孫即吳爐之子吳義夫及吳信夫於80年12月9 日取得系爭土地共有權時，土地登記簿所記載之住所均為「彰化縣○○鄉○○路○○號」即10號房屋地址，亦為兩造所不爭執，並有土地登記簿為證（見原審卷一右上頁碼第167 、168 頁），堪認為真。基此，被上訴人抗辯稱：吳生有居住在該址等語，即有所憑。又設籍之原因固然非一，但以有實際居住為常情，上訴人又未能就吳生另有居住以外之設籍事由，以及實際上並未居住10號房屋之事實，舉證以實其說，僅空言否認吳生有居住10號房屋云云，自無足取。
３、又門牌號○○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○ 號坐落位置，詳如彰化縣北斗地政事務所109 年5 月28日土地複丈成果圖編號A2、A3、B2、C1、E1所示（見本院卷一第209 頁），編號A2公廳即系爭吳氏公廳係坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號，同巷6 號房屋亦坐落在系爭000 地號土地所分割出之000-2 、000-3 、000-4 地號土地上等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（六）），復經本院履勘及囑託地政機關測量明確（見本院卷一第171-191 、20
9 頁），亦堪認符實。查：⑴其中同巷6 號房屋部分，原係訴外人吳聰德設籍之處，現
為吳聰德之子○○○（房屋稅籍編號00000000000 ）、○○○（房屋稅籍編號00000000000 ）所有，有房屋稅籍證明書、戶籍資料附卷可稽（見原審卷一下方頁碼第225-23
5 頁、本院卷一第289 頁），可知與上訴人外曾祖父吳生有相同先祖之吳𠸄一房，亦設籍、居住在系爭000 地號土地上。
⑵另系爭吳氏公廳，則係證人○○○、訴外人吳聰德祭祀祖
先之公廳，則經證人○○○於原審結證稱：我父親（即吳鐵）及其他吳姓宗親出資興建一個公廳，即7 號房屋，我們家的祖先牌位現在還供奉在該處等語（見原審卷一右上頁碼第148 頁），及訴外人吳聰德於本院現場履勘時陳稱：系爭吳氏公廳是他們吳氏多房的公廳，○○○是他們遠房親戚，該房祖先也是向系爭吳氏公廳祭拜等語（見本院卷一第172 頁）明確。上訴人抗辯稱：系爭吳氏公廳與吳生無關云云，即與事實不符，要無足取。另經地政機關測量結果，系爭吳氏公廳雖非坐落系爭000 地號土地，而係坐落在相鄰之同段405 地號土地，但系爭吳氏公廳之建築係與7 號房屋為同一三合院建築之正身部分，並位在正身正中間，且由該正身建築之前、後方牆面及屋頂構造，無法區辨系爭吳氏公廳與兩側之7 號房屋、8 號房屋，此有現場照片附卷可稽（見本院卷第183 、185 頁）。衡情，吳生與吳𠸄雖係不同房之吳姓子孫，但其等或其等之共同先祖若無權利占用系爭000 地號土地，殊無可能將上開三合院正身之7 號房屋大部分均建築在系爭000 地號土地上，並將系爭吳氏公廳興建在上開三合院正身之中正位置。基此，系爭吳氏公廳雖非坐落系爭000 地號土地，但並無從資為有利於上訴人之徵憑。
（四）據上，被上訴人曾祖父林寬自日據時期起，即居住占用系爭土地；上訴人外曾祖父吳生及同宗之另一房吳𠸄以下，則自日據時起，即設籍、居住在系爭000 地號土地上，且將該二房共同先祖之系爭吳氏公廳建在7 號房屋所在之三合院正身中正位置，而7 號房屋則大部分占用系爭000 地號土地。再參以兩造先祖長年相互占用他方所有土地迄今，迨至本件訴訟提起前，均無紛爭，則被上訴人抗辯稱：被上訴人曾祖父林寬與上訴人外曾祖父吳生曾就系爭000地號土地與系爭土地，達成互換土地興建房屋之協議（即系爭契約）等語，確有所憑，堪予採信。
（五）上訴人雖以：①最高法院75年度第5 次民事庭會議決議（一），謂：系爭土地與系爭000 地號土地間，並無地界不規則而有需要互換土地興建房屋之情形，被上訴人亦未曾舉證敘明兩造間之先祖有何必須互換土地興建房屋之理由②被上訴人曾祖父林寬於36年6 月1 日經總登記成為系爭
000 地號土地共有人，無法與30年死亡之上訴人外曾祖父吳生口頭約定互換土地興建房屋。且上訴人曾祖父林寬應有部分僅9 分之1 ，何以能與上訴人外曾祖父吳生約定互換土地？又何以僅有林寬或林添發在系爭土地興建房屋，其餘共有人均未占用系爭土地云云，否認有系爭契約之存在。但查，互換土地之原因，並不以地界不規則為必要，兩造先祖自日據時期起，即長年占用對方之土地使用，上訴人一方之吳氏家族成員更建有系爭吳氏公廳，此均係客觀上存在之事實，當初雙方交換土地之緣由，雖因年代久遠，兩造均難以舉證而無法考究，但以上開長年、和平互換土地使用之客觀事實，衡諸情理，應可推認雙方先祖間應有一定合理之交換土地原因存在。又被上訴人曾祖父林寬係於昭和4 年即民國18年即購買系爭000 地號土地（重劃前為彰化縣○○鄉○○段○○○號）應有部分9 分之1 ，並非36年6 月1 日總登記時始取得系爭000 地號土地之共有權，已如前述，上訴人以總登記之時點，質疑被上訴人曾祖父林寬與上訴人外曾祖父吳生不可能為系爭契約之約定，亦不可採。再者，交換土地使用為債權契約，並不以兩造先祖分別具有系爭土地、系爭000 地號土地全部所有權或徵得全體共有人同意為必要。且在兩造先祖達成系爭契約之約定後，各自要為如何之使用，與其他土地共有人間有無任何排除使用障礙之協議，均取決於各方，且事實上，兩造先祖各自占用他方所有土地使用後，迨至本件訴訟提起前，長期以來，均無爭議，則上訴人以被上訴人曾祖父林寬之持分比例、占用面積及其他共有人未占用系爭土地等情，欲否認系爭契約之存在，並不可採。
（六）上訴人雖又謂：系爭000 地號土地原共有人○○○以存證信函通知證人○○○所有門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○○號無權占用系爭000 地號土地，嗣○○○於105 年10月14日以15萬元將上開建物出售○○○。而○○○訴請分割系爭000 地號土地事件（即原審法院102年度訴字第770 號），無人敘及系爭000 地號土地與鄰地有互換土地興建房屋之協議云云。但如前述，系爭契約僅具債權契約性質，自無從拘束契約以外之土地共有人，故系爭000 地號土地原共有人○○○因拍賣而取得共有權後，發函通知證人○○○原所有之10號房屋無權占用系爭00
0 地號土地分割後之000 地號土地，乃係○○○行使其個人之土地權利，並不影響兩造先祖達成系爭契約之效力。證人○○○同意出售10號房屋予○○○，亦係證人○○○之個人考量，尚無從否定兩造先祖有系爭契約之約定。至於在原審法院102 年度訴字第770 號分割共有物事件中，雖無人敘及系爭000 地號土地與系爭土地交換土地之事實，業經本院調取前開民事案卷審閱無訛，但上開分割共有物事件之分割標的為系爭000 地號土地等土地，與系爭土地無關，且被上訴人曾祖父林寬雖為系爭000 地號土地之共有人之一，但與上訴人外曾祖父吳生所為之系爭契約約定，僅具債權性質，亦無從執以對抗該案中之其餘共有人；且被上訴人曾祖父林寬之繼承人均未實際占用系爭000地號土地，自亦無在上開分割共有物事件中主張要分得實際占用位置之議題存在。是以在上開分割共有物事件中，無人提及系爭000 地號土地與系爭土地交換使用之事實，尚無悖於情理之處，無法資為不利於被上訴人之徵憑。
二、上訴人主張系爭契約嗣後已消滅或上訴人不受拘束，均不可採：
（一）上訴人雖主張：被上訴人之父親林添發於67年間，拆除舊建物，原訂土地使用期限即已屆滿，使用系爭土地之目的已達，或因該建築滅失而使該法律關係歸於消滅等語，但為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，被上訴人抗辯稱：其父親林添發於67年間，僅拆除舊建物之一部，並同時興建新舊物，新舊房屋之興建與拆除時間係重複交疊等語，雖為上訴人所否認，但被上訴人業已提出與所述相符之66年、80年、86年空照圖為證（見本院卷一第391-401頁）。且系爭土地及系爭000 地號土地交換使用之情形，乃持續迄今，亦即被上訴人所有之系爭房屋仍占用系爭土地居住使用，系爭吳氏公廳所屬一三合院正身之7 號房屋、吳𠸄一房子嗣即○○○、○○○所有之6 號房屋，甚至上訴人外曾祖父吳生之子吳鐵所興建之10號房屋，均仍坐落在系爭000 地號土地上。其中10號房屋雖於105 年10月14日由○○○出售予訴外人○○○（見兩造不爭執事項（五）），但僅係10號房屋之所有權人有異動，對於10號房屋占用系爭000 地號土地之客觀事實，則未改變。換言之，被上訴人曾祖父林寬以下子孫以及上訴人外曾祖父吳生以下子孫，迄未改變系爭契約所約定「交換土地興建房屋居住」之使用狀況。且依原審及本院現場履勘結果，系爭土地與系爭000 地號土地上之房屋現均供人居住使用，並無年久失修、傾頹破損而不堪使用之情形，此有勘驗筆錄暨現場照片可憑，應認系爭契約之締約目的仍然存在。又本件涉及系爭契約之締約雙方如何在所交換土地上各自使用之內涵，交換使用期限自應同時考量締約雙方使用之狀況，而非單就一方使用之情形來審認。況且，縱如上訴人所主張，被上訴人父親林添發於67年間已將原舊有建物全部拆除，但自67年起，林添發即另興建新建物即系爭房屋，並使用迄今，逾30年以上，上訴人同宗之○○○父親吳鐵亦於69年間，在系爭000 地號土地興建10號房屋存在迄今，均如前述，足見被上訴人曾祖父林寬子嗣及上訴人外曾祖父吳生子嗣顯然均有繼續依系爭契約履行之合意至明，且客觀上，除10號房屋之所有權人變更為○○○外，其餘均仍維持互換土地並實際占用他方土地使用之情形。據上，上訴人徒以被上訴人父親於67年間興建系爭房屋前之舊有建物業已滅失，認系爭契約原訂土地使用期限即已屆滿，使用系爭土地之目的已達，或因該建築滅失而使該法律關係歸於消滅云云，均不可採。至於上訴人另引最高法院104 年度台上字第702 號、本院105 年度上更㈠字第11號民事裁判，案情均與本件本院認定之事實不同，自無從比附援引。
（二）上訴人又謂：林添發於67年間興建之新建物屬違章建築且老舊不堪使用，系爭契約存續期間已屆滿云云。但系爭房屋雖於67年間興建，但經本院現場履勘結果，建築結構仍屬堅固，且被上訴人與家人亦實際居住在內，業據被上訴人陳明在卷，並有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷一第197 、199 頁）。上訴人徒以系爭房屋興建年份，主張該房屋已老舊不堪使用云云，與事實不符。另上訴人主張系爭房屋為違章建築，亦非系爭契約存續期間應認定租賃期限屆滿之合理事由，自不可採。
（三）上訴人另主張：其所屬吳生家族對於系爭000 地號土地現已無事實上之支配管領力，未繼續占用，應不再受系爭契約之拘束，系爭契約已因土地交換使用之狀態未持續而消滅云云。但查，上訴人外曾祖父吳生之子吳鐵所興建之10號房屋仍存在系爭000 地號土地上，僅是吳鐵之子○○○於105 年10月14日將該房屋出售予訴外人○○○；又○○○現仍在系爭吳氏公廳祭祀祖先，系爭吳氏公廳所屬三合院正身之7 號房屋大部分仍坐落系爭000 地號土地上；與上訴人外曾祖父吳生同宗之吳𠸄一房，另有子孫○○○、○○○所有之6 號房屋坐落在系爭000 地號土地等情，業經本院審認如前。換言之，除10號房屋之所有權人已易主外，系爭000 地號土地上仍是依系爭契約成立後之使用情形而交換占有使用中，上訴人上開所陳與事實不符，要無足取。
（四）上訴人又以系爭000 地號土地之其他原共有人○○○不同意○○○繼續占有使用系爭000 地號土地云云置辯。惟查，系爭契約係兩造先祖達成之協議，僅具債權效力，○○○嗣因拍賣取得系爭000 地號土地之共有權利，以存證信函通知○○○原所有之10號房屋無權占有，乃係行使其個人之土地權利，並不影響兩造先祖達成之系爭約定效力，已如前述，上訴人自無從執此主張不再受其先祖所為系爭契約之拘束。
三、綜上所述，被上訴人曾祖父林寬與上訴人外曾祖父吳生既有達成交換土地使用協議之系爭契約存在，原本各在所交換土地上興建之房屋縱使老舊毀損而全部拆除，但被上訴人父親林添發業於67年間興建系爭房屋，上訴人外曾祖父吳生之子吳鐵亦於69年間興建10號房屋，且自斯時起，即維持迄今，雙方之後嗣子孫均有繼續依系爭契約履行之合意，業經本院審認明確，被上訴人抗辯其所有之系爭房屋占用系爭土地，並非無權占有，亦未獲有使用系爭土地之不當得利等語，堪予採認。從而，上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求如上訴聲明第二項所示拆屋還地；另依民法第179 條規定，請求如上訴聲明第三、四項所示不當得利，均為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附表：上訴人吳氏家族簡表┌──┬──┬──┬──┬───┬───┬───┬───┐│編號│一 │二 │三 │四 │五 │六 │七 │├──┼──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│ │ │吳順│吳生│吳鐵 │○○○│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │吳順│ │ ├───┼───┼───┼───┤│ │、吳│ │ │吳爐 │吳信夫│ │ ││ │佃共│ │ │ ├───┼───┼───┤│ │同先│ │ │ │吳義夫│吳侑芸│吳庭儀││ │祖 ├──┼──┼───┼───┼───┼───┤│ │ │吳佃│吳𠸄│吳魁源│吳聰德│○○○│ ││ │ │ │ │ │ ├───┼───┤│ │ │ │ │ │ │○○○│ │└──┴──┴──┴──┴───┴───┴───┴───┘