臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第588號上 訴 人 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 廖松岳訴訟代理人 李宜昌
吳光陸律師郭乃瑩律師吳 揚律師被上訴人 陳家慶訴訟代理人 周志峰律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國108年9月27日臺灣彰化地方法院107年度訴字第738號第一審判決提起上訴，本院於109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣彰化地方法院106年度司執乙字第36020號拍賣抵押物強制執行事件，於民國107年4月23日所製作分配表，關於分配與被上訴人之新臺幣2,099,614元部分剔除，由執行法院重新分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，為強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項所明定。經查，臺灣彰化地方法院106年度司執乙字第36020號拍賣抵押物強制執行事件業經作成分配表定於民國107年6月12日分配，併案債權人即上訴人對該分配表所載另第三順位抵押債權人即被上訴人之債權不同意，於同年6月6日具狀聲明異議並於107年6月14日向執行法院為起訴之證明，業經本院調閱上開系爭執行事件卷宗查核無訛，上訴人提起本件分配表異議之訴，程序與上開規定無違，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：緣訴外人○○五金股份有限公司（下稱○○公司）於105年8月10日邀同債務人許○○為連帶保證人向上訴人借款新臺幣（下同）150萬元，後債務人等自106年3月10日起即未依約繳納本息因而視同到期，尚積欠1,223,764元及利息、違約金未償還，上訴人遂就債務人許○○名下所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，及同段
984、768建號建物，門牌：彰化縣○○鄉○○○街○○巷○○號之不動產（下稱系爭不動產）聲請併案執行拍賣，拍定後由原法院106年度司執字第36020號強制執行程序於107年4月23日製作分配表，並於分配表次序4及次序17分別分配予被上訴人16,664元及2,082,950元，合計2,099,614元。○○公司自106年3月10日起即未依約繳納本息，債務人許○○竟於106年5月5日就系爭不動產設定債權額為800萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，顯係為逃避上訴人之追償，且被上訴人對許○○若真有系爭抵押權所擔保之債權存在，卻未見其於系爭執行事件中提出債權證明，僅由執行法院依系爭抵押權設定金額予以分配，益見其間實無債權。又許○○既為○○公司對上訴人債務之連帶保證人，○○公司未能清償上訴人，許○○應負連帶責任，然其並無積欠被上訴人或訴外人○○實業有限公司（下稱○○公司）債務，竟以其所有之系爭不動產設定抵押以供擔保，自屬無償行為，有害及上訴人之債權，上訴人自可依民法第244條第1項撤銷等語，並於原審聲明：原法院106年度司執乙字第36020號拍賣抵押物強制執行事件，於107年4月23日所製作分配表，關於分配與被上訴人之2,099,614元部分剔除，由執行法院重新分配。
二、被上訴人則以：被上訴人為訴外人○○公司之股東及負責人，○○公司與○○公司長年有委託代工關係，103年間○○公司因遷廠需要資金及為償還對地下錢莊之債務，遂先後向○○公司借貸200萬元、200萬元、400萬元，共積欠○○公司800萬元。嗣被上訴人自○○公司處受讓前開債權；許○○為幫忙家族企業○○公司，遂同意承擔○○公司前開債務，並以系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，是系爭抵押權確有擔保之債權存在而屬有效等語，資為抗辯。
三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，原法院106年度司執乙字第36020號返還借款強制執行事件，於107年4月23日所製作之分配表次序4、次序17被上訴人分配之金額合計2,099,614元應予剔除，由執行法院重行分配。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院補充陳述略以：
㈠上訴人部分：○○公司對○○公司無800萬元債權存在，被
上訴人、許○○無從分別受讓或承擔該2公司之債權債務，系爭抵押權所擔保之債權是許○○與被上訴人間之現金與票據借款債權，與○○公司、○○公司是否有債權無涉，○○公司自承與○○公司有代工關係，故○○公司所支付款項並非借款而屬貨款。被上訴人與許○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在。債權存在與承擔確認證明書（借據）日期為107年11月24日，已在原審訴訟進行中，系爭抵押權早已確定，如許○○在此時始承擔○○公司之債務，該筆債務亦不是系爭抵押權所擔保。
㈡被上訴人部分：
許○○承擔○○公司債務、被上訴人受讓○○公司債權均合法有效，○○公司對○○公司之債權於系爭抵押權設定前已經發生，且許○○同意承擔○○公司債務。嗣後許○○設定之系爭抵押權，完全與借貸契約書吻合。
四、兩造不爭執事項及爭執事項：（見本院卷第199、200頁）㈠不爭執事項⒈訴外人○○公司於105年8月10日邀同債務人許○○為連帶保
證人向上訴人借款150萬元，後債務人等自106年3月10日起即未依約繳納本息，現債務人等尚積欠1,223,764元及利息、違約金未償還，嗣上訴人就債務人許○○名下系爭不動產聲請拍賣，拍定後並由原法院106年度司執字第36020號強制執行程序於107年4月23日製作分配表，並於分配表次序4及次序17分別分配予被上訴人16,664元及2,082,950元，合計2,099,614元。
⒉被上訴人為訴外人○○公司之股東及負責人，○○公司之另一股東為被上訴人之配偶。
⒊被上訴人提出之訴外人許○○簽署之「債權存在與承擔確認證明書」，該證明書係於107年11月24日簽署。
⒋系爭抵押權由許○○於106年5月5日就系爭不動產設定債權額為800萬元之普通抵押權予被上訴人。
㈡爭執事項⒈○○公司與○○公司所訂立借貸契約書（被證9）是否有實
質之借貸債權、債務關係？⒉許○○有無承擔○○公司對○○公司之債務？被上訴人有無
受讓○○公司對○○公司之債權？⒊系爭設定抵押權是否有實質之擔保債權存在？上訴人請求是
否有理由？
五、本院得心證理由：本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在；被上訴人則辯稱借貸契約書（見原審卷第157頁）於106年4月11日簽立前之103年間與106年4月5日，○○公司已分別積欠○○公司200萬元、200萬元，106年4月12日○○公司另借予○○公司現金400萬元代其償還地下錢莊，借貸契約書所載860萬元，含60萬元的利息在內云云，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執事項分述如下：
㈠○○公司與○○公司所訂立借貸契約書（被證9）是否有實
質之借貸債權、債務關係？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決參照）；又強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院100年台上字第1834號、42年台上字第170號判決意旨參照）。
又消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院100年台上字第1834號判決參照）。上訴人提起本件分配表異議之訴本即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，被上訴人既主張參與分配之債權存在，自應就系爭抵押權所擔保債權存在之相關事實負舉證責任，且本件被上訴人為系爭抵押權之當事人，由被上訴人負舉證責任並無顯失公平之情事，亦無被上訴人所稱舉證責任須倒置或轉換之情況，是被上訴人應就實質借貸關係存在負舉證責任。
⒉被上訴人固提出○○公司與○○公司間之借貸契約書、支票
、承擔確認證明書（借據）、經認證之聲明書等資料為證，然前開文書資料全屬私文書，上訴人否認前開文書資料之真正。觀之被證6之第一張借款證明單並無○○公司與○○公司之簽章（見原審卷第137頁）；第二張借款單亦僅有○○公司之單方用印（見原審卷第139頁），是該二張借款單均不具形式上證明力。又依一般經驗法則，借款人若欲開立支票作為債務擔保，貸與人定會要求開立有效之票據或取得授權而可自行填載票據內容，以免因票據無效而喪失擔保之功能，惟○○公司開立之5張支票均未記載發票月、日（見被證6、7，原審卷第64至72頁），被上訴人亦未證明○○公司有授權○○公司自行填載發票月、日，是該5張支票因違反票據法第125條而屬無效票據，○○公司竟未向○○公司表示異議，顯與常理不符。且○○公司多年未清償借款，被上訴人或○○公司竟未對○○公司為訴訟上之請求，復在系爭原法院106年度司執字第36020號強制執行事件中，經執行法院數次通知，抵押債權人即被上訴人均遲未主張或陳報其未受償債權金額多寡，此有原執行法院製作之分配表第4頁載明：「第三順位抵押權未據債權人陳家慶陳報債權，…」（見107年4月23日原執行法院製作之系爭分配表附註5，原審卷第27頁），被上訴人遲至分配表作成後始於同年月30日具狀聲明參與分配，雖被上訴人嗣提出被上證2聲明書稱有授權○○公司填載上開支票發票日（本院卷第149頁），惟該聲明書並無證據能力與證明力，詳如後述，自無法證明○○公司有授權○○公司填載發票日。況給付金錢之原因眾多，被證6、7所附支票、匯款單僅能證明○○公司曾匯款與○○公司，無法證明○○公司確有借款與○○公司。再參見被上證8，○○公司曾於103年6月30日開立貨款之統一發票（本院卷第213頁），且被上訴人亦稱○○公司長年向○○公司購買貨物或由其代工，則○○公司對○○公司之金錢給付應係給付「貨款」，而非「貸款」。同理，被證6之106年4月5日匯款單亦僅能證明○○公司曾匯款200萬元與○○公司，該筆款項應係貨款，而非交付借款予○○公司。至被證7之存摺資料，依前述說明，至多僅能證明○○公司於106年4月12日有提領400萬元現金之事實，然提領現金之原因眾多，無法以此認定400萬元現金為借款。另被上證5之補充聲明書係私文書，既經上訴人否認，此等聲明書不具證據能力與證明力，所附之照片亦完全無法證明○○公司有代償民間債務400萬元。
⒊又○○公司與○○公司長年即有五金鍛造代工關係，此為被
上訴人所自承（見原審卷第83頁），○○公司於102年8月16日以830萬元價格購買○○公司之新機器，亦有動產買賣契約書影本附卷可稽（見原審卷第113頁），並同意仍以無償使用借貸方式由○○公司繼續使用該新機器設備（見原審卷第85頁），則○○公司使用該機器係無償，且○○公司自106年3月起財務陷於困難之際，未依約支付上訴人本息，○○公司猶於同年4月12日借予○○公司400萬元，代其償還地下錢莊債務，顯不合常理，足見該二公司間密切合作關係，非比尋常，而被上訴人陳家慶又係○○公司之負責人，有○○公司變更登記表附卷可按（見原審卷第97至99頁），是上訴人主張○○公司購置機器供○○公司無償使用，舊債未償仍借予○○公司數百萬元，預知上訴人行將拍賣追償之際，始設定系爭抵押權，所擔保之債權為不實在，且有害於其債權，應可採信。
⒋綜上，被上訴人提出之文書難認為真正，亦無實質證明力，
不得逕以前開文書資料遽認被上訴人業已盡舉證之責，被上訴人既不能證明其所述為真，其主張○○公司與○○公司有實質之債權、債務關係存在，即不可採信。
㈡許○○有無承擔○○公司對○○公司之債務？被上訴人有無
受讓○○公司對○○公司之債權？⒈被上訴人主張許○○承擔○○公司對○○公司之債務，有被
上訴人所提之債權存在與承擔確認證明書可稽（原審卷第253頁）；而被上訴人受讓○○公司對○○公司之債權，亦據被上訴人提出債權讓與行使證明書為證（原審卷第197頁）。惟就就歷史時序觀之，上訴人對債務人○○公司及許○○之借款債權發生於000年0月00日，至106年3月10日上開債務人即有未履行繳納本息情事，且經他債權人銀行追討欠款，○○公司與○○公司嗣於106年4月11日訂立系爭借貸契約書，陳稱由被上訴人受讓○○公司一方債權，許○○承擔○○公司另一方債務，於106年5月5日再設定高達800萬元之普通抵押權，並稱103年間○○公司即有向○○公司借貸迄今（原審卷第85頁），始設定系爭抵押權，然查系爭借貸契約書就借款之還款方式及日期均未記載，與一般書面借貸契約迥異，又被證12（原審卷第197頁）並非債權讓與契約書，被證14（原審卷第253頁）亦非債務承擔契約書，且該二份文件之製作日期分別為107年11月1日、同年11月24日，與被證9借貸契約書之簽訂日期106年4月11日相距一年半之久且均係私文書，既經上訴人否認，自難認為真實，是上訴人主張前開二份文件係被上訴人於原審訴訟進行中，因應上訴人爭執被上訴人非債權人、許○○並非上開800萬元借貸契約之債務人後所臨訟製作者，非不可採信，系爭借貸契約書自無從證明○○公司與○○公司間有實質借貸關係存在。
⒉再按證明書、聲明書屬法庭外之陳述，本件之證明書、聲明
書核與民事訴訟法第305條第2項、第3項之要件不符，自無證據能力，被上訴人提出之被上證1至被上證5之聲明書均屬法庭外陳述而無證據能力，自不得作為本件之證據。此外，該等聲明書均記載：「僅證明簽名蓋章屬實，至其內容不在認證範圍」，是認證之效力僅能證明聲明人之簽章為真，而不能證明所述實質內容為真實。另上開聲明書僅係朱玲祝、許宏祿等人之意見陳述，既未經過具結等訊問證人之證據調查程序驗證其真偽，或被上訴人另舉證以實其說，尚難認定內容為真正。
㈢系爭設定抵押權是否有實質之擔保債權存在？上訴人請求是
否有理由？⒈按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，如所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立之從屬性（最高法院106年台上字第2537號判決參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號、105年台上字第1556號、臺灣高等法院104年度上更㈠字第104號裁判意旨參照）。
⒉系爭抵押權既為普通抵押權，依抵押權發生上之從屬性，應
係擔保一特定且已發生之債權，惟查系爭抵押權之擔保債權種類及範圍卻登記載明「債務人（按：即許○○）對抵押權人（按：即被上訴人）現金及票據借款之債務擔保」而屬一不確定之債權，且簽發未載日期之無效支票，有此土地、建物登記謄本、支票影本附卷可稽（原審卷第201、207、213、219頁、本院卷第165頁），顯違反抵押權之從屬性，是被上訴人主張以其受讓自○○公司對○○公司之債權，許○○承擔○○公司對○○公司上開債務之債權而設定系爭抵押權，顯與上開約定事項不符，本院既認定系爭借貸契約書無從證明○○公司與○○公司間有實質債權債務關係存在，有如前述，則系爭抵押權已違反抵押權之從屬性，應屬無效，故上訴人主張原執行法院於107年4月23日所製作之分配表次序
4、次序17被上訴人分配之金額合計2,099,614元予以剔除，由執行法院改分配予上訴人及其他債權人，為有理由，應予准許。至系爭不動產業已拍定，原執行法院並已塗銷系爭抵押權，業經本院調閱上開系爭執行卷審認無訛，參照前揭最高法院105年台上字第1556號、臺灣高等法院104年度上更㈠字第104號裁判意旨，上訴人主張系爭抵押權違反普通抵押權之從屬性而為無效，於法有據，應為可採，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明其對系爭抵押權確有800萬元之借款債權存在，則被上訴人自不得就系爭執行事件拍賣許○○所有之系爭不動產所得價金受償。從而，上訴人據強制執行法第41條之規定，主張系爭抵押權擔保之債權不存在，請求將原法院106年度司執乙字第36020號強制執行事件，於107年4月23日所製作之分配表次序4、次序17被上訴人分配之金額合計2,099,614元予以剔除，由執行法院改分配予上訴人及其他債權人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 王重吉正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 109 年 5 月 27 日