臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第610號上 訴 人 陳垤墉
林秋予共 同訴訟代理人 林更祐律師被 上 訴人 姜義智訴訟代理人 楊志航律師
雅蔀恩‧伊勇律師複 代 理人 歐連中上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國108年9月25日臺灣南投地方法院第一審判決（108年度訴字第183號），提起上訴，本院於109年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)先位之訴部分：
1.門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號（下稱系爭建物）係被上訴人於民國104年初（即104年2月19日前）所興建之未辦保存登記之建物，且被上訴人據此建物於同年4月27日設立「黃金傳奇」之商業登記，並於104年5月1日與上訴人林秋予、訴外人黃○○、詹○○簽立合夥契約契約書（下稱系爭合夥契約），共同經營「台雞店」日月潭店，該店嗣於107年10月31日辦理停止營業，並於同年11月30日辦理營業登記註銷。
2.上訴人主張系爭建物為合夥財產，惟參證人黃○○之證詞可知，黃○○於104年1月29日與上訴人陳垤墉之母楊○簽立土地租用契約書（下稱系爭租約），承租南投縣○○鄉○○段○○○○號及旁邊500坪土地（下稱系爭土地），被上訴人於同年2月間經黃○○之同意，始於該土地上出資興建系爭建物，因當時黃○○於財務上有些困難，且系爭租約第3條約定期滿未續租時，黃○○自願無條件放棄地上物所有權，是系爭建物不可能列為合夥財產。
3.又上訴人主張黃○○於107年11月27日代表合夥團體與陳垤墉簽訂讓渡證書（下稱系爭讓渡證書），將系爭建物讓渡與陳垤墉。然被上訴人根本未參與，更不可能拿到任何一毛錢，系爭讓渡證書應僅存於黃○○與陳垤墉間，且系爭讓渡證書所載之內容，當依黃○○與陳垤墉之真意而認定，與被上訴人無關，縱認系爭讓渡證書包含系爭建物，此部分應屬無權處分，被上訴人當不同意。另系爭租約第10條約定黃○○未經楊○書面承諾，不得出售系爭建物，而楊○亦另案對被上訴人提出拆屋還地訴訟，顯見楊○應不同意黃○○出售系爭建物，系爭讓渡證書自屬無效。
4.再由上訴人提出林秋予郵局存摺之交易明細所示，林秋予於107年11月27日簽立系爭讓渡證書時，有提領新臺幣（下同）10萬元，而上訴人所稱於107年11月28日轉匯之85萬9800元，該金錢來源顯係林秋予之母陳棉於前一日所匯100萬元之部分，均與系爭讓渡證書所載為買主之陳垤墉無關。
5.上訴人未經被上訴人同意，擅自占用系爭建物，且改名「雞世界甕仔雞」並為營業，此無權占有系爭建物之行為，已致被上訴人所有權之行使受妨害。
(二)備位之訴部分：如認系爭建物已屬合夥財產，則被上訴人爰引民法第828 條、第821條及第767條之規定，為全體合夥人之利益請求上訴人遷讓系爭建物。又雖其他合夥人與陳垤墉曾簽訂系爭讓渡證書，惟該證書並無被上訴人之簽名或蓋章，另公同共有物之處分，應得全體公同共有人之同意始能為之。據此，該讓渡證書應為無效，甚或應對被上訴人不生效力。
(三)爰先位請求上訴人應將系爭建物騰空，返還與被上訴人，備位請求上訴人應系爭建物騰空，返還與被上訴人及全體公同共有人，並將「雞世界甕仔雞」所在地自系爭建物遷出之判決（先位之訴請求上訴人將「雞世界甕仔雞」所在地自系爭建物遷出部分，業經原審判決駁回確定）。
二、上訴人則以：
(一)系爭建物屬未辦理保存登記之違章建築，被上訴人雖為房屋稅籍登記名義人，蓋係當初合夥團體推派被上訴人為出名登記，實質上仍係由合夥團體出資起造，故應屬合夥團體之財產。黃○○既已代表合夥團體於107年11月27日與陳垤墉簽立系爭讓渡證書，將系爭建物售與陳垤墉，則被上訴人自應受系爭讓渡證書之拘束無疑。又被上訴人雖仍登記為系爭建物之納稅義務人，惟此僅代表被上訴人遲未履行其附隨義務，並無礙於陳垤墉取得系爭建物事實上之處分權。退步言之，陳垤墉縱未取得系爭建物事實上之處分權，則陳垤墉本可基於買賣關係而合法占有系爭建物。另林秋予亦可基於合夥關係、公同共有關係繼續合法占有、使用系爭建物，是被上訴人將林秋予並列為被告，並無理由。
(二)又黃○○代表合夥團體與陳垤墉簽訂系爭讓渡證書時，就該讓渡之價金、訂金等重要事項為協議時，被上訴人均有同桌參與，早已明白知悉系爭讓渡證書之內容，又系爭讓渡證書簽立時，被上訴人雖未同桌，惟與其他人相距不到5公尺，理應知悉黃○○已代表合夥團體於系爭讓渡證書上簽名，且被上訴人於黃○○簽訂完系爭讓渡證書並分完訂金後，即與黃○○偕同離開，其於黃○○簽立系爭讓渡證書之當時及嗣後並未有任何反對意思，表面上足令任何人信為有代理權，被上訴人應負表見代理之責。倘被上訴人不同意，何以黃○○簽立系爭讓渡證書後，隨即移走生財器具、廣告招牌、梯子等物。
(三)況被上訴人長期透過黃○○名下郵局帳戶收取「台雞店魚池店」之股東盈餘，故有關系爭建物之價金部分，陳垤墉一樣係連同該二人之部分匯入黃○○名下郵局帳戶，被上訴人豈有可能沒有收到相關款項，倘若被上訴人當時未收到系爭建物之價金，則豈有移轉系爭建物與上訴人占有之理，被上訴人於移轉系爭建物占有數月後，方推諉沒有收到尾款云云，顯無理由。
(四)退步言之，縱認系爭建物為被上訴人出資興建，惟依系爭租約第3條之約定，楊○於租期屆滿後得全權處分系爭建物，楊○亦已提出拆屋還地訴訟，被上訴人縱取回系爭建物，仍將面臨拆屋還地之結果，顯然欠缺權利保護之必要性等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)黃○○於104年1月29日與陳垤墉之母楊○簽訂系爭租約，承租系爭土地，期間自104年2月1日至108年1月31日，系爭租約第3條約定租期期滿經雙方同意得重新訂定租約續租，如楊○不同意續租或黃○○未續承租，黃○○自願無條件放棄地上物所有權，任憑楊○處置；第10條約定黃○○未經楊○書面承諾，不得出賣租用土地上之建築物。
(二)系爭建物係在系爭土地承租後，於104年年初在系爭土地上所興建之未保存登記建物，系爭建物登記之納稅名義人為被上訴人，並由被上訴人擔任負責人，以「黃金傳奇」之名義於104年4月27日在系爭建物設立商業登記，107年11月30日辦理註銷登記。
(三)系爭建物原係由被上訴人與黃○○經營「台雞店」日月潭店餐廳販賣甕仔雞，之後林秋予與詹○○加入，被上訴人與林秋予、黃○○、詹○○等4人（下稱被上訴人等4人）於104年5月1日簽立系爭合夥契約，繼續在系爭建物經營「台雞店」日月潭店餐廳，系爭合夥契約之出資額為8股每股30萬元，被上訴人等4人之股份分別為3股、2股、2股、1股。
(四)詹○○於106年2月22日將其合夥之權利讓與黃○○，合夥團體之成員成為被上訴人與黃○○、林秋予，股份分別為3股、3股、2股（被上訴人與黃○○、林秋予之合夥團體下稱系爭合夥團體）。
(五)楊○於系爭租約之租期即將屆滿之際，不願將系爭土地續租與系爭合夥團體，黃○○乃於107年11月27日與陳垤墉簽訂系爭讓渡證書。系爭讓渡證書載明黃○○將其所有之「魚池台雞店地上物」以125萬元賣給陳垤墉，簽約時收到10萬元訂金，餘款3天內匯入，並由林秋予為系爭讓渡證書之保證人。
(六)黃○○與林秋予於簽訂系爭讓渡證書時有自陳垤墉之受託人黃○○處拿取10萬元訂金，其中黃○○分配7萬5000元，林秋予分配2萬5000元，黃○○另包3600元之紅包予黃○○，由林秋予分擔900元，餘款85萬9800元由林秋予於107年11月28日匯與黃○○。
(七)林秋予自106年12月11日起至107年10月22日止不定期將「台雞店」日月潭店之所得，扣除林秋予應得部分匯與黃○○。
(八)系爭建物於「台雞店」日月潭店結束營業後，現係經營「雞世界甕仔雞」，商業登記林秋予為負責人。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)黃○○於系爭讓渡證書所讓渡係系爭建物之權利（即事實上處分權），抑或經營系爭合夥事業之權利？
(二)系爭建物是否屬系爭合夥團體之財產？
(三)黃○○是否無處分系爭建物之權利？系爭讓渡證書之約定是否得拘束被上訴人？
(四)被上訴人請求上訴人將系爭建物騰空，先位請求返還被上訴人，備位請求返還被上訴人及全體公同共有人，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)黃○○於系爭讓渡證書所讓渡係系爭建物之權利（即事實上處分權），抑或經營系爭合夥事業之權利？
1.系爭建物係在系爭土地承租後，於104年年初在系爭土地上所興建之未保存登記建物。按未辦保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院69年度台上字第696號、85年度台上字第51號意旨判決參照）。而系爭土地之承租係由黃○○於104年1月29日與陳垤墉之母楊○簽訂系爭租約，承租系爭土地，期間自104年2月1日至108年1月31日，楊○於系爭租約之租期即將屆滿之際，不願將系爭土地續租與系爭合夥團體，黃○○乃於107年11月27日與陳垤墉簽訂系爭讓渡證書。系爭讓渡證書載明黃○○將其所有之「魚池台雞店地上物」以125萬元賣給陳垤墉，此有系爭讓渡證書在卷可稽（附原審卷第89頁），且為兩造所不爭執之事實。則依系爭讓渡證書所載之讓渡標的物為「魚池台雞店地上物」，明顯黃○○係將系爭建物之權利以125萬元賣給陳垤墉，黃○○所讓渡應係系爭建物之事實上處分權。被上訴人就本院所詢系爭讓渡證書係讓渡何物？所載地上物是否即係系爭建物，亦承認「從字義上看來是地上物，地上物係指系爭建物」等語（見本院卷第45頁），足見黃○○確係將系爭建物之權利讓渡陳垤墉。
2.黃○○雖於原審108年9月4日審理時證稱：「我跟林秋予的經營權有讓與陳垤墉，我跟林秋予的股份讓渡給陳垤墉，被上訴人沒有讓渡，被上訴人跟我們合夥的部分並不在讓渡範圍，我們約定讓渡與陳垤墉的金額是125萬元，而非我們共同合夥的200多萬元，就只有我跟林秋予部分。」等語（見原審卷第295頁），黃○○證言之意固指系爭讓渡證書所讓渡僅係其與林秋予系爭合夥事業之股份，並不包括被上訴人之股份，應係黃○○與林秋予將系爭合夥事業之經營權讓與陳垤墉，黃○○此部分所述明顯與系爭讓渡證書所載讓渡「魚池台雞店地上物」之文義不符，且依證人即台雞店日月潭店之員工參與系爭讓渡證書簽訂之黃○○於原審108年7月3日準備程序所證「（台雞店結束營業，當時被上訴人、黃○○、林秋予有分店內的生財器具？）倒數3天時，他們3人有分生財器具，林秋予也有分到東西。」、「（當初在簽協議書時，除建物以外，還有頂讓其它東西？）除了建物以外還有魚池台雞店內看的到的東西，但黃○○有說台雞店為店名的相關廣告的字都要抽調。」等語（見原審卷第155頁），被上訴人亦承認有拿走盤子、圓桌、帆布、招牌、電腦等合夥財產，其餘物品仍留在現場等情（見本院卷第91頁），由黃○○於簽訂系爭讓渡證書後即不讓陳垤墉使用「台雞店」之廣告招牌，可見黃○○所讓渡並非經營系爭合夥事業之權利。
3.黃○○所讓渡之權利有包括被上訴人之部分，此再觀黃○○所證「林秋予匯給我共80幾萬，是我跟被上訴人的錢。」、「我們實際上是賤賣，實際上讓渡的範圍是我、林秋予、被上訴人的股份。」、「一開始我認為是我可以先自己為合夥團體做決定。」、「被上訴人的股份應該是從我讓給陳垤墉的部分，退還的125萬的8分之3給被上訴人。」等語自明（見原審卷第295、296頁），黃○○應係將系爭合夥團體之權利全部讓與陳垤墉，自非僅黃○○與林秋予之部分而未包括被上訴人之部分。黃○○於系爭讓渡證書簽訂之後發現其與被上訴人應得之尾款係由林秋予所匯，系爭建物嗣後所經營之「雞世界甕仔雞」，係由林秋予負責，認為系爭賣渡證書實際之買主為林秋予而非陳垤墉，認為其係受騙乃簽訂系爭賣渡證書，欲否定系爭賣渡證書之效力，取回系爭建物（見原審卷黃○○之證言及被上訴人於原審及本院之主張），黃○○就本件訴訟之判決結果有利害關係，自難期得為真實之陳述，其上開證言要難採信。
(二)系爭建物是否屬系爭合夥團體之財產？
1.按建物未辦理建物第一次所有權登記以前，所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院96年度台上字第2851號判決意旨參照）。房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126號判決意旨參照），最高法院70年台上字第3760號判決意旨亦認「本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人。」故系爭建物未辦理建物保存登記，其登記之納稅義務人為被上訴人，有南投縣政府稅務局房屋稅籍證明書為證（附原審卷第15頁），依被上訴人所提出南投縣政府稅務局105年房屋稅繳款書僅能證明系爭建物之房屋稅係由被上訴人繳納，尚無法認定系爭建物係由被上訴人出資興建，為原始所有權人。
2.黃○○於104年1月29日與陳垤墉之母楊○簽訂系爭租約，承租系爭土地，期間自104年2月1日至108年1月31日，系爭租約第3條約定租期期滿經雙方同意得重新訂定租約續租，如楊○不同意續租或黃○○未續承租，黃○○自願無條件放棄地上物所有權，任憑楊○處置（見原審卷第77頁之系爭租約）。依系爭租約所示，系爭建物應係由黃○○向楊○承租系爭土地後，在系爭土地上所興建，租期屆滿不續租，黃○○放棄系爭建物所有權，任憑楊○處置，系爭建物即應係黃○○所欲興建。據黃○○於原審所證「這塊地已經閒置很多年，我在經營甕仔雞，我想在魚池開一家店，經我打聽後，所以我跟楊○簽約租地經營，一開始我跟被上訴人一起經營，林秋予擔任這家店的店長，後來我讓林秋予、詹○○入股。」、「當初一開始就是我在接洽，也是我跟陳垤墉算比較熟，所以我就先簽約，建造部分因為我比較忙，所以交由被上訴人去處理。」等語（見原審卷第294、298頁），足認係黃○○欲在系爭土地上所興建之建物經營甕仔雞餐廳，乃向楊○承租系爭土地興建系爭建物，一開始係邀被上訴人合夥經營，由被上訴人負責系爭建物興建之事宜，黃○○於甕仔雞餐廳營業後再邀林秋予、詹○○參與合夥，此正與被上訴人所承認甕仔雞餐廳於系爭建物興建後之104年年初（104年2月19日農曆春節時）開始營業，系爭合夥契約係由被上訴人於104年5月1日簽訂等情相符（見原審卷第108頁）。是在系爭建物合夥經營甕仔雞餐廳應始自104年年初被上訴人與黃○○成立合夥之時，而非在104年5月1日系爭合夥契約簽訂之時才開始經營。再被上訴人負責系爭建物興建之事宜，系爭建物興建所需之資金，依被上訴人所提出之估價單（附原審卷第139至141頁），合計為114萬9939元（000000＋73715＋115020＝0000000），而甕仔雞餐廳其餘生財設備，依被上訴人所主張係由被上訴人與黃○○於104年5月1日系爭合夥契約簽訂之前所購買，其金額依被上訴人提出之收據及估價單（附本院卷第127至143頁），合計為143萬1790元（000000＋114250＋200000＋264000＋75000＋285650＋86000＋28090＋228800＝0000000），應認係由被上訴人與黃○○合資2百多萬元欲經營甕仔雞餐廳，而由黃○○代表合夥團體出面向楊○承租系爭土地，將系爭土地交由被上訴人興建系爭建物，系爭租約乃會約定租期屆滿未續租，黃○○願意放棄地上物所有權，任憑楊○處置。否則被上訴人何以敢在系爭土地上興建系爭建物，並與黃○○共同在系爭建物經營甕仔雞餐廳。按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。系爭建物係被上訴人與黃○○成立合夥經營甕仔雞餐廳所出資興建，即為由被上訴人與黃○○之合夥團體所興建，自應認係被上訴人與黃○○所公同共有。
3.系爭建物原係由被上訴人與黃○○經營「台雞店」日月潭店餐廳販賣甕仔雞，之後林秋予與詹○○加入，被上訴人等4人於104年5月1日簽立系爭合夥契約，繼續在系爭建物經營「台雞店」日月潭店餐廳，系爭合夥契約之出資額為8股每股30萬元，被上訴人等4人之股份分別為3股、2股、2股、1股，此有系爭合夥契約在卷足憑（附原審卷第71頁），並為兩造不爭之事實。被上訴人主張系爭合夥契約係由被上訴人與黃○○以已支付金額比例，於104年5月1日直接換算為被上訴人與黃○○之出資額，林秋予、詹○○係以現金出資等情（見本院卷第85至89頁），被上訴人即應係與黃○○以系爭建物及生財設備估定價額為其出資額。若依黃○○所證系爭建物之價值不算入200多萬元之出資額，則被上訴人與黃○○僅以生財設備出資，系爭建物不在出資範圍，被上訴人即應將系爭建物出租給系爭合夥團體使用，讓系爭合夥團體能正當使用系爭建物，被上訴人亦有租金之收入，但被上訴人並未將系爭建物出租給系爭合夥團體使用，而由系爭合夥團體無償使用系爭建物，如此林秋予與詹○○在合法使用系爭建物未獲保障之前，豈敢貿然入股投資，黃○○上開證言顯與常情有違而無可採。系爭建物原係被上訴人與黃○○所公同共有，林秋予與詹○○加入該合夥團體，未將系爭建物自合夥財產排除，自應認系爭建物在林秋予與詹○○入股後，其事實上處分權應歸被上訴人等4人所公同共有。其後詹○○將其合夥之權利讓與黃○○，則黃○○於107年11月27日簽訂系爭讓渡證書時，系爭建物之事實上處分權即應歸系爭合夥團體。
4.楊○於系爭租約之租期即將屆滿之際，不願將系爭土地續租與系爭合夥團體，黃○○乃於107年11月27日與陳垤墉簽訂系爭讓渡證書。系爭讓渡證書約定黃○○將其所有之「魚池台雞店地上物」以125萬元賣給陳垤墉，簽約時收到10萬元訂金，餘款3天內匯入，並由林秋予為系爭讓渡證書之保證人。由系爭讓渡證書所載黃○○將其所有之「魚池台雞店地上物」賣給陳垤墉，黃○○自係認為系爭建物係合夥財產，其可代表系爭合夥團體處分系爭建物，故乃以自己之名義與陳垤墉簽訂系爭讓渡證書，將系爭建物之事實上處分權讓與陳垤墉。而就系爭讓渡證書之簽訂，證人黃○○於原審108年7月3日準備程序時證稱：「在一年前被上訴人及黃○○2人想跟地主楊○就是陳垤墉的媽媽續約，但是地主沒意願，之後被上訴人及黃○○在107年10月初叫員工來店裡跟伊等說因為地主不再續租，所以無法營業，要停止營業，後來是伊及林秋予去跟陳垤墉談，陳垤墉說願以125萬元頂讓，後來陳垤墉準備訂金、讓渡書給被上訴人及黃○○各1份，當天就在台雞店內簽約，簽約當時伊、林秋予、被上訴人、黃○○都在場，讓渡書的內容全部都是黃○○寫的，寫完之後伊就把這兩份拿給陳垤墉簽名，但讓渡書並無被上訴人的記載或簽名，林秋予有問黃○○說被上訴人怎麼沒簽名，黃○○回答說因為他是股東可以做主，然後跟林秋予說你也是股東，那你簽保證人。」等語（見原審卷第152、153頁），黃○○於原審108年9月4日審理時證稱：「（就你的認知，你跟林秋予可以代表被上訴人？）一開始我認為是我可以先自己為合夥團體做決定。」等語（見原審卷第296頁），足見黃○○確係代表系爭合夥團體簽訂系爭讓渡證書，因黃○○認為其可以代表被上訴人，乃未讓被上訴人在系爭讓渡證書簽名，林秋予則係系爭合夥團體成員，故要求林秋予在系爭讓渡證書簽名為該讓渡證書之保證人。再就系爭建物讓渡之買賣價金125萬元而言，黃○○證稱：「當場陳垤墉就拿10萬元包含讓渡證書交給我保管，伊將1份讓渡書拿給陳垤墉，當初陳垤墉覺得3天的付尾款期限太短（應為太長之誤），才跟林秋予借錢來支付這個錢，伊聽林秋予說林秋予有把這些尾款匯給黃○○。」、「他們拿10萬元的訂金後，黃○○、林秋予、被上訴人3人分，3人都有拿到10萬元的一部分。黃○○包紅包3600元給我，說這是黃○○、被上訴人、林秋予3個股東合包。」等語（見原審卷第153、155頁），黃○○證稱：「被上訴人的股份錢現在在我這邊，我跟他加起來共有80幾萬元（正確金額應為85萬9800元），林秋予匯給我共80幾萬，是我跟被上訴人的錢，被上訴人的股份應該從我讓與陳垤墉的部分，退還的125萬元的8分之3給被上訴人。黃○○有拿出1筆10萬元，說是訂金，訂金分到7萬多元（正確金額應為7萬5000元），剩下的林秋予拿走，黃○○當場說這件事實都他再處理，所以當場有跟我要紅包，總共包了3600元，3人依股份比例分配。」等語（見原審卷第295、
296、299頁），顯然黃○○與林秋予於簽訂系爭讓渡證書時有自陳垤墉之受託人黃○○處拿取10萬元訂金，其中黃○○分配7萬5000元，林秋予分配2萬5000元，黃○○另包3600元之紅包予黃○○，由林秋予分擔900元，餘款85萬9800元由林秋予於107年11月28日匯與黃○○。其中10萬元訂金，林秋予分配2萬5000元，紅包3600元，林秋予分擔900元，即係依其出資比例8分之2計算，至黃○○所分配訂金7萬5000元及分擔紅包2700元，因被上訴人系爭合夥事業盈餘之分配，向係由黃○○代為收受，林秋予自106年12月11日起至107年10月22日止不定期將「台雞店」日月潭店之所得，扣除林秋予應得部分匯與黃○○（見不爭執事項(七)），故此部分訂金及紅包款項，係由黃○○與被上訴人之出資比例共8分之6，黃○○連同被上訴人所分配之訂金及應分擔之紅包款項一併承受。另買賣價金125萬元之餘款應為114萬6400元（0000000－000000－0000＝0000000），林秋予匯給黃○○之85萬9800元，即係依被上訴人與黃○○之出資比例共8分之6計算（0000000×6/8＝859800），黃○○亦承認此85萬9800元係包括被上訴人之股份所得分配之金額，足認黃○○應係認定系爭建物係屬系爭合夥團體之財產，故買賣價金之款項及買賣應負擔之費用由系爭合夥團體之成員依出資比例分配。苟系爭建物非屬系爭合夥團體之財產，何以黃○○會要求林秋予為其讓渡系爭建物之保證人並分配買賣價金之款項？
(三)黃○○是否無處分系爭建物之權利？系爭讓渡證書之約定是否得拘束被上訴人？
1.系爭讓渡證書係在「台雞店」餐廳簽訂，當時被上訴人與黃○○均在場，簽完被上訴人再與黃○○一同離開等情，業經黃○○證述屬實，被上訴人亦承認於黃○○簽訂系爭讓渡證書時有至「台雞店」餐廳，之後與黃○○一同離開之事實，黃○○並證稱：「簽約時被上訴人、黃○○、伊、林秋予4人，原坐在同一張桌子，講到訂金10萬、讓渡金125萬元時全部人都在，後來被上訴人就到其它桌，他當場沒有表示不要或好，大概距離3、4公尺（也在室內）。」等語（見原審卷第156頁）。由此可見系爭讓渡證書簽訂時被上訴人應在場，且於黃○○簽完約後隨即與黃○○一同離開現場，黃○○應係為系爭讓渡證書之簽訂而邀被上訴人同行，讓被上訴人見證系爭讓渡證書之簽訂，觀黃○○所證「當時因為房東無法續租，我們全部合夥人有討論要出賣系爭建物。」等語（見原審卷第298頁），被上訴人已知黃○○與林秋予有意出賣系爭建物，當係同意出賣系爭建物，始會與黃○○共同前往「台雞店」餐廳，而於系爭讓渡證書簽訂後與黃○○一起離開。否則被上訴人有何目的前往「台雞店」餐廳，被上訴人若不同意黃○○處分系爭建物，黃○○根本不可能會邀被上訴人同行，黃○○亦不可能於被上訴人在場時擅自簽訂系爭讓渡證書，黃○○理應知悉被上訴人有意願出賣系爭建物，始會代表系爭合夥團體與陳垤墉簽訂系爭讓渡證書。又被上訴人於黃○○與林秋予、黃○○談論系爭建物之買賣價金及訂金之數額時係同桌，應有聽聞該情事，及目睹黃○○與林秋予拿取並分配訂金，黃○○在同屋內距被上訴人3、4公尺處簽訂系爭讓渡證書，被上訴人亦可看見黃○○簽約之情形，倘被上訴人未同意黃○○所為，何以未當場反對並阻止黃○○簽訂系爭賣渡證書？
2.黃○○向楊○承租系爭土地，「台雞店」餐廳應可經營至108年1月31日租期屆滿之際，在此之前系爭合夥團體應可繼續占有使用系爭土地，系爭合夥團體當無急於搬遷系爭建物之必要，苟被上訴人無意出賣系爭建物，黃○○係未經被上訴人同意擅自將系爭建物出賣陳垤墉，「台雞店」餐廳何以在黃○○簽訂系爭讓渡證書之前，即已停止經營，被上訴人並與黃○○、林秋予分配部分生財設備。且被上訴人於系爭讓渡證書簽訂後，有與黃○○一同回到系爭建物拿取工程所用之梯子等情，為被上訴人所承認（見本院卷第91頁），證人黃○○亦證稱：「當初簽讓渡書的時候，被上訴人有說我還有一個梯子沒有拿，下次來拿，過幾天被上訴人、黃○○就開貨車來載梯子。」等語（見原審卷第154頁），而被上訴人工程所用之梯子，若系爭建物未出賣，應可放置在系爭建物內，被上訴人何以會在系爭讓渡證書簽訂時會表示該梯子未拿，再與黃○○一同回系爭建物拿取？被上訴人當係因系爭建物已由黃○○簽約出賣陳垤墉，該梯子不能繼續放置在系爭建物內，乃拿走該梯子，被上訴人在回系爭建物拿取該梯子時，應已知悉黃○○已將系爭建物出賣陳垤墉，被上訴人何以未有任何異議，並自行拿走該梯子？益證被上訴人配合黃○○搬遷系爭建物，應係同意黃○○出賣系爭建物所致。被上訴人雖未在系爭讓渡證書簽名，但被上訴人於簽約時在場，未表示意見，並非單純沈默，應認被上訴人有默示同意黃○○所為。
3.系爭建物應屬系爭合夥團體之財產，黃○○係在得到被上訴人與林秋予同意，代表系爭合夥團體將系爭建物出賣陳垤墉，黃○○即非無權處分系爭建物，系爭讓渡證書之約定自可拘束被上訴人，被上訴人主張系爭讓渡證書之約定應對其不發生效力，要無可採。至陳垤墉透過林秋予將系爭建物之買賣價金尾款85萬9800元匯給黃○○，及系爭建物於「台雞店」日月潭店結束營業後，現係經營「雞世界甕仔雞」，商業登記林秋予為負責人（見原審卷第265頁之商業登記資料），並不足以證明系爭建物之真正買受人為林秋予，及黃○○係受上訴人詐騙而簽訂系爭讓渡證書，系爭讓渡證書自非屬無效。
4.系爭租約第10條約定黃○○未經楊○書面承諾，不得出賣租用土地上之建築物（即系爭建物），被上訴人據此主張楊○已另案對被上訴人提出拆屋還地訴訟，應未同意黃○○出售，系爭讓渡證書即屬無效云云。但陳垤墉係楊○之兒子，依黃○○所證系爭租約係其與陳垤墉接洽，且系爭租約之押租金7萬元，及每月之租金3萬5000元或3萬元，均係由陳垤墉所收取（見本院卷第111頁之系爭租約），故系爭租約應係陳垤墉以楊○之名義所簽訂，楊○應僅係名義之出租人，實際上之出租人應係陳垤墉，楊○雖於108年10月24日對被上訴人另案提起拆屋還地訴訟，現在臺灣南投地方法院108年度埔簡調字第43號審理中（見本院卷第103至107頁之起訴狀），此部分係因陳垤墉在原審受敗訴之判決，於108年10月2日收到原審判決書後所提出，陳垤墉為原審認定被上訴人不受系爭讓渡證書約定之拘束，上訴人應將系爭建物遷讓返還被上訴人，系爭建物之事實上處分權仍歸被上訴人而非陳垤墉，陳垤墉乃以楊○名義對被上訴人提起該訴訟，楊○自非反對黃○○以系爭讓渡證書將系爭建物出賣陳垤墉，況系爭租約第10條之約定，係黃○○與楊○間之約定，黃○○縱有違背系爭租約第10條之約定，僅黃○○應對楊○負違約之責任，與陳垤墉間之系爭讓渡證書約定之效力無關，不會導致系爭讓渡證書歸於無效，被上訴人此部分主張亦屬無據。
(四)被上訴人請求上訴人將系爭建物騰空，先位請求返還被上訴人，備位請求返還被上訴人及全體公同共有人，有無理由？系爭建物屬系爭合夥團體之財產，黃○○係在得到被上訴人、林秋予之同意下，代表系爭合夥團體將系爭建物出賣陳垤墉，黃○○並非無權處分系爭建物，黃○○代表系爭合夥團體所簽訂之系爭讓渡證書，並未歸於無效，被上訴人應受系爭讓渡證書之約定所拘束，則系爭建物之事實上處分權已讓與陳垤墉，被上訴人就系爭建物無事實上處分權，則其請求上訴人遷讓系爭建物，先位之訴及備位之訴均不能准許。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人將系爭建物騰空，先位請求返還被上訴人，備位請求返還被上訴人及全體公同有人，並將「雞世界甕仔雞」所在地自系爭建物遷出，洵屬無據。原審未經詳察，遽為被上訴人先位之訴勝訴之判決，命上訴人將系爭建物騰空，並遷讓返還與被上訴人，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳蘇宗正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在中 華 民 國 109 年 2 月 11 日