臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第137號上 訴 人 李明珠訴訟代理人 鍾凱勳律師被 上訴人 李家成訴訟代理人 張鈺奇律師
參 加 人 許淑姿上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣彰化地方法院107年度訴字第180號第一審判決提起上訴，本院於109年3月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。查被上訴人前於民國96年12月7日以其所有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○段000○00地號土地及其上同小段0000建號建物（下稱系爭不動產），設定擔保債權金額新臺幣（下同）260萬元之普通抵押權（登記日期：96年12月7日、登記字號：彰資字第000000號，下稱系爭抵押權）予上訴人，上訴人據以聲請原法院以106年度司拍字第64號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物，繼而持該拍賣抵押物裁定聲請對被上訴人強制執行，經原法院以106年度司執字第54001號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，被上訴人於執行程序進行中提起本件債務人異議之訴，聲明求為略以：系爭強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷、上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定對被上訴人所有系爭不動產強制執行、上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣訴外人李○珠以上訴人已於108年5月13日將系爭抵押權所擔保之債權讓與予李○珠為由，向本院聲明由李○珠承當訴訟，並提出「債權移轉契約暨通知書」為據（見本院卷第48頁），經本院於108年7月18日裁定准許後（見本院卷第119頁），李○珠及上訴人復以其等已於108年12月10日合意解除上開債權讓與契約為由，向本院聲明由上訴人承當訴訟，並提出「解除債權移轉契約書」為憑（見本院卷第181頁），被上訴人及參加人亦均當庭表示同意（見本院卷第176頁反面、第201頁反面），是本件仍列上訴人李明珠為上訴人，李○珠則脫離本件訴訟，合先敘明。
二、按民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉(最高法院106年度台上字第1116號、97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。又參加人參加訴訟，係在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益。申言之，第三人之輔助參加，形式上之目的雖在協助一造當事人取得勝訴判決，實質之目的則在保護第三人自己之利益。因此，第三人之權利如存在於當事人間之訴訟標的物上，或就他人間之訴訟，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行之結果，將使第三人在私法上之地位，受不利益之影響者，均應認為有法律上之利害關係(最高法院100年度台抗字第843號裁定參照）。查第三人許淑姿以其對被上訴人有普通債權，業據聲請原法院107年度司執字第13665號強制執行事件，因上訴人李明珠以系爭抵押權優先分配，致其未能獲分配案款，其對本件訴訟之結果有法律上利害關係，為輔助被上訴人，聲請參加訴訟等語，並提出原法院民事執行處強制執行金額分配表影本1份為證（見本院卷第107頁至109頁），核與上開規定並無不合，嗣並據其繳納參加訴訟裁判費完竣，自應准其參加。被上訴人聲請駁回第三人許淑姿參加訴訟，尚無足採，經本院於108年7月18日裁定駁回被上訴人之聲請（見本院卷第116頁至第117頁）。準此，爰將第三人許淑姿列為本件訴訟之參加人。
貳、實體方面：
一、被上訴人及參加人主張：伊於96年12月7日將其所有系爭不動產設定普通抵押權予上訴人，以擔保如原判決附表所示支票9紙（下稱系爭支票）之票據債權。惟系爭支票發票日均係於95年間，已罹於票款請求權消滅時效，上訴人於上開票款請求權消滅時效完成後5年內未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅。且系爭抵押權擔保債權種類及範圍為自95年8月20日起消費性借貸，惟自95年8月20日起，上訴人或李○珠從無借款予被上訴人，上訴人對伊並無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，乃上訴人竟仍聲請系爭拍賣抵押物裁定並據以聲請系爭強制執行，伊自得請求撤銷系爭強制執行程序，且得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，上訴人亦不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義強制執行等情，爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項規定，提起本件訴訟，聲明求為：(一)系爭強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。(二)上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對被上訴人所有系爭不動產強制執行。(三)李明珠應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自92年間起陸續向伊胞妹李○珠借款4,289,000元，而李○珠所交付借款中，有260萬元係李○珠向伊借款後轉借予被上訴人。因被上訴人遲未還款，伊於95年間多次向李○珠請求返還，兩造與李○珠因而協議將被上訴人向李○珠借款中260萬元部分更改為向伊借款，由被上訴人直接向伊清償，此部分為95年8月20日後發生之借款債務，係重新成立之消費借貸契約，為系爭抵押權擔保範圍所及，被上訴人屆期仍未清償，伊自得實行系爭抵押權。是以系爭抵押權所擔保之債權為李明珠對被上訴人於95年間成立之消費借貸債權，其請求權時效為15年，迄今並未罹於時效，是被上訴人本件請求，並無理由。況且，上訴人依系爭拍賣抵押物裁定聲請之系爭執行程序業已終結，抵押權亦已因拍賣終結而塗銷，被上訴人提起本件訴訟，已無權利保護必要，應予駁回等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第132頁反面、第133頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人所簽發之系爭支票形式上為真正，系爭支票迄未經提示請求付款。
2.被上訴人於96年12月7日就其所有系爭不動產設定系爭抵押權予李明珠（見原審卷第14至21頁）。
(二)兩造爭執事項：
1.系爭抵押權擔保債權為系爭支票票款債權或消費借貸債權？系爭抵押權擔保債權請求權是否罹於時效？
2.兩造間有無消費借貸關係存在？
3.被上訴人請求撤銷系爭強制執行事件所為強制執行程序、上訴人不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義強制執行，有無理由？被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)系爭抵押權擔保債權為消費借貸債權：按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於申請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。又抵押權為不動產物權，依民法第758條第1項規定，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權擔保債權種類及範圍為何，應以設定登記之內容為準。查系爭抵押權擔保債權總金額為260萬元、擔保債權種類及範圍為自95年8月20日起消費性借貸，有彰化縣彰化地政事務所107年2月14日彰地一字第0000000000號函附系爭不動產登記謄本、系爭抵押權設定登記申請書在卷可稽（見原審卷第13頁至第23頁），揆諸上開說明，系爭抵押權擔保者，即為上訴人對被上訴人自95年8月20日起發生之消費借貸債權甚明。被上訴人主張系爭抵押權擔保債權為系爭支票債權一節，即非可採。
(二)被上訴人與李○珠間原有消費借貸關係存在：
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人自92年起陸續向李○珠借款4,289,000元，嗣經李○珠與兩造協議將其中260萬元改由向伊所借等語，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張被上訴人向李○珠借款之事實負舉證責任。
2.經查，李○珠自92年7月14日起至95年6月12日止，陸續存款合計4,289,000元予被上訴人，業據上訴人提出彰化市第一信用合作社存款收入傳票可稽（見原審卷第77至86頁），足認李○珠確有交付款項予被上訴人之事實。觀諸系爭抵押權設定登記申請書記載：「（26）申請登記以外之約定事項：
…3.茲因李家成先生自95年8月起陸續向李○珠調款所開支票金額共計新臺幣貳佰陸拾萬元正尚未還款，今李家成同意提供擔保物房屋一棟及土地一筆與李○珠對外借款作為設定抵押之用，俟李家成還款完成後辦理塗銷登記，恐口無憑，特立此據。」、「（27）義務人兼債務人：（28）李家成」等語（見原審卷第21頁），已載明被上訴人向李○珠借款之事實；被上訴人並於99年11月11日出具書面記載「茲償還欠款，擬每月償還本金新臺幣壹萬伍仟元正交由李○珠查收。自99年10月份起開始償還。空口無憑，特立此據證之。還款人李家成」（見原審卷第104頁），亦明確記載被上訴人欲分期償還欠債之旨；此外，並有被上訴人開立合計260萬元之系爭支票可稽（見原審卷第87至88頁），參諸系爭支票付款人亦為彰化市第一信用合作社，與被上訴人上開款項往來之受款行相同，益徵系爭支票係被上訴人所開立供擔保借款償還之用。是認李○珠與被上訴人間有金錢之交付及借貸意思互相表示合致之事實，上訴人主張李○珠與被上訴人原有消費借貸關係存在，應堪採信。
3.被上訴人雖否認其與李○珠間有消費借貸法律關係，另主張本件係訴外人即被上訴人配偶廖○女與李○珠因簽賭六合彩所生資金往來等語，並提出手寫字據為證（見原審卷第103頁）。惟查，本件係被上訴人提供其所有系爭不動產設定系爭抵押權，且系爭抵押權設定登記申請書明載被上訴人為義務人兼債務人及被上訴人向李○珠借款等情，已如前述。被上訴人於系爭拍賣抵押物裁定事件中，亦未否認其與李○珠間有消費借貸法律關係，僅具狀就債權額有所爭執乙情，有被上訴人於系爭抵押物裁定事件所提106年6月7日民事陳報狀可稽（見原審卷第150頁）。至於被上訴人提出上開字據，僅簡略記載「99年：付（○女）」、「250,000-95,000/欠：155,000」、「（付清）七月底前、七月中旬」、「6/22○珠」等語，並未標明資金往來原因為何，不能證明其原因事實為何。而李○珠於原審證稱：上開字據係其與廖○女對帳，被上訴人答應其7月底、7月中應付95,000元，尚欠155,000元，其中部分為貨款、部分為零星借款，並非六合彩，其與被上訴人或廖○女並無簽六合彩資金往來關係等語（見原審卷第94至95頁反面）。被上訴人復未提出其他證據以實其說，尚難僅以上開字據，遽認被上訴人此部分主張為真。
4.被上訴人雖另提出其於93年8月至95年6月簽發之支票存根37紙（見原審卷第110至115頁）及存摺內頁明細（見原審卷第116至143頁），主張李○珠已兌現被上訴人簽發之支票金額總計逾860萬元，並於93年6月至96年2月間由被上訴人帳戶轉入李○珠帳戶達2,098,800元等語。惟查，前開支票是否均經李○珠兌現，未據被上訴人舉證以實其說，且該支票存根受款人欄均係記載「東○」，並非李○珠，難認此部分款項係用以償還前開借款；證人李○珠並於原審證稱：伊開建材行，兒子的公司是大○洲建材行，被上訴人是營造商，向伊買建材認識的，伊與被上訴人夫妻有買賣建材往來等語（見原審卷第92頁反面至第95頁），則該支票存根既係記載建材行名稱，衡情應係用以支付購買建材之對價，而非用以償還前開借款。且依被上訴人於系爭拍賣抵押物裁定事件所提106年6月7日民事陳報狀所示（見原審卷第150頁），其係自陳已由李○珠轉交30餘萬元，現債權僅餘190萬元等語，亦未提及以上開簽發之支票金額逾860萬元為清償，益徵前開支票並非用以清償上開借款債務。被上訴人雖又陳稱於93年6月至96年2月止，自其所有帳戶轉入李○珠帳戶達2,098,800元等語，然此顯與其前揭民事陳報狀所陳轉交款項之情節前後不一，且資金往來原因多端，亦未據其舉證證明其匯款原因係為清償上開借款之用。參諸前揭被上訴人於99年11月11日出具分期償還欠款之字據內容，苟被上訴人已於93年8月至95年6月簽發之支票逾860萬元及於93年6月至96年2月間匯款逾200萬元為清償，已逾上開借款債權甚多，何需再於99年11月11日出具上開還款欠據以圖緩期清償，顯生扞格。
此外，復未據被上訴人提出其他證據以實其說，被上訴人辯稱上開借款已經償還云云，不足採信。
(三)兩造間因債之更改而有消費借貸關係存在，且尚未罹於時效：
1.按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約。債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。而債之更改中關於債務人之更改，謂因變易債務人以消滅舊債務而發生新債務，與債務承擔僅變更債務人，而債務仍屬同一之情形迥異（最高法院68年台上字第3407號判例、79年度台上字第1618號、86年度台上字第2753號判決意旨參照）。
2.經查，依前揭系爭抵押權設定契約書「（26）申請登記以外之約定事項」登載內容所示，因被上訴人向李○珠借款所開支票260萬元迄未還款，被上訴人同意提供系爭不動產供「李○珠對外借款」作設定抵押之用，俟被上訴人還款完畢後始塗銷之，已載明系爭抵押權係為擔保李○珠對外借款而設定。證人李○珠亦於原審結證稱：被上訴人於92年間左右向伊借款合計約400多萬元，均未清償，伊係以存款或匯款方式交付借款，上開400多萬元借款中有260萬元係上訴人借伊使用之資金，伊係以匯款方式交付被上訴人；嗣上訴人要求伊還款，伊向被上訴人催討時，被上訴人稱無力清償，上訴人表示不願接受被上訴人支票，被上訴人便同意設定系爭抵押權予上訴人，設定系爭抵押權時，伊有跟被上訴人表示直接還錢給上訴人等語（見原審卷第92頁反面至第96頁）。被上訴人亦於其對上訴人及李○珠告訴詐欺案件偵查中陳稱：我家經濟都是我太太處理，有向李○珠借款260萬元，後來知道李○珠是向上訴人拿錢借的，之後就以系爭不動產登記抵押權給上訴人，因為李○珠說這樣寫一寫比較有保障等語（見本院卷第75頁）。參諸被上訴人於98年8月27日簽具證明書記載「本人李家成提供地號彰化市○○○段○○○○段地號000之00號、建號0000號給李明珠設定抵押，自96年12月6日設定完成日起至今均未付利息，恐口無憑，特此證明」等語（見本院卷第80頁），及於98年間出具予財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局之說明書記載：「一、本人與債權人李明珠於96年間有設定抵押權登記，坐落於彰化市○○○段○○○○段地號000之00號建號0000彰化市○○巷000號，債權金額貳佰陸拾萬元...共給付利息0元（未給）。二、該項借款訂立（抵押權設定契約書），實際借貸金額貳佰陸拾萬元，借貸期間自96年12月6日起...。...四、該項借款現未到期，本人於到期後未清償」等語（見本院卷第79頁），被上訴人亦明確表示提供系爭不動產設定抵押權予上訴人，係擔保對上訴人所欠借款260萬元，然尚未清償本息。綜上各情以觀，足認該筆260萬元借款確係李○珠先向上訴人借得後，再將該筆款項借予被上訴人，故上訴人與李○珠間原亦存在另一消費借貸關係，嗣因被上訴人無力對李○珠清償借款，李○珠因此亦無法將款項返還予上訴人，從而經李○珠與兩造協議，將其中260萬元債務更改由被上訴人直接向上訴人清償，而為債之更改，並由被上訴人提供系爭不動產設定抵押權予上訴人以供更改後之債務清償擔保。
3.再細繹前揭被上訴人簽具之證明書及說明書內容，可知自設定完成抵押權後，被上訴人必須依據證明書所載向上訴人給付借款利息，而與上訴人間存有消費借貸之債權債務關係；被上訴人於上開詐欺案件偵查中亦陳稱：李○珠於101年9月開始向我承租房屋，月租是15,000元，一年付一次18萬元，由李○珠將租金交給李明珠抵之前借款等語（見本院卷第75頁），並有租賃契約書可稽（見本院卷第71至72頁）。觀諸該租賃契約書第7條備註事項亦記載「每年所得壹拾捌萬元租金，由承租人李○珠轉交奉還房屋抵押債權人李明珠本金」等語。可見被上訴人曾約定以其對於李○珠之租金債權清償對於上訴人所負前開借款債務，且上訴人提供系爭不動產設定抵押權予上訴人時，亦將自己列為債務人，益徵因被上訴人為上開260萬元借款最終借得款項之人，故於設定系爭抵押權時，李○珠與兩造間，應有互相同意變易債務人以消滅舊債務而發生新債務，而為債之更改之合意，由被上訴人直接向上訴人清償260萬元借款債務之新債務，且依系爭抵押權設定契約書之記載，兩造復有利息、遲延利息各按年利率百分之5計算及違約金按每萬元每逾一日以10元計收之約定（見原審卷第21頁），故於設定系爭抵押權後，前開消費借貸關係即存在於兩造之間，被上訴人否認兩造存有消費借貸關係，不足採信。其後雖經上訴人於108年5月13日將上開債權讓與李○珠，有債權移轉契約暨通知書可稽（見本院卷第48頁），嗣再經上訴人與李○珠合意解除該債權移轉契約書，亦有解除債權移轉契約書可稽（見本院卷第181頁）。
而按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，除別有約定外，並不當然適用民法第259條關於契約解除雙方互負回復原狀之規定，且契約經合意解除後，即溯及失其效力（最高法院86年度台上字第2611號、93年度台上字第1827號判決意旨參照）。則該債權移轉契約書經上訴人與李○珠合意解除後，即溯及失其效力，依該解除債權移轉契約書第2條約定，雙方約定回復本債權即上開260萬元借款債權之原狀，回歸於上訴人所有，則上訴人仍為上開260萬元借款債權之債權人，應堪認定。
4.基上，兩造間因債之更改而有260萬元借款債權之消費借貸關係存在，揆諸首揭判決意旨，係發生新債務而非與舊債務仍屬同一債務，則其請求權時效應自該更改後之新債務起算。而借款債權之請求時效為一般時效期間15年，兩造於設定系爭抵押權時為債之更改，已如前述，而於96年12月6日簽訂系爭抵押權設定契約書約定：擔保債權總金額為260萬元、擔保債權種類及範圍為自95年8月20日起消費性借貸、債務清償日期為98年12月5日（見原審卷第21頁）。則兩造於設定系爭抵押權時因債之更改所發生之新債務，即屬於95年8月20日以後所生消費借貸之債權種類及範圍，且為系爭抵押權擔保效力所及，被上訴人應於清償期屆滿時對上訴人負返還上開借款之義務，則時效應自清償期屆滿時即98年12月5日起算15年時效期間，迄上訴人於106年間聲請原法院於106年6月9日准予拍賣系爭不動產（見原審卷第12頁），並於106年12月25日聲請系爭強制執行（見原審卷第10-2頁反面），其請求權尚未罹於時效，縱依上訴人主張自95年8月20日起算，亦未罹於15年時效。被上訴人主張時效抗辯，洵非有據。
(四)上訴人為系爭抵押權之抵押權人，被上訴人訴請撤銷系爭強制執行所為強制執行程序，並塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由：
1.被上訴人雖辯稱上訴人已將上開債權讓與李○珠，然其抵押權並未為移轉登記，李○珠並未取得抵押權，債權與抵押權割裂分屬不同人，其抵押權已失所附麗而無效，不因嗣後上訴人回復債權而回復抵押權效力，上訴人自不得實行系爭抵押權等語。惟按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所明定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同。是以讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制（最高法院87年度台上字第576號、91年度台抗字第588號裁判意旨參照）。準此，本件上訴人雖將上開債權讓與李○珠，嗣再經上訴人與李○珠合意解除該債權移轉契約書，並約定回復上開債權於上訴人所有，業如前述，然系爭抵押權即隨同移轉於李○珠，嗣再回復為上訴人所有，不待登記即發生移轉之效力，是認系爭抵押權之抵押權人仍為上訴人，且上訴人亦為系爭抵押權登記之抵押權人，則上訴人自得據以實行系爭抵押權，被上訴人前揭所辯，洵非有據。
2.再查，系爭強制執行事件前雖經原法院107年度聲字第51號裁定准被上訴人提供擔保後停止執行，然系爭強制執行事件嗣經併案至參加人聲請之原法院107年度司執字第13665號強制執行事件，被上訴人未供擔保停止執行，系爭不動產已經拍定，並將拍賣所得作成分配表，而就系爭抵押權得分配之金額200餘萬元迄未分配予債權人，系爭抵押權設定登記業已塗銷，有原法院107年度司執字第13665號強制執行事件強制執行金額分配表、系爭土地、建物登記謄本（見本院卷第158至160頁）附卷可佐，並經本院調閱系爭強制執行事件及原法院107年度司執字第13665號執行卷宗可稽。依該分配表附註欄第4項記載，抵押權人即上訴人應於分配期日前提出抵押權設定契約書、債權證明及本案勝訴判決正本，經核符後始得領取分配款，若未提出則提存之，而就系爭抵押權得分配之金額212餘萬元迄未分配受償，則系爭強制執行事件並未終結，且兩造就系爭抵押債權存否既有爭執，被上訴人仍有提起本件異議之訴之權利保護必要。然查，兩造間因債之更改而有上開260萬元借款債權之消費借貸關係存在，並未罹於時效，系爭抵押權之抵押權人仍為上訴人，已如前述，則上開260萬元債權既屬系爭抵押權登記擔保債權範圍，應為系爭抵押權效力所及，上訴人據以實行系爭抵押權，自屬有據。且系爭抵押權設定登記既已因拍賣完畢而塗銷，系爭抵押權登記已不復存在，即無從再訴請塗銷之。是被上訴人主張系爭抵押債權不存在，依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項規定，訴請撤銷系爭強制執行所為強制執行程序，及請求上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對被上訴人所有系爭不動產強制執行，並塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項規定，請求撤銷系爭強制執行所為強制執行程序，及命上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對被上訴人所有系爭不動產強制執行，並塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 郭玄義法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 109 年 4 月 21 日