臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第636號上 訴 人 陳喬淳訴訟代理人 盧兆民律師被上訴人 江宛庭訴訟代理人 江銘燉上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年10月30日臺灣臺中地方法院108年度訴字第1472號第一審判決提起上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○ ○○○號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，所有權人為中華民國，伊為阿美族原住民，於106年間依原住民保留地開發管理辦法第12條第1項規定申請登記為地上權人，於106年5月25日完成登記。系爭土地上未保存登記建物於九二一地震全損，伊祖父○○○地震後於原址出資興建門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號之建物（下稱系爭建物），91年間將稅籍登記與張陞銘（伊伯父）名下，惟於105年8月間將事實上處分權贈與伊，並命張陞銘將稅籍以贈與為原因移轉登記。伊與父母、祖母等家人一同搬進系爭建物內居住，106年9月間○○○死亡，系爭建物所有權由張陞銘繼承，竟遭拍賣，因伊並非所有權人，未能於執行程序優先購買。惟執行法院已標明拍賣房屋其下土地有地上權存在且不點交，依民法第767條第1、2項規定請求拆屋還地等語。上訴聲明求為判決：一、原判決廢棄。二、上廢棄部分，被上訴人應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號地號土地上、如原審卷第217頁附圖（即臺中市東勢地政事務所複丈日期108年8月15日複丈成果圖）斜線部分、面積共87平方公尺之建物拆除，將所占用面積共87平方公尺之土地返還予上訴人。三、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：○○○死亡後系爭建物由張陞銘繼承，未辦保存登記建物無法辦理所有權登記作業，○○○將系爭建物贈與上訴人為不合法，上訴人以其受贈後至臺中市和平區公所申請土地租用，但張陞銘縱有贈與，亦係因逃避債務脫產所為。本件為債權人行使抵押權單獨拍賣原住民保留地內之建物，承買人無須具備原住民資格，被上訴人經由拍賣程序取得建物於法有據。上訴人之地上權係依原住民保留地開發管理辦法規定取得，今系爭建物已由被上訴人拍定，為避免基地使用權利複雜化，上訴人取得該地上權之原因已消失等語。並答辯聲明：駁回上訴。如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。另法律所謂準用，係法律明定將某種事項（法律事實）所設規定，於性質不相牴觸之範圍，適用於其其他事項之謂。而所有權者，乃於法令限制範圍內，對於所有物永久全面與整體支配之物權；地上權則係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。準此，用益物權人依據民法第767條第2項準用同法條第1項所得主張之物上請求權，並非由於其對所有物整體支配之地位，而係因此項物權請求權之行使，與其繼續使用建築物或其他工作物之目的相符，並僅於此範圍內準用之。
(二)查兩造均非系爭土地之所有權人，系爭土地為中華民國所有，管理機關為原住民族委員會，有土地登記謄本可參（見原審卷第19頁）。而兩造分別為系爭土地之地上權人、地上建物拍定人，亦有上開土地登記謄本及原法院107年度司執字第26029號執行事件108年2月20日核發之不動產權利移轉證書可憑（原審卷第75頁）。上開執行事件，係債權人○○○於107年3月12日對債務人張陞銘聲請強制執行，上訴人固曾於執行事件以其受贈系爭建物事實上處分權為由聲明異議（執行卷72頁聲明異議狀），惟經執行法院以系爭建物形式上堪認屬於債務人張陞銘之財產，且違章建築之買受人無法以異議之訴排除強制執行，駁回上訴人之異議，有執行法院司法事務官107年11月27日民事裁定可參（執行卷第149頁）。
執行法院上開見解（違章建築事實上處分權之讓與，不能依強制執行法15條排除強制執行權利），亦為目前實務所採（最高法院105年台上字第2376號、96年台上字第1109號裁判參照）。系爭建物由被上訴人於108年2月20日以1,508,880元拍定取得等情，為兩造所不爭執，是依系爭拍賣程序，執行程序開始前，系爭土地所有權人為中華民國，系爭建物之所有權人則為張陞銘，且上訴人縱主張因贈與而取得事實上處分權，亦不能由上訴人據以排除強制執行。
(三)至於上訴人雖於執行程序開始前之106年5月25日依當時原住民保留地開發管理辦法第12條規定：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。前二項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃。第一項及第二項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」核准登記為地上權人（108年7月3日修正公布之現行條文已刪除，立法理由：「現行第十二條條文係規定對於原住民保留地申請設定地上權之資格、條件及方式，然配合總統一百零八年一月九日華總一經字第○○○○○○○○○○○號令公布山坡地保育利用條例修正第三十七條條文，將原條文中關於原住民保留地申請之資格、條件及方式，納入第十七條及第二十條原住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格、條件及方式，故刪除第十二條條文。」），有臺中市東勢地政事務所108年5月24日中東地一字第1080004965號函（原審卷第47-65頁）及臺中市和平區公所108年6月17日和平區土字第1080011132號函在卷可憑（原審卷第147-169頁）。惟以本件起因於系爭建物為坐落國有土地上之未辦所有權移轉登記建物，上訴人乃本於事實上處分權而申請設定存續期間為106年5月25日至111年5月24日之地上權，系爭建物所有人既為張陞銘，嗣經由系爭拍賣程序轉讓與被上訴人，且上訴人就系爭建物並無足以排除強制執行程序之權能，是其地上權既因受贈取得系爭建物事實上處分權而須使用國有土地，亦無從據以排除被上訴人之占有。
(四)綜上所述，上訴人本於其為系爭土地地上權人，依民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭建物，並返還所占用之土地，為無理由，應予駁回。
四、從而，上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求為命拆除地上物返還土地之判決，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗法 官 林慧貞正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 109 年 4 月 10 日