臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第246號上訴人即附帶被上訴人 彭貴澄訴訟代理人 楊盤江律師
林雅儒律師被上訴人即附帶上訴人 陳朝舜訴訟代理人 洪翰今律師複 代理 人 洪翰中律師上列當事人間請求辦理合夥決算事件，上訴人對於中華民國108年2月15日臺灣臺中地方法院106年度訴字第3327號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於109年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於以抵銷為原因，駁回附帶被上訴人在第一審請求附帶上訴人給付新臺幣叁佰萬元本息之訴及其假執行之聲請部分，應變更為以附帶被上訴人該部分請求權不存在為原因，駁回其在第一審之訴及其假執行之聲請。
三、第二審訴訟費用，關於上訴、附帶上訴部分均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；撤回上訴者，喪失其上訴權，民事訴訟法第459條第1項、第3項分別定有明文。查上訴人即附帶被上訴人彭貴澄（以下逕稱其姓名）於本院民國108年6月13日準備程序期日當庭撤回對於被上訴人呂○○（以下逕稱其姓名）部分之上訴（見本院卷一第40頁），此部分自不在本院審理之範圍。
二、彭貴澄於原審起訴有先、備位聲明，先位聲明第1項請求合夥清算已經原審判決其勝訴【未據呂○○與被上訴人即附帶上訴人陳朝舜（以下逕稱其姓名）提起上訴，業已確定】，針對先位聲明第1項請求，另備位請求陳朝舜應給付新臺幣（下同）1,006萬元本息部分，由於其先位聲明已獲勝訴判決，則其備位請求部分，即毋庸裁判，即繫屬本院部分僅有先位聲明第2項：請求陳朝舜給付300萬元，及自103年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分（下稱300萬元本息）。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查彭貴澄於原審主張依兩造與呂○○於103年1月25日協議（先退還300萬元股金，下稱系爭協議），及民法第699條規定，請求陳朝舜應給付300萬元本息。嗣經彭貴澄提起上訴後，就其請求權基礎，將民法第699條更正為民法第697條第2項為請求（見本院卷二第65頁），核此屬不變更訴訟標的而補充更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
四、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查彭貴澄於上訴後將原請求300萬元本息之遲延利息起算日，從103年1月25日改為103年1月26日（見本院卷一第002頁、卷二第62頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依法無須得陳朝舜同意，即得任意為之，自無不合。
五、復按判決得否上訴，應以該判決是否不利於該當事人定之；是否不利，原則上固應以判決主文為準，而不及於判決理由，惟抵銷抗辯之對待請求，雖僅在理由中判斷。但因在法律上發生既判力，故應例外許其對理由提起上訴。法院判決認原告請求權及被告抵銷之對待請求均存在，而為原告敗訴之判決時，就肯認原告請求權存在，對原告並無不利；就肯認被告抵銷抗辯之對待請求存在，則對原告不利，故不論就原告敗訴之判決主文，或抵銷之對待請求存在之判決理由，原告均得上訴。同此情形，就判決主文言，對被告並無不利，就判決理由言，肯認原告請求權存在，則對被告不利，此在被告為預備抵銷抗辯時，更有明顯不利之情形，應許被告就此部分聲明不服。查原判決認彭貴澄對於陳朝舜有300萬元本息請求權存在，亦認陳朝舜對彭貴澄抵銷抗辯480萬元請求權存在，因此判決駁回彭貴澄在第一審之訴。是兩造就原判決（除確定部分外）不利己部分，各自提起上訴、附帶上訴，依上說明，於法洵無不合。
貳、實體事項：
一、彭貴澄主張：兩造於99年間合夥投資坐落臺中市○○區○○段0000、0000、0000-00、0000、0000-2等地號土地（下稱系爭土地），以陳朝舜為負責人之○○興業股份有限公司（下稱○○公司）為起造名義人興建「經貿觀邸」建案銷售（下稱系爭建案），彭貴澄與呂○○之股份各占25%，陳朝舜則占50%，並以陳朝舜為合夥事務執行人（詳如附表所示，下稱系爭合夥）。系爭建案12戶透天住宅已完售結案，各項收支至遲於102年11月間已確定，且依陳朝舜製作之投資股金利潤退款結案明細表（下稱退款表），兩造與呂○○於103年1月25日成立系爭協議，同意先退還300萬元股金，陳朝舜自應返還上訴人股金300萬元本息。至於系爭建案與東興金都建案（下稱東興建案）之合夥人及出資情形詳如附表所示，兩建案均尚未清算，陳朝舜執其可分配東興建案480萬元之債權以抵銷300萬元本息，自無依據。爰依民法第697條第2項及系爭協議之法律關係，求為命：㈠陳朝舜應給付彭貴澄300萬元本息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳朝舜辯稱：彭貴澄以未經陳朝舜簽名同意之退股表，請求陳朝舜返還投資款300萬元本息，應無依據。又彭貴澄縱可請求300萬元本息，惟依原審被證4協議書所載，陳朝舜對彭貴澄有480萬元之債權可供抵銷。是經陳朝舜為抵銷後，彭貴澄已無債權餘額可資請求，其再請求陳朝舜給付300萬元本息，即無依據等語，資為抗辯。
三、原審為彭貴澄一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命陳朝舜（與呂○○）應協同彭貴澄就系爭建案合夥財產辦理清算，並認彭貴澄300萬元本息請求權及陳朝舜抵銷之對待請求權480萬元均存在，另駁回彭貴澄其餘之訴及假執行之聲請。彭貴澄就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明：㈠原判決關於駁回彭貴澄後開第二項之訴部分（除減縮部分外）廢棄；㈡陳朝舜應給付彭貴澄300萬元本息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。陳朝舜之答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另陳朝舜就其敗訴部分僅就其中300萬元本息請求權存在部分提起附帶上訴（其餘部分業已確定，已確定部分下不贅述），其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於陳朝舜部分（即彭貴澄對陳朝舜300萬元本息請求權存在）廢棄；㈡上開廢棄部分，請求變更原判決以彭貴澄對陳朝舜300萬元本息請求權不存在為原因，駁回其在第一審之訴及假執行之聲請。彭貴澄對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（部分用語依卷證文義略為調整）：
(一)兩造與呂○○合夥投資系爭土地，由陳朝舜擔任負責人之○○公司為起造名義人，興建系爭建案銷售（成立系爭合夥，見原審卷第1-2、5、16頁）。
(二)系爭合夥出資比例，彭貴澄與呂○○各占25%，陳朝舜占50%。
(三)陳朝舜為系爭合夥事務執行人，系爭建案已興建完成並已完售（見原審卷第5頁、第16-00頁、第27頁背面、第123頁背面、第146頁）。
(四)原審卷原證1之投資證明書、原證2之成本、利潤估算表、原證3之經貿觀邸（○○段）結算表、原證5之支票、原證6之退股表；被證1之個案投資資金交叉持股說明書、被證2之股東協調會議記錄、被證4協議書之形式為真正（見原審卷第5-7、00、50-52、61、63、114-115頁）。
(五)兩造間除系爭合夥外，尚有市政安和（協成段）、信安段之合夥。3建案之各合夥人所占股份比例不同。
(六)本院107年度重上字第15號判決，將臺灣臺中地方法院106年度重訴字第300號判決命彭貴澄給付訴外人錢○○800萬元部分（東興建案，合夥人係兩造與錢○○，錢○○係本於乙協議請求彭貴澄給付800萬元）之判決廢棄，並經最高法院以108年度台上字第2100號裁定予以維持（下稱前案，見本院卷第112-128、151-152頁）。
五、兩造爭執事項（部分用語依卷證文義略為調整）：
(一)彭貴澄依民法第697條第2項及系爭協議之法律關係，請求陳朝舜給付300萬元本息，有無理由？
(二)陳朝舜以其對彭貴澄有東興建案紅利債權480萬元，為抵銷抗辯，有無理由？
六、本院之判斷：
(一)彭貴澄依民法第697條第2項及系爭協議之法律關係，請求陳朝舜給付300萬元本息，有無理由？⑴按契約須當事人對於必要之點互相表示意思一致，始能成立
，此觀民法第153條規定自明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。經查：
①彭貴澄主張兩造與呂○○於103年1月25日成立系爭協議，陳
朝舜同意先退還300萬元股金，無非以退股表（見原審卷第52頁），為其主要依據。惟細察退股表內容，其上股金欄彭貴澄部分固以印刷字體列載300萬、兌現日103.01.25等內容，惟票號及簽收欄位均留白，且其上僅有呂○○與其訴外人即其配偶謝○○之簽名，兩造均未簽名，則其上內容是否意思表示已臻於一致，殊有疑問。再參酌退股表並以印刷字體列載利潤896萬，惟彭貴澄自承不同意紅利只有896萬元，所以當時才沒有像呂○○一樣收下300萬元等情（見本院卷一第59頁）。由此，彭貴澄既拒絕受領300萬元支票，亦不同意僅分配896萬元，則關於退股權利義務等重要之點均未臻於一致，益徵系爭協議難認已合法成立。
②彭貴澄主張系爭合夥應單獨清算，陳朝舜則抗辯系爭合夥應
與市政安和及信安段等建案合併清算（見本院卷一第138-140頁）。由此，可知兩造就系爭合夥究應單獨清算或合併清算，既有歧見，難認兩造就此意思表示已臻於一致，益徵彭貴澄主張陳朝舜同意先退還系爭合夥股金300萬元云云，應非事實，即無可採。
③承上，彭貴澄既無法先舉證證明系爭協議已成立，則陳朝舜
就其抗辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回彭貴澄之請求，亦即其依系爭協議，請求陳朝舜給付300萬元本息，自無憑據，不應准許。
⑵按合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之
數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697條第2項、第699條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許（最高法院29年渝上字第759號判例要旨參照）。次按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例要旨參照）。經查：
①原審認定系爭合夥尚未清算，故判命陳朝舜與呂○○應協同
彭貴澄辦理清算，陳朝舜與呂○○就此敗訴部分未提起上訴，業已確定。再參以前案確定判決，認定系爭合夥未於103年1月25日結算完畢，及系爭合夥究應單獨清算，或與市政安和及信安段等建案合併清算，兩造仍存歧見，則系爭合夥迄未清算完畢，應堪認定。
②系爭合夥既未清算完畢，則彭貴澄於其確定盈虧前，逕依民
法第697條第2項規定，請求陳朝舜返還股金300萬元本息，即無憑據，不應准許。
(二)陳朝舜以對彭貴澄有東興建案紅利債權480萬元，為抵銷抗辯，有無理由？⑴按債務之抵銷應以二人互負債務，而其給付種類相同，並均
屆清償期為其要件，此觀民法第334條第1項前段自明。據此，被告於訴訟上所為抵銷抗辯，自應以原告請求權存在為其前提要件，如原告請求權不存在，被告抵銷之抗辯即無庸審究。從而，原告就被告抵銷抗辯部分之上訴亦無保護必要，故應認其上訴為無理由。
⑵查彭貴澄對陳朝舜300萬元本息請求既不存在，依上說明，
則陳朝舜執480萬元而為抵銷抗辯，即無須審究。又彭貴澄就陳朝舜抵銷抗辯部分之上訴，亦無保護必要。
七、末按法院認原告請求權及被告抵銷抗辯之對待請求均存在，而為原告敗訴判決，經兩造提起上訴或附帶上訴，第二審法院審理結果，認被告上訴或附帶上訴有理由，即原告請求不存在時，因第一審判決主文，本為駁回原告之訴，無從予以廢棄，又因兩者既判力範圍不同，亦不能適用民事訴訟法第449條第2項以原判決依其他理由認為正當，認其上訴或附帶上訴為無理由，而民事訴訟法第450條本係規定「第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決。」。此際第二審法院自得為「原判決應變更為以被上訴人（原告）之某請求權不存在為原因，駁回被上訴人（原告）在第一審之訴」。
八、綜上所述，彭貴澄依民法第697條第2項及系爭協議之法律關係，請求陳朝舜應給付300萬元本息，為無理由，不應准許。又陳朝舜以480萬元債權與300萬元本息，請求為抵銷抗辯，即無須審酌，則彭貴澄之上訴即無保護之必要，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原判決認彭貴澄對陳朝舜300萬元本息請求權存在，而依抵銷理由判決駁回彭貴澄之請求，尚有未合，陳朝舜就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求為變更改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以變更判決如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 楊 國 精
法 官 李 立 傑法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 109 年 12 月 2 日┌──────────────────────────────┐│附表： │├──┬───┬───────────┬───────────┤│編號│出資人│ 經貿觀邸建案 │ 東興金都建案 ││ │ ├─────┬─────┼─────┬─────┤│ │ │ 出資額 │出資比例 │ 出資額 │出資比例 │├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │彭貴澄│ 800萬元 │ 25% │1,500萬元 │ 60% │├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │呂○○│ 800萬元 │ 25% │---- │---- │├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 3 │陳朝舜│1,600萬元 │ 50% │ 375萬元 │ 25% │├──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 4 │錢○○│---- │---- │ 625萬元 │ 15% │├──┴───┼─────┴─────┼─────┴─────┤│坐落土地 │臺中市○○區○○段0000│臺中市○區○○○段00-0││ │、0000、0000-00、0000 │、00、00、00地號土地 ││ │、0000-2地號土地 │ │├──────┼───────────┼───────────┤│起造人 │○○興業股份有限公司（│○○建設股份有限公司（││ │負責人陳朝舜） │實際負賣人彭貴澄） │└──────┴───────────┴───────────┘