臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第277號上訴人（即原審原告） 劉淑英訴訟代理人 林世祿律師上訴人（即原審被告） 劉淑美上訴人（即原審被告） 陳芮姍上 一 人訴訟代理人 陳建勛律師複 代 理人 王耀賢律師上列當事人間請求確認優先承買權不存在等事件，兩造對於民國108年3月20日臺灣彰化地方法院107年度訴字第981號第一審判決各自提起上訴，本院於民國108年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人（即原審被告）劉淑美（下稱劉淑美）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人（即原審原告）劉淑英（下稱劉淑英）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人劉淑英主張：
（一）劉淑英及劉淑美均係坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱000-00、000-00地號土地，合稱系爭2筆土地）之共有人，劉淑美就系爭2筆土地之應有部分均為6分之1（下稱系爭應有部分），該2筆土地並由兩造之母劉黃○○出租予訴外人張○作為「光復停車場」使用，租金亦由劉黃○○收取以供其養老之生活費。惟劉淑美之系爭應有部分於民國107年1月間經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院或執行法院）以107年度司執字第4371號強制執行事件（下稱系爭執行事件）實施查封，劉淑英發現劉淑美與上訴人（即原審被告）陳芮姍（下稱陳芮姍）竟在系爭2筆土地如附圖所示Ａ部分面積3平方公尺及Ａ-1部分面積25平方公尺之土地（下稱系爭Ａ及Ａ-1部分土地）上搭建磚造平房建物（下稱系爭建物），遂依法向彰化縣員林市公所（下稱員林市公所）檢舉違建。嗣劉淑美之系爭應有部分於107年7月18日經執行法院強制執行拍賣，由陳芮姍拍定，陳芮姍並虛構其與劉淑美間就系爭Ａ及Ａ-1部分土地存有租賃關係，據以依土地法第104條第1項規定向執行法院主張行使優先購買權云云。惟劉淑美與陳芮姍為姑嫂關係，其二人通謀虛偽訂立不實之土地租賃契約（下稱系爭土地租約），依法應屬無效。且系爭2筆土地之共有人並未成立分管契約，而土地法第104條第1項規定亦不適用於「共有持分」出賣之情形，蓋無法達到使土地建物所有人合一之立法目的，是陳芮姍就系爭應有部分當無優先購買權存在。玆因劉淑英為系爭2筆土地之共有人，且已向執行法院表示行使土地法第34條之1所定共有人之優先承買權，故自有對陳芮姍提起確認其優先購買權不存在訴訟之必要及利益。
（二）又系爭土地並未成立分管協議，劉淑美及陳芮姍既未經全體共有人同意，擅自在系爭2筆土地上出資興建系爭建物，則劉淑英自得依民法第821條、第767條規定，請求其二人拆除系爭建物，將該等土地返還劉淑英及其他共有人。
（三）綜上，陳芮姍就系爭應有部分既無優先購買權存在，且陳芮姍與劉淑美復出資興建系爭建物，無權占用系爭Ａ及Ａ-1部分土地，侵害其他共有人之權利，劉淑英爰依法訴請：①確認陳芮姍就系爭執行事件所拍賣劉淑美系爭應有部分之優先購買權不存在，②劉淑美與陳芮姍應將系爭建物拆除，將土地返還劉淑英及其他共有人。惟原審僅判決確認陳芮姍就系爭應有部分之優先購買權不存在，並命陳芮姍拆除系爭建物，且應與劉淑美將土地返還劉淑英及其他共有人，而駁回對劉淑美拆屋部分之請求。劉淑英因此提起上訴，請求劉淑美亦應負拆除系爭建物義務。而求為命：⑴原判決不利於劉淑英部分廢棄。⑵劉淑美應將系爭建物拆除之判決（下稱系爭上訴聲明）【原審判決劉淑美、陳芮姍敗訴部分，亦經其二人提起上訴】。
二、上訴人陳芮姍則答辯：
（一）劉淑美與劉淑英及其他共有人就系爭2筆土地有約定分管協議：
（1）劉淑美將土地出租予陳芮姍前，系爭2筆土地由光復停車場（張○）承租全部作為停車場使用，依劉淑英提出之光復停車場說明書所載，該2筆土地係由兩造母親劉黃○○出租予光復停車場長達10餘年之久，劉淑美曾於105年間向光復停車場及出租人劉黃○○表示要取回其持分範圍土地自行使用，並由劉淑英及光復停車場指定停車場角落特定位置供劉淑美使用，其他部分則仍由光復停車場繼續營業使用，共有人間未見有人反對。劉淑英、劉淑美及劉黃○○既已有明示同意，顯見其他共有人均同意光復停車場使用特定位置，上開角落特定位置則同意劉淑美使用。劉淑美為確定使用之位置及範圍，因此向地政機關申請測量鑑界，全體共有人亦均有收到測量通知，知悉劉淑美申請測量鑑界，光復停車場亦與劉淑英協商同意騰出特定位置歸劉淑美使用，其餘共有人經通知後雖未到現場，惟伊等既已同意系爭2筆土地全部交由光復停車場使用，而光復停車場及劉淑英又指定劉淑美使用特定位置，足認共有人間業已達成分管協議。且測量鑑界後興建系爭建物使用迄今，並未有共有人表示不同意，且劉淑美與光復停車場各自使用亦相安無事，足認共有人對於光復停車場及劉淑美各自使用特定位置均表同意。
（2）系爭2筆土地之共有人既除劉淑美外，其他共有人均同意由劉黃○○出租予光復停車場（張○）使用，在光復停車場承租期間，劉淑美要求取回其持分面積，劉淑英及光復停車場均要求不可使用超過持分範圍面積，且指定劉淑美僅得使用停車場臨路之角落位置。加以上開測量鑑界時，地政機關已通知共有人，則共有人不論到場與否，均知悉此事，甚且原本占有系爭2筆土地全部之光復停車場及劉淑英均同意讓出該臨路角落位置改由劉淑美使用，足證系爭2筆土地之共有人確已達成分管協議無誤。
（二）陳芮姍與劉淑美間確存在土地租賃關係：
（1）劉淑美與陳芮姍雖在105年間已約定租賃契約，但因當時土地之使用位置及面積尚未與劉淑英及光復停車場達成協議，故劉淑美尚無法使用系爭2筆土地，雙方遂約定105年間不需支付租金，於測量鑑界後，劉淑美即授權陳芮姍以地主名義向台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）及台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請接水接電，在確認使用特定位置及接水、接電後，陳芮姍於106年10月間先匯款押金新臺幣（下同）5萬元予劉淑美，並開始著手興建系爭建物，於107年初興建完成。陳芮姍並在107年農曆年間先交付現金1萬元予劉淑美，嗣於107年8月間將106、107年租金5萬元匯入劉淑美配偶帳戶，並再於108年1月16日轉帳支付108年租金。劉淑美因積欠訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）款項，經土銀於107年1月間聲請執行法院查封系爭應有部分，劉淑美既於強制執行前之105年間即與陳芮姍約定租賃關係，且前開申請接水接電均在執行法院查封前即已辦理，顯見劉淑美與陳芮姍間確實存有租賃關係，該租賃關係並非臨訟所製作甚明。
（2）系爭2筆土地既已約定分管使用，則劉淑美將其分管之位置出租予陳芮姍自屬合法，故陳芮姍對系爭應有部分自有優先購買權存在。從而，劉淑英主張陳芮姍並無優先購買權，並請求陳芮姍將其出資興建之系爭建物予以拆除，返還土地予共有人云云，並無理由。且劉淑英既已同意劉淑美使用土地，復再提起本件訴訟，顯有違反誠信原則，不應准許。
三、劉淑美未於言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之書狀及到場之聲明及答辯略以：
（一）劉淑美在土地出租前之105年間即已向光復停車場負責人張○要求返還其持分土地，光復停車場與其他共有人及出租人協商後，同意指定停車場角落位置為劉淑美之使用位置，並要求劉淑美測量鑑界，確定劉淑美不得使用超過其持分面積，而張○亦將原本作為停車使用之位置，交還劉淑美使用。測量時地政機關有通知全體共有人，當時張○在場監督測量並回報劉淑英，劉淑英及其他共有人對於劉淑美使用自己持分面積一事並未表示反對，共有人間對於劉淑美討回持分面積及使用該位置應認已經達成分管使用的共識。且自105年歸還土地迄本件起訴時止，共有人間未曾有人出面表示反對，足見共有人間就劉淑美使用前開土地已達成分管協議。從而，劉淑美將分管之位置出租，合於共有人間之約定，並無任何違法。
（二）劉淑美將土地出租予陳芮姍，於土地測量後即交給陳芮姍管理使用，並將相關文件交給承租人陳芮姍辦理接水接電申請，該土地接水接電及興建過程均由陳芮姍處理。而因劉淑美與陳芮姍於105年間只有口頭約定租賃關係，為向執行法院陳報有租賃關係存在，因此將之前的約定另以書面記載，而書寫時因系爭建物已經蓋好，故約定租賃物限於已興建之建築物，此一租約並非事後偽造，而是將之前約定寫在紙上而已。
（三）系爭建物並非劉淑美所興建，劉淑美並無拆除系爭房屋之權利。
四、兩造之聲明：
（一）劉淑英之聲明：⑴如系爭上訴聲明所示。⑵對劉淑美拆屋請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。⑶駁回劉淑美、陳芮姍之上訴。
（二）陳芮姍之聲明：①原判決不利於陳芮姍部分廢棄。②上開廢棄部份，劉淑英在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③駁回劉淑英之上訴。
（三）劉淑美之聲明：①原判決不利於劉淑美部分廢棄。②上開廢棄部份，劉淑英在第一審之訴駁回。③駁回劉淑英之上訴
五、兩造不爭執之事項：
（一）劉淑美與劉淑英原為系爭2筆土地之共有人，劉淑美就該2筆土地之應有部分均為6分之1，劉淑英之應有部分則均為3分之1。
（二）劉淑美就系爭2筆土地之系爭應有部分經執行法院強制執行查封拍賣，由陳芮姍於107年7月18日拍定，陳芮姍並主張就系爭應有部分有土地法第104條第1項所定之優先購買權存在。
（三）陳芮姍與劉淑美係姑嫂關係。
（四）系爭2筆土地如附圖所示A部分面積3平方公尺，A-1部分面積25平方公尺之土地上坐落有系爭未保存登記建物。
（五）劉淑美與陳芮姍形式上於105年6月27日訂立土地租賃契約（租賃契約書原本附於系爭執行卷內，為陳芮姍於107年7月16日陳報狀所附具），該契約第1、2、4條分別記載「租賃物標示」為系爭2筆土地，每年租金3萬元，押租金5萬元。
六、本院之判斷：劉淑英主張劉淑美與陳芮姍間就系爭Ａ及Ａ-1部分土地並無租賃關係存在，陳芮姍對系爭執行事件所拍賣之系爭應有部分並無優先購買權存在。且陳芮姍與劉淑美無權占有上開土地興建系爭建物，應負拆屋還地責任等情。然為劉淑美及陳芮姍所否認。是本件兩造爭執之處，在於：⑴系爭2筆土地是否有成立分管契約？⑵系爭土地租約是否係劉淑美與陳芮姍通謀虛偽訂立，應屬無效？及陳芮姍就系爭應有部分有無土地法第104條第1項所定之優先購買權存在？⑶系爭建物係由劉淑美或陳芮姍出資興建，而無權占用系爭土地？又劉淑英請求劉淑美、陳芮姍拆屋還地予全體共有人，於法是否有據？經查：
（一）劉淑英提起之確認優先購買權不存在之訴部分，具有確認利益：
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。查劉淑英及劉淑美均為系爭2筆土地之共有人，劉淑美就該2筆土地之系爭應有部分經執行法院拍賣結果，由陳芮姍拍定取得，陳芮姍並向執行法院主張其對系爭應有部分同時有土地法第104條第1項所定之優先購買權；而劉淑英則主張其有土地法第34條之1所定之共有人優先承買權，向執行法院聲明優先承買系爭應有部分，顯見兩造對於陳芮姍有無優先購買權存在，存有爭執。而因土地法第104條第1項規定之優先購買權具有物權效力，是陳芮姍此項優先購買權之存否，攸關劉淑英得否因行使共有人之優先承買權而取得系爭應有部分之權利。可見該優先購買權是否存在，無法明確，顯致劉淑英私法上之地位有受侵害之危險，則劉淑英訴請確認陳芮姍就系爭應有部分之優先購買權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）系爭2筆土地是否有成立分管契約？
（1）查系爭2筆土地為兩造及訴外人劉○○等人所共有，系爭建物坐落於該2筆土地上，占用其中之系爭Ａ及Ａ-1部分土地。劉淑美之系爭應有部分於107年7月18日經執行法院強制執行拍賣，由陳芮姍拍定買受，陳芮姍並向執行法院具狀表示伊與劉淑美間存有系爭土地租約關係，對系爭應有部分有土地法第104條第1項所定之優先購買權存在等情，為兩造所不爭，並經原審承辦法官至現場勘驗明確，囑託員林地政繪製複丈成果圖（即本判決附圖）附卷為憑，並有土地登記謄本、系爭建物外觀照片、執行法院函、陳芮姍於107年7月16日出具之陳報狀、土地租賃契約、不動產查封筆錄及投標書在卷可稽（見原審卷第17-29、33-38、75-89頁），復經本院調取系爭執行事件案卷查閱無誤，堪信為真實。
（2）惟劉淑英主張系爭建物無權占用系爭2筆土地如附圖所示Ａ及Ａ-1部分土地一情，則為劉淑美與陳芮姍所否認，並辯稱系爭2筆土地業經共有人達成分管協議，由劉淑美分管使用上開部分土地云云。按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，最高法院89年度台上字第585號判決參照。是共有物分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，始足當之。若僅為單純之沈默，則與默許同意之意思表示不同。故對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，並不生任何法律效果，非可認有默示分管協議存在。查系爭2筆土地係由兩造與訴外人劉○○、劉○○等人共有，該等土地已由兩造母親劉黃○○出租予張○經營光復停車場使用長達10餘年等情，業據劉淑英提出土地登記謄本、張○之說明書及空照圖為證（見原審卷第17-26、39、40、105頁），自非無稽。劉淑美雖曾於105年7月7日寄發存證信函予張○及劉黃○○，表示其並未同意劉黃○○將上開土地出租予張○，並請求歸還系爭2筆土地；嗣於107年10月28日復再寄發存證信函予張○，請求張○返還土地，有員林中正路郵局第000號及000號存證信函附卷可稽（見原審卷第191-196頁）。然此充其量僅足以證明劉淑美曾先後於105年7月及10月間發函予張○及劉黃○○，表明其未曾同意劉黃○○將系爭2筆共有土地出租予張○經營光復停車場使用，並催討返還土地，尚無法執此遽謂劉淑英與張○（即光復停車場）嗣後有因此同意並指定劉淑美得使用系爭建物所坐落之系爭Ａ及Ａ-1部分土地範圍情事。且即使劉淑英與張○有同意劉淑美使用該特定部分土地，亦難據以推論系爭2筆土地之其他共有人亦已知悉此情並予同意。
（3）再者，劉淑美嗣雖曾於105年12月16日向彰化縣員林地政事務所（下稱員林地政）申請鑑界複丈，並經員林地政通知全體共有人，此有土地複丈成果圖、地政規費徵收聯單、員林地政108年2月21日員地二字第1080001000號函及其附具之定期通知書附表在卷可參（見原審卷第165-167、197-199頁）。然此祇不過係地政機關受理土地複丈申請案件時，本其職責依地籍測量實施規則第211條第1項規定，填發土地複丈定期通知書通知共有人等關係人到場而依法踐行之法定程序，尚不得徒憑該鑑界複丈申請案已經員林地政通知其餘共有人，且其餘共有人並未於土地複丈時到場，即率爾推論系爭2筆土地之其餘共有人已同意劉淑美使用系爭建物所占用之系爭Ａ及Ａ-1部分土地，而遽認系爭2筆土地之共有人業已達成分管協議，同意由劉淑美分管使用該特定範圍土地。復參以劉淑美於本院審理時曾自承：伊僅有跟伊媽媽及弟弟劉○○講要將系爭建物坐落之特定範圍土地出租予陳芮姍等語明確（見本院卷第70頁背面），足徵劉淑美使用上開特定部分土地應未徵得全體共有人同意無疑。是劉淑美及陳芮姍抗辯系爭2筆土地有成立分管契約，由其分管使用系爭建物所坐落之系爭Ａ及Ａ-1部分土地云云，委無可採。
（三）系爭土地租約是否係劉淑美與陳芮姍通謀虛偽訂立，應屬無效？及陳芮姍就系爭應有部分有無土地法第104條第1項所定之優先購買權存在？
（1）劉淑英主張劉淑美與陳芮姍通謀虛偽訂立系爭土地租約，應屬無效，陳芮姍對系爭應有部分並無優先購買權等情，固為劉淑美與陳芮姍所否認。然按，表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。此條項所定之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，故規定此項意思表示為無效。查系爭土地租約（契約原本附於系爭執行事件卷內）雖記載其書立日期為105年6月27日，且於該租約第1條記載：「租賃物標示：彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○號（即系爭2筆土地）」，並另於第2條、第3條及第4條分別記載年租金3萬元，應於每年1月30日以前以現金或匯款方式給付；押租金為5萬元等節，有土地租賃契約在卷可按（見原審卷第37、85-87頁）。然劉淑美於原審已具狀表示：伊與陳芮姍當初於105年6月間僅口頭約定租賃條件，並未訂立書面契約，嗣為向執行法院陳報伊與陳芮姍有土地租賃關係，始於事後將先前之約定補載於書面等情（見原審卷第189、190頁）。且陳芮姍嗣於本院審理時亦陳稱：系爭土地租約之簽立日期所以會記載105年6月27日，係因伊與劉淑美當時於105年6月份就口頭約定，所以後來契約書才會寫當時口頭約定的時間等語在卷（見本院卷第72頁）。顯見卷存土地租賃契約書並非於105年6月27日當日所書具，而係劉淑美之系爭應有部分於107年7月間被強制執行拍賣後，陳芮姍為向執行法院陳報有土地租賃關係，聲明有優先購買權，始於事後與劉淑美補為立具該土地租賃契約書。則於此情形，劉淑美與陳芮姍於105年6月間是否確有成立土地租賃關係，即有可疑。且劉淑美既於105年7月7日始寄發前揭216號存證信函請求張○返還土地，且其後直至同年12月16日方向員林地政申請土地鑑界複丈，顯見劉淑美應無可能於105年6月間即得以明確區辨相當於其所有系爭應有部分面積之特定部分土地範圍為何，則劉淑美與陳芮姍又如何能在租賃標的範圍土地不明之情況下成立土地租賃關係，殊有可議。
（2）又陳芮姍固謂伊與劉淑美約定尚未動工興建地上物期間，不用支付租金，待接水接電後，伊於106年10月間先匯款給付押金5萬元予劉淑美，並開始著手興建系爭建物，於107年初興建完成，並在107年農曆年間先交付現金1萬元，嗣於107年8月間又將106、107年租金5萬元匯入劉淑美配偶帳戶，其後再於108年1月16日轉帳支付108年租金云云，並提出台新銀行存入憑條、玉山銀行存款回條及台新銀行ATM轉帳收據為證（見原審卷第175-177頁）。然查，陳芮姍雖有於106年10月19日將5萬元存入劉淑美帳戶，及於107年8月22日將5萬元款項存入劉淑美配偶陳○○帳戶之事實。惟稽諸系爭土地租約第4條明確記載押租金5萬元應於訂約時給付，而第3條亦約明每年租金3萬元應於每年1月30日前給付，顯然陳芮姍前揭給付押租金、租金之時間及金額與系爭土地租約之約定已不相符合。且陳芮姍雖稱其於108年1月16日曾再支付108年租金3萬元予劉淑美，然觀諸卷存ATM轉帳收據，其上顯示陳芮姍於該日轉帳交易之金額僅3,000元，核與系爭土地租約所約定每年之租金額3萬元，二者差距甚遠。乃陳芮姍與劉淑美2人竟然都未察覺租金額有短少情事，顯已悖於一般正常租賃交易常情。是陳芮姍所給付之前揭款項是否確係基於支付押租金、租金之目的而為，實有疑問。再徵諸陳芮姍於系爭執行事件進行中，曾以其對劉淑美有300萬元及自76年10月1日起，按年息百分之6計算之遲延利息等債權為由，具狀聲明參與分配（案號：彰化地院107年度司執字第28650號）。陳芮姍於本院審理時並陳稱該債權於70幾年間成立，其所執之債權憑證本票上所載之日期即為清償期，劉淑美迄今仍未清償該等債務等語（見本院卷第71頁背面、第72頁）。而觀之陳芮姍於上開執行事件所提出之本票3紙，其上載明到期日分別為75年8月21、75年2月20日、75年12月15日，由此可認劉淑美早於75年間即積欠前開300萬元本息債務。乃陳芮姍在劉淑美早自75年間起即已對之負欠高達300萬元本息債務而迄仍未清償之情況下，竟未要求以系爭土地租約應付之押租金及租金金額逕行抵償該債務本息，以保障其自身權益；反而在自己上開債權毫未受償情狀下，仍然給付上開押租金及租金款項予劉淑美，容令自己處於不利境地，顯然有違一般常情。加以劉淑美曾於105年8月30日提供其所有系爭應有部分設定100萬元抵押權予訴外人即陳芮姍之女黃○○，以擔保其對黃○○所負欠之100萬元借款債務，亦據劉淑美及陳芮姍於本院審理時陳述明確（見本院卷第73頁、第74頁背面），並有土地登記謄本在卷為憑（見原審卷第17-25頁）。足見劉淑美不僅有積欠陳芮姍前開債務，更另負欠陳芮姍之女黃○○100萬元借款債務。乃陳芮姍不僅未要求劉淑美以其所有系爭應有部分抵償該等債務，以維護自己與其女黃姊楟之權益，更向劉淑美承租土地，且任令劉淑美對該等債務未加清償，而仍向劉淑美給付前開押租金及租金，殊難想像。況經本院隔離訊問劉淑美與陳芮姍有關其2人成立土地租賃關係之經過情形，陳芮姍陳稱：劉淑美說她土地要租人，伊想說租來賣麵，土地上的房子係伊蓋的，花費約60幾萬元。當初簽訂租約係在伊家，當時還有陳○○代書在場，伊總共已付了9萬元租金給劉淑美等語；而劉淑美則陳述：租約是在員林簽的，但是在陳芮姍家還是代書那邊簽的，伊不記得。陳芮姍向伊租土地時說先租土地把房子蓋起來，再看看要做什麼用。簽約時僅有伊與陳芮姍在場。伊約於90幾年靠近100年左右說好要把土地出租給陳芮姍，租金1年拿1次，到目前為止，陳芮姍總共給付大概15萬元左右等情（見本院卷第71-74頁）。互核其二人所為上開陳述內容，顯見陳芮姍與劉淑美就陳芮姍當初租賃土地之目的、雙方約定租賃之時點、支付租金時期及迄今已給付之租金總額等情節，彼此說法有所扞挌。苟陳芮姍確有向劉淑美承租土地及給付押租金、租金情事，衡情應不致發生雙方說法兩歧情形。故依上開事證彼此參觀互證，實難認陳芮姍與劉淑美間有本件土地租賃關係存在情事。是劉淑英主張其二人通謀虛偽成立系爭土地租約關係，依法應屬無效，顯非無因，堪以採信。陳芮姍與劉淑美抗辯雙方間確存有租賃關係云云，自非可採。從而，劉淑英主張陳芮姍就系爭應有部分並無土地法第104條第1項所定之優先購買權存在，於法即屬有據，應堪憑採。
（3）至劉淑美所有系爭應有部分經執行法院強制執行查封前，雖已有申請接用水電之事實，此有台水公司裝置證明及該公司第十一區管理處員林營業所107年11月26日台水十一員室字第1074202715號函附具之申請文件資料、台電公司繳費憑證及該公司彰化區營業處107年11月26日彰化字第1071243304號函附具之申請用電相關資料附卷可稽（見原審卷第69-71、111-127頁）。然此僅能證明系爭2筆土地曾先後於106年3月3日及同年3月7日以系爭應有部分權利人劉淑美名義分別向台水公司及台電公司申請接用水電之事實，尚難憑此據以推論劉淑美與陳芮姍間確有成立系爭土地租約關係之事實。是陳芮姍執上開情事以為其與劉淑美間存有土地租賃關係之依據云云，自難採為有利於陳芮姍之有利認定，附此敘明。
（四）系爭建物係由劉淑美或陳芮姍出資興建，而無權占用系爭土地？又劉淑英請求劉淑美、陳芮姍拆屋還地予全體共有人，於法是否有據？
（1）查系爭建物占用系爭Ａ及Ａ-1部分土地，固已為兩造不爭執之事實，已如前述。惟劉淑英主張系爭建物為劉淑美及陳芮姍2人出資建造云云，則為陳芮姍及劉淑美所否認，可見兩造對於系爭建物實際上究係由何人出資建造一節，存有爭執。查陳芮姍於本院審理時已自承系爭建物係其出資興建等語明確（見本院卷第70頁背面），足認該建物應係由陳芮姍出資建造無誤。劉淑英雖謂申請水電均為劉淑美名義，故系爭建物應為劉淑美出資興建云云。然上開水電申請固係以劉淑美名義為之，惟此頂多僅足以證明有以系爭應有部分權利人劉淑美名義申請接用水電之事實，已如上述，自難徒以此情即據以推論系爭建物係劉淑美所出資建造。此外，劉淑英復未提出其他積極證據以實其說，自難遽謂劉淑美亦有出資建造情形。是劉淑英主張系爭建物為陳芮姍及劉淑美所共同出資興建，自難遽信，應認該建物僅係陳芮姍一人所獨自出資建造。
（2）按民法第818條所稱各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分。又民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，如貸與人等。查系爭2筆土地為劉淑英、劉淑美及訴外人劉○○、劉○○等人所共有，業經本院敘明如前，則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經其他共有人全體之同意，即不得任意占有特定部分予以獨自使用。是劉淑美未徵得其他共有人同意，無權占有系爭2筆土地如附圖所示Ａ及Ａ-1部分土地後，將之提供予陳芮姍在該部分土地上興建系爭建物，則陳芮姍為該部分土地之直接占有人，劉淑美則為間接占有人。是劉淑英本於所有權作用，依據民法第821條、767條規定，請求陳芮姍拆除系爭建物，陳芮姍並應與劉淑美將土地返還劉淑英及其他共有人，為有理由，應予准許。至請求劉淑美拆屋部分，則為無理由，不應准許。
七、綜上所述，劉淑英主張陳芮姍與劉淑美間之系爭土地租約關係不存在，陳芮姍就系爭應有部分並無土地法第104條第1項所定之優先購買權，系爭2筆土地上由陳芮姍所出資建造之系爭建物無權占用該等土地，陳芮姍應將之拆除，並應與劉淑美將土地返還劉淑英與其他共有人等情，既可採信。從而，劉淑英訴請：①確認陳芮姍就系爭執行事件所拍賣劉淑美系爭應有部分之優先購買權不存在，②陳芮姍應將系爭2筆土地上之系爭建物拆除，陳芮姍、劉淑美並應將土地返還劉淑英及其他共有人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原判決就上開應准許部分為劉淑英勝訴之判決，至前揭不應准許部分，則駁回其請求，於法並無不合。兩造各就其敗訴之一部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回兩造之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。至陳芮姍雖聲請訊問證人林明潔，旨欲證明系爭建物興建前之申請水電過程，甚至當初申請鑑界過程等情，惟有關申請接用水電及土地鑑界等情事均無從據以推論陳芮姍與劉淑美間有土地租賃關係存在，業經本院詳述如前，故本院核無訊問此名證人之必要，併為敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 張 瑞 蘭
法 官 呂 麗 玉法 官 吳 美 蒼正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 108 年 10 月 5 日