臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第178號上 訴 人 彰化縣花壇鄉公所法定代理人 顧勝敏訴訟代理人 黃勃叡律師上 訴 人 彰化縣政府法定代理人 王惠美訴訟代理人 林民凱律師被 上 訴人 黃茂生訴訟代理人 涂朝興律師複 代 理人 徐鼎賢律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國107年12月24日臺灣彰化地方法院106年度訴字第653號第一審判決提起上訴，本院於109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人彰化縣花壇鄉公所、彰化縣政府部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國94年6月6日購入坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）後，並未使用或留意土地狀況，迄至104年8月16日因有意利用土地而委請彰化地政事務所複丈，竟發現系爭土地上如附圖編號A部分（面積
977.41平方公尺）遭上訴人彰化縣花壇鄉公所（下稱花壇鄉公所）設置道路，鋪設柏油路面（下稱系爭道路），編為彰化縣００鄉０００巷；編號B部分（面積603.61平方公尺）遭上訴人彰化縣政府設置溝渠（下稱系爭溝渠）。上訴人等無正當權源占用上開土地，侵害伊權益至鉅，渠等分別為系爭道路、系爭溝渠之事實上處分權人，爰依民法第767條規定，起訴聲明求為判決：㈠上訴人花壇鄉公所應將系爭道路上其鋪設之柏油路面移除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人彰化縣政府應將其所管理定著於系爭土地上之系爭溝渠所占用土地返還被上訴人。（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人花壇鄉公所辯以：㈠依彰化縣市區道路管理規則第3條、第4條及彰化縣建築管理
自治條例第6條規定，伊係道路之管理機關，僅具鄉（鎮、市○市區道路修築、改善、養護及管理之權責，並無於道路竣工建成之後加以廢止、刨除之權限，系爭土地上之柏油道路業已竣工建成，並編為彰化縣００鄉０００巷而成為現有巷道，則就該現有巷道之廢止乃彰化縣政府之權責，僅彰化縣政府具廢止東方一巷並移除該巷道路面之事實上處分權，被上訴人請求伊移除系爭土地上之柏油路面，於法無據。
㈡系爭道路係經原地主朱０鏲、朱０國蓋章同意興建，業經渠
等到庭證述明確，故伊並非無合法佔用之權源。且系爭土地周遭均為山林，經由系爭道路可往內通行，其內有6、7戶人家，沿線設有電線杆、並有住家、房舍，附近多種植果樹、竹林、檳榔等作物，土地管理良好，該段路寬約4至5公尺，柏油路面平整。道路旁亦有類似花園，種植樹木、植栽，並有車輛停放。另有豐田汽車配件中心，停滿各式車輛。又由系爭土地往西續行連接彰員路1段，該段路寬約4米，○○○鄉○○○道路，可見系爭道路確屬供公眾通行之道路。且依上開證人所述可知，該道路早於80年間即已存在，但上訴人自94年7月間取得系爭土地迄至106年提起本件訴訟為止，均無任何阻止通行之情事，則系爭道路顯有既成道路之公用地役關係存在。被上訴人所有權之行使自應受該公益目的之限制，不得違反供公眾利用之目的而為使用。倘遽依被上訴人主張刨除系爭道路之柏油路面並返還土地，非但妨害公眾之通行，並有礙都市發展之全盤規劃，對公共利益之妨害甚鉅，相形之下，被上訴人行使所有權以刨除系爭道路之路面所獲之利益甚小，自應認被上訴人之主張違反公共利益係以損害他人為主要目的；況被上訴人就其買受之系爭土地狀況理應有所認識，實難就系爭土地上有供公眾長年通行之道路存在乙事推諉不知，足認被上訴人主觀上顯非善意，故本於民法第148條第1項之權利濫用禁止原則及惡意不受保障之法理，被上訴人自不得請求拆路還地。
三、上訴人彰化縣政府辯以：㈠系爭溝渠雖為伊所興設，但該溝渠屬野溪，系爭土地為被野
溪穿過之土地，原本即屬自然狀態而無法使用或收益之土地，且伊係依照原有土地地貌流況進行護岸施作，並無增加被上訴人權益受損害之虞，縱伊為該野溪之管理機關，伊所為亦非造成被上訴人權益受損害之行為。
㈡且依林務局農林航空測量所於90年至94年間所拍攝之航照圖
顯示，該水路早即已存在、路徑清晰明確，其路線、路形迄未改變，足證其存在期間已久。且依證人朱０鏲、朱０國證述可知，系爭溝渠係當初興建產業道路時為排水或消水，經原地主同意才進行施作，被上訴人於購買取得系爭土地時，系爭溝渠早已施作完成，且為被上訴人所得預見，則被上訴人自應承受系爭土地現況之瑕疵風險，亦無權益遭受損害之虞。
㈢被上訴人為系爭土地之所有人，依水土保持法第4條、第8條
第1項第6款規定，為水土保持義務人，依法負有防止水道兩岸侵蝕或崩塌之義務。系爭土地係被野溪穿過之土地，經綜合評估判斷為有可能發生「土石流災害」之溪流，自有進行相關整治、防洪、防汛措施之必要。而伊所設置之護岸，可緩和床面及兩岸之流速，具有整流、導流、減緩沖刷、調整河床坡度等防洪、防汛功能。若將其拆除，將破壞原有河床坡度，改變水流流速，增加河床沖刷等風險，可見系爭溝渠護岸之設置，具有涉及公共安全之重大公益目的，則被上訴人拆除權利之行使，所得利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。從而，被上訴人請求伊應將護岸設施拆除，亦非合理。
四、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明均為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：均上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第106、119頁）㈠系爭土地為被上訴人於94年6月6日購入而取得所有權，系爭土地上有設置系爭道路、溝渠。
㈡系爭道路管理機關為上訴人花壇鄉公所。
㈢系爭溝渠管理機關為上訴人彰化縣政府。
六、本件爭點㈠系爭道路、溝渠之事實上處分權人各為何人？㈡上訴人花壇鄉公所主張其所管理之系爭道路係有權占有系爭
土地，是否有理由？㈢上訴人彰化縣政府主張其所管理之系爭溝渠係有權占有系爭
土地，是否有理由？㈣被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人花壇鄉公所拆除
系爭道路、請求上訴人彰化縣政府拆除系爭溝渠，並返還系爭土地是否有理由？（以上四項爭點，於得心證之理由中，分別於系爭道路、系爭溝渠之項下，各為一整體性之論述。
）
七、得心證之理由：㈠被上訴人主張：伊係系爭土地之所有權人，如附圖所示編號
A部分面積977.41平方公尺，於系爭道路上鋪設柏油路面，如附圖所示編號B部分，面積約603.61平方公尺，設置系爭溝渠等情，業據其提出土地謄本附卷可稽（見原審卷第5頁），並經原審會同彰化地政事務所106年8月16日履勘現場，製有勘驗筆錄與該所106年8月4日彰土測字第2043號土地複丈成果圖（即附圖）可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡系爭道路爭執部分：
⒈事實上處分權人為上訴人花壇鄉公所：
⑴系爭道路之管理機關為上訴人花壇鄉公所，此為兩造所不爭執。
⑵上訴人花壇鄉公所雖辯稱：伊係道路之管理機關，僅具
鄉（鎮、市○市區道路修築、改善、養護及管理之權責，並無於道路竣工建成之後加以廢止、刨除之權限，系爭土地上之柏油道路業已竣工建成，並編為彰化縣００鄉０００巷而成為現有巷道，則就該現有巷道之廢止乃彰化縣政府之權責云云。惟查，系爭道路為花壇鄉公所所於93年度彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」，就系爭土地上原有之道路加以改善、養護，於94年3月23日報請竣工，鋪設柏油路面等情，此見上訴人花壇鄉公所於原審之民事答辯狀第2頁敘明（見原審卷第46頁背面），並有施工報告單、施工書圖、施工相片、施工告示牌等附卷可參（見原審卷第47至50頁），復經上訴人花壇鄉公所於原審時陳明載卷（見原審卷第57頁背面），而系爭道路鋪設柏油路面業已竣工建成，並經上訴人花壇鄉公所編為彰化縣００鄉０００巷，足見系爭道路為上訴人花壇鄉公所設置，復參諸上訴人彰化縣政府於原審時陳稱：系爭道路無路名，係屬於未編定道路，何人負責管理及於何時所鋪設均不知道，亦無養護紀錄等語（見原審卷第24頁），則系爭道路既為上訴人花壇鄉公所所鋪設，復為管理機關，則被上訴人主張上訴人花壇鄉公所有事實上處分權乙節，應屬有據。
⒉上訴人花壇鄉公所主張其所管理之系爭道路係有權占有系
爭土地，是否有理由？被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人花壇鄉公所拆除系爭道路，並返還系爭土地是否有理由？經查：
⑴系爭道路係經被上訴人之受讓前手即原地主朱０鏲、朱
０國蓋章同意興建，業經證人朱０鏲、朱０國等到庭證述明確（見本院卷第139頁背面、140頁背面），並有系爭土地移轉所有權資料（見本院卷第54至64頁）、彰化縣地籍異動索引（見本院卷第82頁）等件附卷可參。且系爭土地周遭均為山林，經由系爭道路可往內通行，其內有6、7戶人家，沿線設有電線杆、並有住家、房舍，附近多種植果樹、竹林、檳榔等作物，土地管理良好，該段路寬約4至5公尺，柏油路面平整，道路旁亦有類似花園，種植樹木、植栽，並有車輛停放，另有豐田汽車配件中心，停滿各式車輛，又由系爭土地往西續行則連接彰員路1段，該段路寬約4米，為花壇重要道路等情，有上訴人花壇鄉公所提出之現場照片及空照圖等附卷可參（見本院卷第89至92頁），可見系爭道路確屬供公眾通行之道路無訛。
⑵上訴人花壇鄉公所雖主張：系爭道路顯有既成道路之公
用地役關係存在云云，惟查，按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。雖我國現行法律體系（尤其狹義公法即行政法體系）中並無「公用地役權」之立法存在，關於「公用地役權」之要件如何並不明確，然參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書，與最高法院87年度台上字第1842號有關既成道路之判決意旨，認公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，則其成立公用地役關係之要件為﹕⒈為不特定之公眾通行所必要。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（例如始於日據時期、八七水災等）」。查系爭道路係上訴人花壇鄉公所於93年度彰化縣政府委辦「永春村、長春村等道路改善工程」，就系爭土地上原有之道路加以改善、養護，於94年3月23日報請竣工，鋪設柏油路面，系爭道路可往裡地通行，其內有6、7戶人家等情，均已見前述，以此狀況觀之，核與公用地役關係存在尚屬有間，是上訴人花壇鄉公所此部分抗辯，尚非可取。
⑶又系爭道路之鋪設，雖被上訴人之前手朱０鏲有同意，
但此僅為債之關係，係對人之關係，具相對性，並尚乏事證可認被上訴人亦有同意鋪設或繼受其前手所為債之關係，是上訴人花壇鄉公所自不得以此債之關係（即朱０鏲同意鋪設系爭道路）對抗具有所有權物權之被上訴人。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。經查：①系爭土地周遭均為山林，經由系爭道路可往內通行，
其內有6、7戶人家，沿線設有電線杆、並有住家、房舍，附近多種植果樹、竹林、檳榔等作物，土地管理良好，該段路寬約4至5公尺，柏油路面平整，道路旁亦有類似花園，種植樹木、植栽，並有車輛停放，另有豐田汽車配件中心，停滿各式車輛，又由系爭土地往西續行連接彰員路1段，該段路寬約4米，為花壇重要道路等情，均已見前述。
②被上訴人之前手亦證稱：系爭道路爭取鋪設不易，大
家都同意鋪設等語（已見前述）；又依證人朱０鏲證稱：伊係與被上訴人互易土地，交由代書辦理，當時被上訴人雖未到現場，但其公司之人員黃０財有來看過現場，黃０財知道伊在85年間有鑑界事，且知道有系爭道路、溝渠等語（見本院卷第140、142頁背面），復參以被上訴人自94年7月間取得系爭土地迄至106年6月2日提起本件訴訟為止，其間經過12年餘，均無任何阻止通行之情事。而土地之買受人於買受土地後，所關切者不外乎係就土地之界址為何，土地是否平整，以及如何利用等問題。本件被上訴人既係與前手朱０鏲等互易土地，對於二者間土地價值如何，是否相當等節，自然會就所互易之土地之現況，進行瞭解並且評估，而被上訴人之公司之人員黃０財亦曾來看過系爭土地現場，對系爭土地之現況當亦概有瞭解，則被上訴人竟於系爭土地交易之後12年餘未曾對系爭土地上設有系爭道路、溝渠等，而提出質疑，包括對於前手朱０鏲及上訴人在內，寧非怪異，實與情理有悖。甚且，被上訴人亦必須以系爭道路，方能到達系爭土地，其亦屬系爭道路受惠之一方。
③本院綜合上開各情以觀，認為若依被上訴人主張，刨
除系爭道路之柏油路面並返還土地，非但妨害公眾之通行，並有礙都市發展之全盤規劃，對公共利益之妨害甚鉅，相形之下，被上訴人行使所有權以刨除路面所獲之利益甚小，甚至可能因此而沒有道路可通達聯外道路，形成袋地，果如此，被上訴人猶須經過他人土地，形成爭訟事件，不僅可能需支付通行之償金，甚或還要自行花費鋪設道路之費用等等，不惟使已受通行利益之大眾蒙受不利益，連被上訴人自己亦連累受害，誠屬損人且未必利己之事，據此堪認被上訴人之主張，係違反公共利益係以損害他人為主要目的。
是上訴人花壇鄉公所抗辯：被上訴人主張拆除系爭道路，有違公共利益，本於民法第148條第1項之權利濫用禁止原則，被上訴人自不得請求拆路還地等語，尚屬可採。
⑷綜上，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人花壇鄉公所拆除系爭道路，並返還系爭土地，並無理由。
㈢系爭溝渠爭執部分：
⒈事實上處分權人為上訴人彰化縣政府：
⑴系爭溝渠管理機關為上訴人彰化縣政府，此為兩造所不爭執。
⑵復查，上訴人彰化縣政府自陳：系爭溝渠其實是野溪，
被上訴人所有之系爭土地是被野溪穿過之土地，伊是依照現有流況去做護岸等語（見原審卷第127頁背面、本院卷第154頁），核與原審之同案被告行政院農業委員會水土保持局南投分局於原審時陳稱：「野溪屬於縣政府管理」，及上訴人花壇鄉公所陳稱：「野溪之主管單位為縣政府」各等語（見原審卷第24頁背面）相符，堪認上訴人彰化縣政府為系爭溝渠設置並管理機關，對系爭溝渠有事實上處分權。
⒉上訴人彰化縣政府主張其所管理之系爭溝渠係有權占有系
爭土地，是否有理由？被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人彰化縣政府拆除系爭溝渠，並返還系爭土地是否有理由？⑴依林務局農林航空測量所於90年至94年間所拍攝之航照
圖顯示（見本院卷第100至102頁），該水路早即已存在、路徑清晰明確，其路線、路形迄未改變，足證其存在期間已久。且依證人朱０鏲之證述（見本院卷第140至141頁）可知，系爭溝渠係當初興建產業道路時為排水或消水，經原地主同意才進行施作等情。
⑵系爭溝渠設置，雖被上訴人之前手朱０鏲有同意，但此
僅為債之關係，係對人之關係，具相對性，並尚乏事證可認被上訴人亦有同意設置或繼受其前手所為債之關係，是上訴人彰化縣政府自不得以此債之關係（即朱０鏲同意設置系爭溝渠）對抗具有所有權物權之被上訴人。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。查系爭溝渠固為上訴人彰化縣政府所興設並管理，但該溝渠屬野溪，系爭土地為被野溪穿過之土地，原本即屬自然狀態而無法使用或收益之土地，且上訴人彰化縣政係依照原有土地地貌流況進行護岸施作，並無增加被上訴人權益受損害之虞，且被上訴人為系爭土地之所有人，依水土保持法第4條、第8條第1項第6款規定，為水土保持義務人，依法負有防止水道兩岸侵餘或崩塌之義務。系爭土地係被野溪穿過之土地，經綜合評估判斷為有可能發生「土石流災害」之溪流，自有進行相關整治、防洪、防汛措施之必要。而上訴人彰化縣政府所設置之護岸，可緩和床面及兩岸之流速，具有整流、導流、減緩沖刷、調整河床坡度等防洪、防汛功能。若將其拆除，將破壞原有河床坡度，改變水流流速，增加河床沖刷等風險，可見系爭溝渠護岸之設置具有涉及公共安全之重大公益目的，則被上訴人拆除權利之行使，所得利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。是上訴人彰化縣政府抗辯：被上訴人請求伊應將護岸設施拆除，有違公共利益等語，自屬可採。
㈣至於被上訴人陳稱：上訴人為興辦公共建設，而有需用土地
之必要，僅可對公有土地辦理撥用或依法辦理徵收，以達公共目的，詎料上訴人捨此而不為，竟便宜行事以至犧牲被上訴人之權益云云（見原審卷第60頁），此僅為被上訴人是否得據此申請行政機關辦理徵收，要屬另一事，然不能以此遽主張拆除系爭道路、溝渠，置公共利益而不顧，亦損及自己之通行便利及防汎安全，故被上訴人此部分所陳，亦不足取。
㈤綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，本於所有權作用
，請求上訴人花壇鄉公所、彰化縣政府分別拆除系爭道路、溝渠，並返還系爭土地，有違公共利益，均不能准許，均應予駁回。原審就此部分所為上訴人花壇鄉公所、彰化縣政府敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨均指摘原判決對各自部分為不當，求為廢棄改判，非無理由，爰由本院廢棄改判如主文所示。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴均為有理由，依法判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 109 年 3 月 10 日