臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第342號上 訴 人 葉怡君訴訟代理人 李璇辰律師被 上訴 人 宋清彬訴訟代理人 郭瓊茹律師上列當事人間請求返還本票等事件，上訴人對於中華民國108年4月9日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2639號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於109年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。（原判決命上訴人不得持該院105年度司票字第3899號民事裁定對被上訴人強制執行部分，業因被上訴人為訴之變更而視為撤回）。
二、上訴人不得持臺灣臺中地方法院民國107年4月30日核發105年度司執字第118779號債權憑證對被上訴人強制執行（變更之訴部分）。
三、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序事項：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判決意旨參照）。被上訴人原係請求上訴人不得執臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）105年度司票字第3899號本票裁定（下稱系爭本票裁定），向被上訴人為強制執行。惟上訴人已持系爭本票裁定聲請強制執行，並已執行終結，經臺中地院107年4月30日核發105年度司執字第118779號債權憑證（下稱系爭債權憑證），被上訴人變更訴之聲明為「上訴人不得執系爭債權憑證對被上訴人強制執行。」核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應予准許，本院僅就變更後之訴為裁判。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠上訴人執有被上訴人所簽發如附表編號1至3所示之3張本票
（下稱系爭本票），經上訴人持向臺中地院聲請取得系爭本票裁定，復持向臺中地院聲請系爭執行事件執行被上訴人財產後，上訴人已獲分配484萬3285元，並核發系爭債權憑證予上訴人，系爭執行事件已執行終結。惟系爭本票、附表編號4本票（編號4之本票已由被上訴人履行給付票款，上訴人將票據返還被上訴人），及上訴人所提105年3月28日新台幣（下同）540萬元借據（下稱系爭借據），係被上訴人與女友○○○向上訴人簽賭積欠賭債，應上訴人要求而簽發，系爭本票及借據之原因關係為賭債，此有上訴人以簡訊向被上訴人催討「組錢」，○○○證述及其與上訴人間通訊內容可證。賭博契約違反法律規定及公序良俗，依民法第71條、第72條契約無效；因而基於積欠賭債所簽發系爭本票及借據自不生債之關係。又兩造為系爭本票之直接前後手，依票據法第13條，被上訴人得向上訴人為票據原因關係不存在之抗辯。被上訴人否認與上訴人間有消費借貸關係，上訴人主張系爭本票原因關係為消費借貸，應由上訴人舉證證明，縱系爭本票原因關係為借貸，上訴人亦應舉證有交付借款，上訴人既未舉證證明有交付借款予被上訴人，系爭本票之債權仍不存在。
㈡上訴人對被上訴人並無系爭本票之債權存在，上訴人以系爭
本票裁定聲請強制執行，經系爭執行程序受償484萬3285元，為無法律上原因，應依不當得利返還484萬3285元予被上訴人。又於系爭執行事件未受償部分，已獲臺中地院核發系爭債權憑證，上訴人仍可能持系爭債權憑證對被上訴人聲請強制執行，故有訴請上訴人不得執系爭債權憑證對被上訴人為強制執行之必要。並為答辯聲明：上訴駁回。另為變更訴之聲明：上訴人不得執系爭債權憑證對被上訴人為強制執行。
二、上訴人答辯：㈠上訴人所經營武昌營造股份有限公司（下稱武昌公司）與被
上訴人於103年6月間簽訂承攬契約，由武昌公司承攬被上訴人所有房屋（即系爭執行事件中拍賣之房屋）新建工程（下稱系爭工程），工程施作期間被上訴人向上訴人表示因其與○○○婚外情，已引起配偶即訴外人○○○懷疑，○○○將被上訴人存款、印章強行取走，因而有借款需求，被上訴人並以拒絕給付系爭工程各期工程款為由，脅迫上訴人必須借款，上訴人唯恐無法按期取得工程款，因而不敢拒絕；被上訴人並囑咐上訴人必須以現金交付借款，以避免遭○○○知悉或掌控，上訴人乃於103年下半年起至105年間，陸續借款予被上訴人款項合計為540萬元，各次借款並由被上訴人開立本票以舊票換新票為擔保。系爭工程結束後，兩造結算至105年3月間為止之借款，由被上訴人親自書立借據載明：「本人宋清彬向葉怡君借款新台幣伍佰肆拾萬元正借款均已如數交付本人，恐口說無憑特立此據及本人之本票為憑。立借據人：宋清彬中華民國105年3月28日」（下稱系爭借據），並議定分期清償，且由被上訴人開立如附表所示4張本票作為借款之擔保。被上訴人未舉證系爭本票及借據係因賭債而簽發，且兩造存在消費借貸關係之事實，有系爭本票、借據為證，並得由被上訴人因外遇遭配偶凍結資金、興建房屋、投資、賭博及訴外人張鎮文之證詞等間接事實補強其真實性，應認兩造間確實存在消費借貸關係。
㈡○○○於另案（臺中地院105年度重訴字第137號）起訴狀稱
被上訴人與○○○發生婚外情，為○○○查獲，被上訴人陸續交出存摺及財務控制權，被上訴人亦於該案表示其經濟已遭○○○所掌握。又被上訴人就本件訴訟曾聲請停止執行，經臺中地院以106年度聲字第225號裁定供114萬4000元擔保後可停止執行，惟至強制執行程序終結前，被上訴人始終未供擔保，可知被上訴人係因拿不出擔保金，而未能停止執行，足認被上訴人經濟確已陷於困窘。被上訴人曾以購屋、經營小吃、民俗醫療需求名義向上訴人借款，並開本票作為擔保，隔一段時間，被上訴人會將數筆借款整合成一筆數字，以「宋清彬」名義存入上訴人戶頭（分別於104年9月25日無摺方式存入90萬元、104年11月18日存入100萬元、104年12月18日存入80萬元），以此方式清償。上訴人亦會結算後將被上訴人所開立本票返還。
㈢系爭借據已載明「借款」，而非「賭債」，該借款係綜合不
同原因關係所成立，而系爭本票為多次換票後之結果。證人○○○無法證明賭債與系爭本票金額數字相同；縱認兩債債務為賭債，被上訴人明知為賭債為不法，仍基於償還意思於105年7月間向上訴人清償100萬元，依民法第180條第3、4項，被上訴人不得請求返還。並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴及變更之訴均駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈附表所示4紙本票（編號1至3為系爭本票，編號4本票已由
被上訴人履行給付票款，上訴人將票據返還原告），為被上訴人所簽發交付予上訴人，兩造為直接前後手。
⒉上訴人持系爭本票向臺中地院聲請系爭本票裁定確定，上訴人以系爭本票裁定為執行名義聲請系爭執行程序。
⒊上訴人於系爭執行程序中106年11月8日受償484萬3285元
；並取得系爭債權憑證，其上所載「尚不足10364元及自106年11月9日起至清償日止，按年息6％計算之利息。」並退還票號WG0000000、發票日105年3月20日、金額100萬元本票予上訴人，其餘2紙本票因已受償完畢，未退還予上訴人。
⒋系爭借據係被上訴人簽名用印後交予上訴人，系爭借據記
載：「本人宋清彬向葉怡君借款新臺幣540萬元正借款均已如交付本人，恐口說無憑，特立此據及本人之本票為憑」，日期部分記載「中華民國105年3月28日」。
㈡爭點：
⒈系爭本票之原因關係是否為賭債？兩造就本票原因關係有
爭執時，是否應先由被上訴人舉證證明系爭本票之原因關係？⒉上訴人抗辯系爭本票原因關係為借款有無理由？⒊被上訴人依不當得利，請求上訴人返還於系爭執行程序受
償之484萬3,285元，有無理由？
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人執有被上訴人簽發系爭本票，向臺中地
院聲請取得系爭本票裁定，復持該裁定向臺中地院聲請系爭執行事件執行，經系爭執行事件執行被上訴人財產後，上訴人已獲分配484萬3285元，未受償部分，已獲核發系爭債權憑證，系爭執行事件已執行終結等情，為上訴人所不爭執（不爭執事項⒉⒊），堪認為真實。
㈡系爭本票原因關係為何：
⒈按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票
上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非猶悉令票據債務人負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第1號判決參照）。申言之，票據基礎原因關係之抗辯，其舉證責任分為二階段，第一階段應由票據債務人就確立票據基礎原因關係為何種法律關係（非此法律關係成立與否）部分先負舉證責任，待被上訴人就其主張票據基礎原因關係舉證證明，確立票據基礎原因關係為何種法律關係後，第二階段始依此經確立票據基礎原因關係（此種法律關係成立與否）之舉證責任分配原則，分配此法律關係有效成立或已否消滅等事項之舉證責任。
⒉被上訴人主張系爭本票原因關係為賭債，此為上訴人所否
認，應由票據債務人即被上訴人就此負舉證責任。被上訴人提出上訴人於105年11月20日、105年12月7日向被上訴人催討債務簡訊內容記載「土地要賣動作要快12月14日是最後期限」「為何不接電話事情是這樣處理嗎。那組錢你答應給的現在你打算怎樣？什麼時候前可以給我」等語（原審卷第81頁），上訴人雖稱：「是要向被上訴人催收19萬元的簡訊」（本院卷第376頁），然上訴人以系爭本票裁定聲請系爭執行事件，拍賣被上訴人所有不動產日期為105年12月14日，有臺中地院民事執行處函在卷可證（原審卷第84頁），故上訴人上開2簡訊顯係催討系爭本票之債務，而非僅限於19萬元債務，又上訴人催討系爭本票債務於簡訊記載債務名稱為「組錢」，並非以「借款」向被上訴人催討，而「組頭」為簽賭六合彩莊家之閩南語俗稱，故上訴人於簡訊所稱組錢即為簽賭六合彩等賭博所積欠之賭債：且上訴人除向被上訴人催討「組錢」外，並未於簡訊以「借款」向被上訴催討，足認系爭本票原因關係均為向上訴人簽賭積欠之賭債。
⒊又系爭本票之賭債係被上訴人及證人○○○共同積欠，業
據證人即被上訴人同居人○○○證稱：原審卷第68頁這份借據，是在我跟葉怡君開素食店裡面看到的，當時被上訴人寫了四、五張本票給上訴人，葉怡君當場打電話問律師這樣可以嗎，律師說不行，葉怡君就拿出一張白紙請宋清彬寫這張68頁的借據給葉怡君，寫這張借據時，葉怡君沒有拿540萬元給被上訴人，我跟宋清彬一起向上訴人簽賭六合彩及台灣539，宋清彬因為欠葉怡君台灣539及六合彩的錢，葉怡君要求宋清彬簽立系爭借據，臺中地院105司執118779號卷一本票影本三紙就是在簽借據那時候所簽的本票，因為葉怡君說宋清彬欠六合彩及台灣539的賭債太多了，後來葉怡君知道宋清彬的太太去告宋清彬，葉怡君怕宋清彬沒有錢還賭債，所以要宋清彬簽立本票；聲搜卷第42頁右上角粉紅色簽單上面的文字寫「前未收191920元加34800扣掉30000等於196720應收」，是葉怡君傳給我欠她簽賭台灣539及六合彩的錢，是開本票以後105年9月以後欠的，這19萬元沒有開本票，我在聲搜卷筆錄所說開本票的錢是針對宋清彬簽那幾張本票的賭債，19萬多這筆報警後就拿現金還她了等語（本院第304至308頁）。又上訴人確為六合彩及台灣539組頭，供賭客簽賭贏取賭資，有上訴人傳送與證人○○○之簽單，及計算賭債照片在卷可證（本院卷155至169頁），故被上訴人主張系爭本票原因關係為被上訴人與○○○向上訴人簽賭積欠之賭債，應可採信。況上訴人於本院稱：「（問：你一直搖頭，是否表示證人所稱19萬元賭債一直沒有還？）沒有還，證人所述很多地方都不是事實。（問：之前欠的400多萬賭債到底還多少？）欠500多萬元他只有還100多萬。」等語（本院卷第310頁），上訴人就本院詢問被上訴人賭債欠款時，仍陳稱被上訴人欠500多萬元只還100多萬元，經上訴人訴訟代理人提醒是借款不是賭債後，上訴人方補稱不是賭債是借款（本院卷第310頁），亦可證明系爭本票原因關係為賭債。
⒋上訴人雖以證人○○○於原審稱「開本票時被告有打電話
給原告」，於本院卻稱「葉怡君當場打電話問律師」，指摘○○○證言之可信性，然證人○○○於原審亦證稱：被告問律師本票怎麼寫（原審卷第135頁背面），足認上訴人於被上訴人簽立系爭本票及系爭借據時，係打電話詢問律師，另被上訴人係當場簽立系爭本票與系爭借據交予上訴人，在簽立本票現場時自無須打電話與被上訴人，尚難以○○○於原審稱開本票時上訴人有打電話給被上訴人，即認證人○○○之證言不可採信。
㈢兩造有無系爭借據所載借款債權存在：
⒈上訴人主張系爭本票原因關係為借款債權，雖據上訴人提
出系爭借據為證，系爭借據固記載：「本人宋清彬向葉怡君借款新台幣伍佰肆拾萬元正借款均已如數交付本人，恐口說無憑特立此據及本人之本票為憑。立借據人：宋清彬中華民國105年3月28日」（原審卷第68頁）。惟就上訴人為何以現金借予被上訴人高達540萬元，上訴人原稱「拒絕恐影響承攬工程款期款請款而不敢拒絕」（原審卷第22頁），於本院卻稱「因為被上訴人房子讓我蓋，他的付款都很正常」（本院卷第330頁）；另就歷次借款有無開立擔保本票部分，上訴人原稱「該段期間原告以舊票換新票後，最後開立如原證一裁定所列附表各該票據為借款擔保」（原審卷第22頁背面），於本院稱：「（問：你錢給宋清彬，沒有設定任何擔保？）他只有開四張本票，再加系爭收據，沒有設定擔保。（問：你不是說這是分很多次借給他錢，為何之前每次交付借款沒有開立同額的本票，也沒有開立同額的收據？）因為他每次跟我借錢時都說很快就會還我，是最後借100萬元他才說要開總金額的收據給我。」（本院卷第331頁）。上訴人就何以願以現金借予被上訴人高達540萬元，及歷次借款有無開立同額本票，先後所述不一，難認為兩造間有借款關係。另系爭借據開立時間為105年3月28日，上訴人卻稱：540萬元借款是從105年3、4月開始至106年等語（本院卷第330頁），足認系爭借據於105年3月28日記載「540萬元借款已如數交付」顯與事實不符。再者，上訴人既已知悉被上訴人遭配偶○○○取走存摺及切斷經濟基礎（原審卷66頁背面），被上訴人已無還款能力，且兩造並無特殊情誼，上訴人怎可能毫無擔保即借予被上訴人高達540萬元，且就其中440萬元未約定任何利息，另100萬元雖稱有約定1個月3萬元利息（本院卷第330頁），但於系爭借據卻無利息之記載，亦可證明系爭本票原因關係非消費借貸，而係賭債。上訴人雖舉訴外人張鎮文以現金借予被上訴人450萬元，並設定抵押權為擔保，然此部分借款與本件無關，無從為上訴人有無交付借款予被上訴人之證明；另上訴人所提合作金庫銀行現金支出傳票、會頭黃武昌交付會款收據、合夥契約書、提領現金存摺（本院卷第379至397頁），亦無從為上訴人有無交付借款予被上訴人之證明，故上訴人主張系爭本票之原因關係為借款，應不足採。
⒉另被上訴人主張縱認系爭本票原因關係為借款，上訴人未
舉證證明有交付借款，系爭本票擔保之借款債權亦不存在。上訴人所提系爭借據於105年3月28日簽立時，其上雖載540萬元借款已如數交付，然此與上訴人所稱借款係自105年3、4月至106年不符，系爭借據無從證明上訴人有交付540萬元借款予被上訴人，故被上訴人主張縱認系爭本票原因關係為借款，系爭本票所擔保之借款債權不存在，應屬可採。
㈣被上訴人得否依不當得利請求上訴人返還受償金額：
⒈民法第71條前段規定：「法律行為，違反強制或禁止之規
定者，無效。」而賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為，不能因之而取得請求權（最高法院44年台上字第421號民事判決參照）。系爭本票原因關係為賭債，已如前述，因賭債而發生之債務，不生債務之關係，即債權人並無請求權，兩造既為系爭本票之直接前後手，依票據法第13條前段規定，被上訴人自得以此抗辯事由對抗上訴人，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，為有理由。
⒉又因法院之強制執行而為給付，因非基於債務人任意為之
，依民法第180條第3款規定之反面解釋債務人自得依不當得利之規定，請求債權人返還（最高法院92年度台上字第1751號民事判決參照）。上訴人以系爭本票裁定為執行名義聲請對被上訴人財產強制執行，經系爭執行事件受償484萬3285元，為兩造所不爭執，系爭本票票據債權既不存在，則上訴人經系爭執行事件受償484萬3285元，因非基於被上訴人任意為之，依民法第180條第3款規定之反面解釋被上訴人得依不當得利之規定，請求上訴人返還。另就系爭執行事件未受償部分所核發債權憑證，其債權亦不存在，被上訴人變更之訴請求上訴人不得持系爭債權憑證對被上訴人強制執行，亦有理由。
五、綜上所述，㈠被上訴人簽發系爭本票其原因關係為賭債，因賭債非債，上訴人對被上訴人之賭債請求權自始不存在，上訴人自不得對被上訴人主張系爭本票之票據權利，是被上訴人請求判決確認上訴人持有系爭本票票據債權不存在，自屬正當，應予准許；又上訴人經系爭執行事件受償484萬3285元，為無法律上原因受有利益，被上訴人依不當得利請求上訴人返還484萬3285元，及民事變更聲明狀繕本送達翌日即106年6月29日起（原審卷第53、177頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據，亦應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並就返還不當得利部分，依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，其理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。
上訴論旨，就此等部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回，爰判決如主文第一項。㈡另被上訴人變更之訴請求上訴人不得持系爭債權憑證對被上訴人強制執行，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 王重吉法 官 吳國聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 109 年 4 月 23 日附表：
┌───┬─────────┬─────┬─────┬──────────┐│ 編號 │ 本 票 號 碼 │ 發 票 日 │ 到 期 日 │ 票面金額（新台幣）│├───┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│ １ │ＷＧ0000000│ 105/3/1 │ 105/6/1 │ 100萬元 │├───┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│ ２ │ＷＧ0000000│ 105/3/17 │ 105/5/30 │ 240萬元 │├───┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│ ３ │ＷＧ0000000│ 105/3/28 │ 105/6/1 │ 100萬元 │├───┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│ ４ │ＷＧ0000000│ 105/3/20 │ 105/6/1 │ 100萬元 │└───┴─────────┴─────┴─────┴──────────┘