臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第151號上 訴 人即反訴原告 李彩梅訴訟代理人 黃晨翔律師
張冠宇被 上訴 人即反訴被告 臺灣臺中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 蔣志明律師複 代理 人 楊榮富律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年1月23日臺灣臺中地方法院 107年度訴字第1383號第一審判決提起上訴及反訴，本院於108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，得提起反訴，此觀民事訴訟法第 260條規定自明。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁判參照）。又在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第 446條第 2項定有明文。次按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院96年度台上字第2303號裁判參照）。經查：被上訴人即反訴被告臺灣臺中農田水利會（下稱被上訴人）提起本訴，主張上訴人即反訴原告李彩梅（下稱上訴人）無權占有被上訴人所有臺中市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖即臺中市中正地政事務所鑑測日期民國107年12月7日複丈成果圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺），並於其上搭建、設置棚架、圍牆等地上物，及種植綠色標示點C、D之植物 2棵、棕色標示點E、F、G之樟樹3棵（以下合稱系爭地上物），依民法第 767條規定，請求上訴人拆除及移除系爭地上物及返還無權占用之如附圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺）土地；及依民法第179條規定，請求上訴人給付自106年 5月20日起，至返還上開土地之日止之不當得利。而上訴人提起反訴，主張確認上訴人就系爭土地如附圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺）之時效取得地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，該反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者，且被上訴人否認上訴人主張之時效取得地上權登記請求權存在，是上訴人有確認利益，而本訴裁判復應以該時效取得地上權登記請求權是否存在而為判斷，揆諸上開說明，自應許上訴人提起反訴。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
（一）被上訴人主張：上訴人無權占用系爭土地如附圖所示 000
（A）、000（B）、C、D、E、F、G部分土地，並於其上搭建、設置及種植系爭地上物，爰依民法第 767條規定，請求上訴人拆除及移除系爭地上物，並返還無權占用之如附圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺）土地。又如附圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺）遭上訴人占用，致被上訴人受有無法利用之損害，上訴人則受有相當於租金之不當得利，被上訴人得依上訴人無權占用土地面積共51平方公尺，按申報總價百分之10計算相當於租金之不當得利，因上訴人已繳納相當於租金之損害金至106年5月19日，爰依民法第 179條規定，請求上訴人給付自106年5月20日起，至返還上開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣（下同） 4萬1616元。
（二）上訴人抗辯：上訴人接獲被上訴人 105年3月1日通知單，表示可向被上訴人申購系爭土地，上訴人即於105年3月25日及同年10月13日，向被上訴人提出土地承購申請書，此屬購買系爭土地之要約。被上訴人接獲要約後，即依臺中農田水利會會有土地申購流程圖之流程，辦理排水設施之報廢、自系爭土地分割出上訴人所占用之土地部分即同段000-14地號土地、評定土地價格、報請行政院農業委員會審核等程序，足見被上訴人已默示承諾上訴人所發出之要約，被上訴人並於召開不動產處分查估小組會議評定價格後，向上訴人表示查估結果與附近土地實價登錄之價格相近，是兩造就系爭土地買賣契約必要之點即標的物與價金意思表示均已合致。再者，縱認兩造並未成立買賣契約，被上訴人依上開申購流程辦理之種種行為，已使上訴人產生被上訴人將出售系爭土地之信賴；且被上訴人早在84年間即知悉上訴人占用之情事，卻未主張任何權利，亦使上訴人產生被上訴人不欲行使其權利之正當信賴，故被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並返還土地，與誠信原則有違。又被上訴人按申報總價百分之10計算相當於租金之不當得利，顯然過高等語。
（三）原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示000（A）所示面積21平方公尺之棚架、藍色實線之圍牆拆除，並將綠色標示點C、D之植物2棵、棕色標示點 E、F、G之3棵樟樹移除，暨將如附圖所示000（A）面積21平方公尺、000（B）面積30平方公尺之土地返還被上訴人；及應自106年5月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人 2萬9131元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（此部分未經被上訴人提起上訴，不在本院審理範圍）。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、反訴部分
（一）反訴原告即上訴人（下仍稱上訴人）主張：上訴人至遲自82年起，即以和平、公然、繼續以行使地上權之意思，占有系爭土地如附圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺），已時效取得上開土地之地上權登記請求權，爰依民法第769條、第772條規定，聲明請求確認上訴人就系爭土地如附圖所示000（A）、000（B）部分土地（面積共51平方公尺）之時效取得地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記。
（二）反訴被告即被上訴人（下仍稱被上訴人）抗辯：上訴人主張係基於行使地上權之意思占有上開土地，並未就此主觀意思舉證證明，其提起反訴請求確認就上開土地之時效取得地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，並無理由等語。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有（詳原審卷第 7頁土地登記第二類謄本）。
㈡上訴人所有如附圖所示之棚架、圍牆（含圍牆所圍繞之土
地），占用系爭土地如附圖000（A）、000（B）之範圍，面積分別為21及30平方公尺，另上訴人所種植如附圖所示
C、D之植物，及E、F、G等3棵樟樹，亦有占有系爭土地（詳原審卷第119至131頁之勘驗筆錄、勘驗略圖、現場照片、臺中市中正地政事務所107年12月12日中正地所字第1070013395號函暨附圖）。
㈢被上訴人於 105年3月1日以臺灣省臺中農田水利會通知單
通知張冠宇（上訴人配偶），以其在系爭土地內有搭設建築物及圍牆，請於105年3月30日以前自行拆除回復原狀，否則即依法執行取締或報請法辦；並註明本件亦可依規定於限期內，向臺灣省臺中農田水利會提出申租或申購（詳原審卷第26頁）。
㈣行政院農業委員會為被上訴人之主管機關，關於被上訴人
處分其財產之要件及程序，有農田水利會財產處理要點可資依循（下稱系爭要點）。依系爭要點第24點第1項第1款規定，會有非事業用不動產處分作業，依下列程序辦理：
（一）將擬處分之會有不動產編造清冊，提經會務委員會審議通過並經查估出售價格後，檢附有關文件報主管機關（即行政院農業委員會）核定。而系爭要點就會有非事業用土地，於第 7點、第17點、第18點、第20點分別有得以公開標售或與鄰地所有權人議價出售之方式予以處分等規定。
㈤上訴人於105年3月25日，向被上訴人提出會有土地承購申
請書，申購系爭土地之一部分（詳原審卷第27頁）；同段000-1地號土地所有權人謝○○於 105年6月17日亦提出會有土地承購申請書，申購系爭土地之一部分，且申購範圍與上訴人申購範圍重疊（詳原審卷第47至48頁）。
㈥系爭土地於105年7月21日分割出同段000-14地號土地，同段000-14地號土地於106年11月20日登記併入系爭土地。
㈦被上訴人以105年10月4日中水財字第1050010526號函，以
系爭土地現況部分仍為排水設施，未獲臺中市政府水利局核准同意報廢（臺中市政府水利局105年9月19日中市水管字第0000000000號函參照，詳原審卷第95頁），駁回上訴人及謝○○的申購（詳原審卷第66頁）。
㈧上訴人再於 105年10月13日，向被上訴人提出會有土地承
購申請書，申請同段000-14地號土地（詳原審卷第28頁），被上訴人以105年11月1日中水財字第0000000000號函覆上訴人，本案擬俟被上訴人將案內土地尚供排水之溝渠辦理分割後再向臺中市政府申請報廢變更用途（詳原審卷第100頁）。
㈨謝○○再於105年12月8日，向被上訴人提出臺中農田水利
會短、中期租約申請書，申請承租同段000-14地號土地（詳原審卷第101頁），被上訴人以105年12月21日中水財字第1050013793號函覆謝○○，本案被上訴人刻正依占用程序處理，俟被上訴人排除占用後，將擇期辦理公開標租作業，屆時歡迎參加競標。
㈩臺中市政府水利局以106年3月9日中市水管字第000000000
0號函，同意廢止同段000-14地號土地水利用途（詳原審卷第103頁）。
臺中市政府都市發展局106年7月12日中市都建字第106011
4646號函載明：同段000-14地號土地未臨計畫道路，係為不可單獨建築之裏地；同段000-00地號土地（所有權人為上訴人）臨15公尺計畫道路，基地深度約為1.5公尺，不符臺中市畸零地使用自治條例第4條「建築基地最小深度14公尺」規定，屬不可單獨建築之畸零地。同段000-14地號土地與同段000-14地號土地合併後，臨15公尺計畫道路，基地寬度約14公尺，基地深度約為7.7公尺，不符臺中市畸零地使用自治條例第4條「建築基地最小深度14公尺」規定，屬不可單獨建築之畸零地（詳原審卷第30頁）。被上訴人以 106年7月3日中水財字第1060651278號函行文
行政院農業委員會，將同段000-14地號土地，依系爭處理要點第 7點第1項第5款規定辦理公開標售（詳原審卷第55至56頁），經行政院農業委員會以 106年7月7日農水字第0000000000號函核准處分（詳原審卷第57頁），嗣因發覺同段000-14地號非屬可單獨建築之土地，不得依系爭處理要點第7條第1項第5款規定辦理公開標售，被上訴人以106年11月14日中水財字第0000000000號函行文行政院農業委員會撤銷核准（詳原審卷第58頁），行政院農業委員會以106年11月20日農水字第0000000000號函，以適用法令錯誤為由，撤銷上開同意被上訴人處分同段000-14地號土地之核准（詳原審卷第59頁）。
被上訴人於106年11月3日以中水財字第0000000000號函覆
上訴人，系爭土地經該會重新評估結果，系爭000-14地號應與000地號合併整體規劃，故將暫緩出售程序（詳原審卷第34頁）。
（二）爭點：㈠被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將坐落
系爭土地上如附圖000（A）所示面積21平方公尺之棚架、藍色實線之圍牆拆除，並將綠色標示點C、D之植物 2棵、棕色標示點E、F、G之3棵樟樹移除，暨將000（A）面積21平方公尺、000（B）面積30平方公尺之土地返還被上訴人，有無理由？㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人應自 106年5月
20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人2萬9131元之不當得利，有無理由？㈢上訴人提起反訴，依民法第769條、第772條規定，請求確
認上訴人就附圖000（A）、000（B）部分共51平方公尺土地之時效取得地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖000（A）所示面積21平方公尺之棚架、藍色實線之圍牆拆除，並將綠色標示點C、D之植物 2棵、棕色標示點E、F、G之3棵樟樹移除，暨將000（A）面積21平方公尺、000（B）面積30平方公尺之土地返還被上訴人，為有理由：
㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。
㈡上訴人辯稱兩造就系爭土地已成立買賣契約，並非無權占有，為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人於105年3月25日向被上訴人提出系爭土地之承購申
請書，被上訴人嗣於105年7月21日，將系爭土地分割出同段 000-14地號土地，上訴人再於105年10月13日向被上訴人提出同段000-14地號土地之承購申請書，臺中市○○○○○○於0000 000000000段000000地號水利用途等情，固為兩造所不爭執，復有上開承購申請書、臺中市政府水利局106年3月9日中市水管字第0000000000號函、臺中市中正地政事務所107年9月19日中正地所一字第0000000000號函可憑（詳原審卷第27、28、103、87頁）。嗣被上訴人將同段000-14地號土地，依系爭處理要點第7條第1項第5款規定辦理公開標售，復經行政院農業委員會以106年7月7日農水字第1060718193號函核准處分，惟嗣因發覺同段000-14地號土地非屬可單獨建築之土地，原不得依系爭處理要點第7條第1項第5款規定辦理公開標售，行政院農業委員會乃以106年11月20日農水字第0000000000號函，以適用法令錯誤為由，撤銷上開同意被上訴人處分同段000-14地號土地之核准，同段000-14地號土地並於同日合併回復於系爭土地等情，亦有行政院農業委員會上開函文（詳原審卷第57至58頁），及上開臺中市中正地政事務所函文（詳原審卷第87頁）可稽。足見被上訴人受理上訴人申購系爭土地（含分割出之同段000-14土地）之申請案後，固曾辦理排水設施之報廢、自系爭土地分割上訴人所占用之土地部分即同段000-14地號土地、評定土地價格、報請行政院農業委員會審核等程序，惟迄今未經被上訴人之主管機關即行政院農業委員會為合法之核准。
⒉按買賣價金為買賣契約成立之要素，當事人應就買賣標的
物及其價金互相表示合致，買賣契約始克成立（最高法院84年度台上字第2358號裁判參照），上訴人主張已與被上訴人就系爭土地買賣價金每平方公尺12萬3000元，達成意思表示合致，買賣契約業已成立，然為被上訴人所否認。上訴人雖以被上訴人的承辦人員有提供不動產買賣實價登錄資料（詳本審卷第 162頁）給上訴人，並表示系爭土地的地價計價方法，與該實價登錄上所載之價格相同，經上訴人查詢後，確認該實價登錄所載的交易金額為公告地價的 1.5倍，故上訴人就交易價金係屬可得而知，並據此主張兩造有就買賣價金默示意思表示合致；被上訴人則主張系爭土地暫緩出售後，上訴人至被上訴人辦公室，承辦人員與之表示評定的公開標售底價與市價相近，並非表示願以該價格出售與上訴人，雙方並未就買賣價金有意思表示合致，本院認為上開不動產買賣實價登錄資料，僅係網路上列印的資料，並無任何被上訴人允諾以每平方公尺12萬3000元出售系爭土地給上訴人的證明，且土地買賣價金動輒上百萬元，衡情當會有慎重的議價或簽約過程，上訴人主張被上訴人承辦人員有提供不動產買賣實價登錄資料給上訴人，並表示系爭土地的地價計價方法，與該實價登錄上所載之價格相同，即據此認定兩造就買賣價金意思表示合致，顯與常理有違，上訴人復未能再舉證以實其說，自難信為真實。再者，上訴人主張被上訴人接獲買賣契約的要約後，即依臺中農田水利會會有土地申購流程圖之流程，辦理排水設施之報廢、自系爭土地分割出上訴人所占用之土地部分即同段000-14地號土地、評定土地價格、報請行政院農業委員會審核等程序，足見被上訴人已默示承諾上訴人所發出之要約，兩造已成立買賣契約，亦為被上訴人所否認，且依不爭執事項㈤、㈦、㈧、㈨可知，上訴人於105年3月25日，向被上訴人提出土地承購申請書，申購系爭土地之一部分時；同段 000-1地號土地所有權人謝○○於105年6月17日亦提出會有土地承購申請書，申購系爭土地之一部分，且申購範圍與上訴人申購範圍重疊；被上訴人以105年10月4日中水財字第0000000000號函，以系爭土地現況部分仍為排水設施，未獲臺中市政府水利局核准同意報廢，而駁回上訴人及謝○○的申購後；上訴人再於105年10月13日，向被上訴人提出會有土地承購申請書，申請同段000-14地號土地，被上訴人以105年11月1日中水財字第0000000000號函覆上訴人，本案擬俟被上訴人將案內土地尚供排水之溝渠辦理分割後再向臺中市政府申請報廢變更用途；另謝○○亦再於105年12月8日，向被上訴人提出臺中農田水利會短、中期租約申請書，申請承租同段000-14地號土地，被上訴人以105年12月21日中水財字第0000000000號函覆謝○○，本案被上訴人刻正依占用程序處理，俟被上訴人排除占用後，將擇期辦理公開標租作業，屆時歡迎參加競標，顯然上訴人向被上訴人申購系爭土地同時，另有謝○○向被上訴人申購或申租系爭土地，被上訴人均依實際辦理情況回覆上訴人或謝○○，並無獨厚任何一方，亦無任何事證足認被上訴人有默示承諾上訴人之要約，上訴人上開主張既未能再舉證以實其說，僅係屬個人誤解。準此，依系爭要點之規定，自難認兩造已就系爭土地成立買賣契約，上訴人辯稱兩造就系爭土地已成立買賣契約，其有權占有系爭土地，即非可採。
㈢上訴人復辯稱被上訴人依上開申購流程辦理之種種行為，
使上訴人產生被上訴人將出售上開土地之信賴。惟系爭要點就會有非事業用土地，於第 7點、第17點、第18點、第20點分別有「得」以公開標售或與鄰地所有權人議價出售之方式予以處分等規定，已如前述，足見上訴人有權決定是否依系爭處理要點及申購程序處分其土地，惟並無公開標售或議價出售之義務。是被上訴人不再續辦公開標售或議價出售之程序，並請求上訴人拆除及移除系爭地上物並返還上開土地，並無違反誠信原則之可言。上訴人再辯稱被上訴人早在84年間即知悉上訴人占用之情事，卻未主張權利，亦使上訴人產生被上訴人不欲行使其權利之正當信賴。惟被上訴人多年以來雖未向上訴人主張所有物返還請求權，至多僅係被上訴人之單純沈默，並無相關特別情事，足以使上訴人信任被上訴人已不欲主張上開權利。是上訴人辯稱被上訴人請求上訴人拆除及移除系爭地上物並返還上開土地，與誠信原則有違，尚無可取。
㈣兩造就系爭土地並未成立買賣契約，上訴人亦無法證明其
有何其他正當權源占用被上訴人所有之上開土地，至於上訴人另主張係基於行使地上權之意思占有上開土地，而提起反訴請求確認就上開土地之時效取得地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，並主張此為占有上開土地之合法權源，惟上訴人之反訴並無理由，詳如後述，是其主張此為占有上開土地之合法權源，亦無理由，故被上訴人本於民法第 767條第 1項規定之物上請求權，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖000（A）所示面積21平方公尺之棚架、藍色實線之圍牆拆除，並將綠色標示點 C、D之植物2棵、棕色標示點E、F、G之3棵樟樹移除，暨將000（A）面積21平方公尺、000（B）面積30平方公尺之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
（二）被上訴人依民法第 179條規定，請求上訴人應自106年5月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人2萬9131元之不當得利，為有理由：
㈠無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通
常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判參照）。上訴人無權占用系爭地號土地如附圖編號000（A）、000（B），面積各為21、30平方公尺之土地，依社會通常觀念，上訴人獲有相當於租金之不當得利，並因此致被上訴人受有無法使用收益該土地之損害，故被上訴人依民法第 179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬正當。
㈡無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之
利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104 年度台上字第
715 號裁判參照）。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之10為限。上開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第14
8 條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判參照）。上訴人無權占用之系爭土地為水利用地，有土地登記謄本在卷可稽 （詳原審卷第7頁），系爭土地位於臺中市○○區○○路 2段，週遭多為住家，上訴人占用系爭土地搭建棚架、圍牆、種植樹木，作為庭院使用等情，有原審勘驗筆錄及現場照片（詳原審卷第119至129頁）足憑。考量地上物所占用系爭土地之位置及面積，其經濟利用性非高等情，本院認被上訴人依系爭土地申報地價百分之 7計算不當得利為適當。上訴人對於系爭地上物於106年5月20日以前即已存在等情，並不爭執（詳原審卷第139頁反面）。而系爭土地於106年無申報地價之資料，107年則為每平方公尺 8160元，有地價查詢資料足資佐證（詳原審卷第 108頁），故被上訴人主張上訴人應給付自 106年5月20日起之不當得利，並依107年之申報地價計算，自可准許（詳原審卷第 111頁反面）。上訴人無權占有之土地面積合計為51平方公尺，則被上訴人得請求上訴人給付之租金每年應為 2萬9131元（計算式：
8160元/平方公尺×51平方公尺7％1年＝2萬9131元，元以下四捨五入）。故被上訴人請求上訴人自106年5月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人 2萬9131元無權占用系爭土地相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。
（三）上訴人提起反訴，依民法第769條、第772條規定請求確認上訴人就附圖000（A）、000（B）部分共51平方公尺土地之時效取得地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，並無理由：
㈠按「以建築物占有土地者，其占有之意思，不一而足，不
能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故上訴人主張其以行使地上權之意思而占有系爭土地，自應就該事實負舉證證明之責。」（最高法院 98年度台上字第266號裁判參照）。
㈡上訴人請求確認就附圖000（A）、000（B）部分共51平方
公尺土地之時效取得地上權登記請求權存在，自應就其主觀上係基於行使地上權之意思而占有，負舉證責任。上訴人於原審107年6月11日民事答辯狀載明：「被告前於民國75年間向太子建設開發股份有限公司承購現址為台中市○○區○○路○段000巷 0號之預售屋乙棟，嗣被告於76年1月中旬，房屋仍在興建期間，即自費額外興建建物三樓與房屋圍牆，並於圍牆內搭設棚架，以供停車之用。惟於105年 3月1日被告接獲原告通知，被告興建之圍牆及棚架有越界至原告所有之台中市○○區○○段 ○○○○號土地之情事，原告並表示被告可依規定於期限內提出申租或申購，否則將依法取締。被告接獲通知後，即欲解決此一爭議，亦避免再生紛擾，故依原告之通知向原告提出『會有土地承購申請書』，申購台中市○○區○○段 ○○○○號土地被告占用之部分...」（詳原審卷第19至20頁）； 上訴人訴訟代理人張冠宇於本院108年12月4日言詞辯論時亦自承於105年被上訴人通知時， 始知悉有越界占有使用被上訴人所有之系爭土地（詳本審卷第180頁）。 顯然，上訴人確係於 105年3月1日接獲被上訴人通知，始知其興建之圍牆及棚架有越界占有系爭土地之情事，並積極與被上訴人接洽申購土地之事宜，實難認上訴人主觀上係基於行使地上權之意思而占有上開土地。
㈢至於上訴人提出孫○○、葉○○、陳○○之土地四鄰證明
書，其上雖載明「一、茲證明李彩梅、張冠宇君，於約25年前（民國82年3月前）開始迄今（民國106年11月止），以行使地上權的意思和平占用已登記土地（座○○○區○○段○○○○○○○號土地），而其占有之始為善意並無過失，絕無虛偽不實。」等語（詳本審卷第132至133頁），然此3份四鄰證明書均係相同格式及內容，顯係繕打完成後交由此3人簽名，並非此3人自由陳述之內容，更有甚者，其中孫○○自行註記已於105年7月遷至新竹縣○○鄉○○○街○○號，然其卻能證明李彩梅、張冠宇君，於約25年前（82年3月前）開始「迄今（106年11月止）」，以行使地上權的意思和平占用已登記系爭土地，且其占有之始為善意並無過失，即已自相矛盾，又是否以「行使地上權的意思」占有系爭土地、是否「占有之始為善意並無過失」，是上訴人內心的主觀態樣，殊難想像能由鄰居加以證明，再者，上開四鄰證明書的內容，亦明顯與上訴人自承確係於105年3月1日接獲被上訴人通知，始知其興建之圍牆及棚架有越界占有系爭土地之情事，並積極與被上訴人接洽申購土地之事宜不符，實難採為上訴人有利之認定。
㈣至於上訴人訴訟代理人張冠宇雖於上開言詞辯論終結後，
提出 108年12月10日民事聲請更正陳述事實狀，以其上開所述係在誤解情況下所答，非為事實，而更正說明其早在75年購屋當時即已知住屋旁存在有相鄰之國有土地，77年申請相鄰土地之謄本亦知相鄰之 000地號所有權人為農田水利會，為水利地，其所建造之圍牆及車庫棚架亦係建造於該水利地等語，然張冠宇為上訴人之配偶，並於原審及本審均擔任上訴人之訴訟代理人，自承對系爭拆屋還地事件清楚（詳原審卷第111頁）， 以其參與訴訟的程度，實難認其並不瞭解系爭拆屋還地事件的內容，而張冠宇於108年12月4日言詞辯論期日陳稱：「（問：上訴人何時知悉有越界占有使用被上訴人所有系爭土地？） 105年對造通知時知道。」（詳本審卷第180頁） ，本院之詢問及張冠宇之回答，語意均屬明確而清晰，難認有何誤解之處，其事後提出售屋廣告圖說、土地登記簿謄本、陳情書、會勘紀錄（詳本審卷第189至200頁），僅能證明上訴人所有房地與系爭土地相鄰，陳情巷道之公共設施欠缺安全，環境衛生堪慮及其勘驗結果，均無法證明上訴人何時知悉越界使用系爭土地之事實，則上訴人所為更正，自難採認為真實，且上訴人迄今仍未就其係以行使地上權之意思而占有上開土地舉證以實其說，其請求確認上訴人就附圖 000（A）、000（B）部分共 51平方公尺土地之時效取得地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，並無理由。
五、綜上所述，本訴部分，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖000（A）所示面積21平方公尺之棚架、藍色實線之圍牆拆除，並將綠色標示點 C、D之植物2棵、棕色標示點E、F、G之3棵樟樹移除，暨將000（A）面積21平方公尺、000（B）面積30平方公尺之土地返還被上訴人；及依民法第179條規定，請求上訴人應自106年5月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人2萬9131元之不當得利，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，上訴人依民法第769條、第772條規定請求確認其就附圖000（A）、000（B）部分共51平方公尺土地之時效取得地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就上開土地為時效取得地上權之登記，均無理由，均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 李立傑法 官 陳得利正本係照原本作成。
本訴得上訴、反訴不得上訴如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 108 年 12 月 26 日