臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第2號上 訴 人 亞太電信股份有限公司法定代理人 呂芳銘訴訟代理人 簡泰正複 代理人 林雅惠被 上訴人 亞洲生化科技股份有限公司法定代理人 陳振興訴訟代理人 簡輔均
謝佳貞上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國 107年10月19日臺灣臺中地方法院 106年度訴字第3422號第一審判決提起上訴，本院於108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
壹、被上訴人主張：伊於民國（下同）106年7月24日因法人合併，登記成為臺中市○○區○○段 ○○○○號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○路0段000○00號，位於頂樓，下稱系爭房屋）所有權人。
系爭房屋所在大廈管理委員會（下稱系爭管委會）於98年 8月26日，未經當時系爭頂房屋區分所有權人同意，與上訴人簽訂第三代行動通信系統場地使用同意書（下稱系爭租約），讓上訴人在頂樓平臺架設行動通信設備（下稱系爭基地臺）；且系爭租約屆期後，上訴人只與系爭管委會私下續約，未取得當時系爭房屋區分所有權人即訴外人○○○同意，系爭租約即屬無效。伊起訴後，上訴人雖將系爭基地臺自頂樓平臺遷移至屋突處，惟屋突處屬頂樓平臺之一部分，仍為無權占有，伊自得請求排除侵害。爰依民法第767條、第821條規定，聲明求為命：上訴人應將坐落臺中市○○區○○路 0段 000號屋頂突出物，如臺中市○○區地政事務所收件日期000年0月00日○○○字第000000號複丈成果圖（下稱附圖）所示編號50(A)部分（面積0.25平方公尺）及編號50(B)部分（面積0.49平方公尺）拆除，並將上開占用部分返還與伊及全體共有人，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：系爭租約第一次續約時，系爭管委會召開102年第2次臨時區分所有權人會議，○○○同意系爭基地臺繼續存在，伊未曾接獲系爭管委會以書面通知不續約，○○○亦未表示反對續約，故系爭租約自第一次續約期滿後又自動續約，租賃期間應至107年7月31日止，伊係基於租賃關係合法使用頂樓平臺。伊已將系爭基地臺自頂樓平臺拆遷至屋突處，未直接設置於頂樓平臺，已無須得被上訴人同意方得設置，況被上訴人明知伊將系爭基地臺拆遷至屋突處未表示反對，又不向其他同樣設置基地臺之電信業者提告，其請求排除侵害顯違背誠信原則。又系爭基地臺亦非類似強波發射設備，如拆除將影響附近緊急電話之使用，被上訴人所得利益極小，侵害公共利益甚鉅等語，資為抗辯。
叁、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭頂樓房屋所
在大樓為一區分所有建築物，其屋頂平臺及屋頂突出物為共用部分，屬全體區分所有權人所共有，本件上訴人為無權占有如附圖所示編號50(A) 、50(B) 之屋頂突出物，從而被上訴人單獨以區分所有權人身分，為全體共有人之利益，依民法第767條第 1項、821條規定，請求上訴人拆除系爭基地臺，並將該部分返還予被上訴人及其他共有人，即屬有據。而為被上訴人勝訴之判決，並為附條件為准免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並補陳：伊係得系爭管委會同意始在系爭頂樓房屋或屋頂突出物設置基地臺設備，已符電信法第33條第2、3之規定。而屋頂突出物並非屬公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第33條第 2款所規定之「頂樓平臺」，伊將系爭基地臺設置於屋頂突出物，並無該條款之適用，無需經被上訴人同意，且系爭基地臺亦非類似強波發射設備，亦應排除上開條款之適用，況系爭基地臺設備皆符合主管機關之規範，為合法設備且無安全之疑慮。縱認有公寓條例第33條第 2款之適用，被上訴人執意、單獨要求伊拆除系爭基地臺亦屬權利濫用。又被上訴人為合併後之存續公司，應概括承受合併後消滅公司「○○○○○○科技有限公司」（下稱○○○○○○公司）之權利及義務，伊確有合法權源使用系爭頂樓房屋架設系爭基地臺等語。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：系爭基地臺設置在屋頂突出物，而突出物係屋頂面之附屬建築，自屬屋頂之一部，而系爭基地臺屬「強波或類似強波發射設備」，其設置未經區分所有權人同意，且基於公共利益考量，即應該除，縱認上訴人與系爭管委會有簽立租賃契約，亦違反公寓條例第33條之規定等語。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，系爭管委會於98年8月26日 ，與上訴人簽訂系爭租約後，上訴人在系爭房屋頂樓平臺架設系爭基地臺。在其起訴後，上訴人雖將系爭基地臺自頂樓平臺遷移至屋突處即如附圖所示編號 50(A)部分（面積0.25平方公尺）及編號 50(B)部分（面積0.49平方公尺）之事實，業據提出系爭租約、建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、土地所有權狀、建物所有權狀（見原審卷第14-23、69-77頁）為證，並經原審會同兩造、臺中市大里地政事務所人員履勘現場，製有勘驗筆錄、及複丈成果圖（見原審卷第 101-107頁）在卷可按，且為上訴人所不爭執，自堪採信為真實。惟上訴人則前揭等語置辯，是所應審酌者為上訴人在屋突處所設置之系爭基地臺是否有權占用屋突處，及是否違反公寓條例第33條之規定等情。
二、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條定有明文。故所有權人欲依上開主張者，須對無權占有者始可主張。查，被上訴人為系爭房屋之所有權人，為兩造所不爭執，有如前述。而被上訴人雖主張上訴人所設置之系爭基地臺，於系爭租約於106年屆滿後，未提出107年後之租約云云。惟上訴人與系爭管委會業已於 107年11月12日簽訂新的「行動通信系統租賃合約書」，「使用期間自108年1月1日起至112年12月31日止，任一方合約期滿前三個月，未以書面通知他方不續約本合約之意思表示，本合約屆滿後自動延長五年，不再另訂契約，契約期限再屆滿時，亦同。」（見本院卷第 141-142頁）。據此，上訴人所有系爭基地臺，設置於屋突處，係基於新簽訂之「行動通信系統租賃合約書」（下稱系爭新租約）之約定，並非未經系爭管委會同意，確訂有系爭新租約。是被上訴人此之主張，委無可採。
三、次按，區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見，92年12月31日修正公布之公寓條例第33條第2款定有明文。另按本條例第33條第2款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之，94年11月16日修正公布之公寓條例施行細則第 9條亦有明定。上訴人所有系爭基地臺設置於系爭房屋所在大樓房屋頂樓之屋突處，其占有權源雖為其與系爭管委會簽訂之系爭新租約，有如前述。惟系爭管委會所在大樓之區分所有權人會議授權系爭管委會出租該大樓頂，出租予上訴人設置系爭基地臺，嗣由系爭管委會與上訴人簽訂系爭租、系爭新租約，應否得被上訴人同意，仍應視該系爭基地臺設備，是否屬公寓條例第33條第 2款所指「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」而定。經查：
㈠依「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」文義而觀，應係
指包含無線電臺基地臺等強波發射設備在內，亦即具有強波發射設備之無線電臺基地臺或類似設備均為規範對象。又內政部於修正公寓條例施行細則前，曾開會討論公寓條例第33條第 2款所稱「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」認定事宜及公寓條例施行細則草案第 9條條文訂定內容，決議內容謂：公寓條例第33條第 2款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，其認定基於專業，應由目的事業主管機關依權責認定之，且於「強波」之認定在國內法規、國際標準及學理上並無可資參考之界定方式，復鑒於公寓條例第33條第 2款立法意旨係考量電磁波對人體健康可能造成之影響，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關，以無線電臺所屬頻段之最大暴露限制（ MPE）之電磁波輻射功率密度值為界定所謂「強波」之認定標準等情，此有內政部94年 9月23日台內營字第00000000000號函附卷可稽（見本院卷第72-73頁）。而內政部召集相關單位討論如何認定「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」時，亦未將之區分為「無線電臺基地臺」及「類似強波發射設備」分別討論，且決議內容亦著重「強波」之認定標準，可見公寓條例第33條第 2款「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」之規範重點，在於所設置之設備是否屬類似無線電臺基地臺之強波發射設備，非謂所有收發無線電波之基地臺，均應受公寓條例第33條第2款規範。
㈡次以，國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）為無線電臺基地
臺之目的事業主管機關，依公寓條例施行細則第 9條規定，前揭所謂「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」，自應由其認定。而依通傳會103年 2月19日通傳資技字第00000000000號令修正公布之「行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法」第19條規定行動業務設置之基地臺應遵守下列標準之第 9項行動寬頻：㈠最大有效等向輻射功率為500W。㈡頻率穩定度為±1ppm。㈢最大電磁波功率密度：700MHz頻段為0.35mW/cm；900MHz頻段為0.45mW/cm；1800MHz頻段為0.9mW/cm。（見本院卷第110-116頁）。而上訴人設置之系爭基地臺領有通傳會所發給之「行動寬頻業務電臺執照」（行動寬頻字第0000000000號）之電功率：最大有效等向輻射功率（EIRP）：500W。（行動寬頻字第0000000000號）之電功率：最大有效等向輻射功率（EIRP）：500W。（行動寬頻字第0000000000號）之電功率：最大有效等向輻射功率（EIRP）：500W（電臺地址：臺中市○○區○○路0段000號樓頂，見本院卷第 29-31頁）。據此，上訴人所有系爭基地臺，領有通傳會所給之執照，並符合上開使用管理辦法之規定。
㈢再以，本院函請通傳會就前開通傳會所發給之「行動寬頻業
務電臺執照」，之系爭基地臺設備是否公寓條例第33條第 2項所規定之「強波發射設備」，經通傳會於108年2月18日以通傳中字第 00000000000號函覆說明：「行動通信基地臺」與「強波發射設備」皆屬發射電波設備，惟深究「強波」一詞，電波依物理特性可分為低頻、高頻、極高頻等頻段，各頻段對人體影響亦不相同。是以，若將會發射電波之設備均歸為同一類，顯然未盡周延；基於專業考量，允宜避免過度簡化將「行動通信基地臺」歸類為「強波發射設備」。爰就貴院函詢所涉相關事項，謹依據有關文件說明如下，以協助貴院釐漬行動通信基地臺之屬性：⑴依內政部94年 9月23日台內營字第 00000000000號函檢送研商：無線電基地臺等類似強波發射設備之目的事業主管機關認定事宜」會議紀錄決議(二)：「…對於『強波』之認定，在國內法規、國際標準及學理上並無可資參考之界定方式，復鑒於本條款（按即公寓條例弟33條第 2款）之立法意旨，係考量電磁波對人體健康可能造成之影響，爰由無線電臺基地臺之目的事業主管機關參照行政院環保署公告之『非游離輻射環境建議值』認定之，即以無線電臺所屬頻段之最大暴露限制(MPE)之電磁波輻射功率密度值為界定所謂『強波』之認定標準；…」，所明確載明在案。⑵另依行政院環境保護署所訂之「限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引」，亦已限制各頻段電磁波之最大功率密度，…，而該項參考位準值更以50倍安全係數（即參考位準值為已達具影響人體效應功率密度之l/50）訂定，此種餘裕度已具有相當的保障，以使民眾在日常生活的正常活動範圍內，不會接觸到超標的電磁。⑶綜上，行動通信基地臺所發射電波於合理距離外之一般活動場域，其電波功率密度值必須符合行政院環保署所公告「限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引」無線電臺所屬頻段的最大暴露限制 (MPE)，爰不宜逕稱旨揭基地量設備為「強波發射設備」（見本院卷第71頁）。而該函所檢附附件即前揭內政部94年 9月23日台內營字第00000000000號函（見本院卷第72-73頁）。
據此，上訴人所設置之系爭基地臺，應非公寓條例第33條第2款所指之 「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」，即堪認定。
㈣綜上，上訴人經與區分所有權人會議授權之系爭管委會簽訂
系爭租約、新租約，且依通傳會所核發之「行動寬頻業務電臺執照」，在系爭房屋樓頂屋突處如附圖所示位置設置系爭基地臺，即不受公寓條例第33條第 2款規定之限制。則被上訴人主張上訴人未經其同意不得設置系爭基地臺，委無足採。
四、綜合上述，被上訴人以區分所有權人身分，為全體共有人之利益，依民法第767條第 1項、821條規定，請求上訴人將所設置系爭基地臺即如附圖所示編號 50(A)部分（面積0.25平方公尺）及編號 50(B)部分（面積0.49平方公尺）拆除，並將上開占用部分返還與伊及全體共有人，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
不得上訴（本件訴訟標的金（價）額，經被上訴人提出內政部不動產交易實價查詢服務網之資料，且依上訴人所設置系爭基地臺占用如附圖所示面積，核算為新臺幣 3萬8030元，故本件不得上訴）。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 108 年 6 月 25 日