臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第358號上 訴 人 陳慶榮訴訟代理人 陳浩華律師被上訴人 周玫君訴訟代理人 張宗存律師複代理人 林群哲律師上列當事人間請求移轉不動產所有權事件，上訴人對於民國108年4月18日臺灣臺中地方法院107年度訴字第190號第一審判決提起上訴，本院於108年10月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原於原審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,139,580元，及自民國108年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷二第25頁）。嗣經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，復於本院審理中，減縮請求被上訴人應給付之本金為160萬元（見本院卷第7、51、153頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○號（權利範圍：31/10000）、其上同段1093建號（門牌號碼：臺中市○○區○○○○路○○○號9樓之12，權利範圍：全部），及同段1212建號之共有部分（權利範圍：346/100000，含停車位編號049號，權利範圍：150/100000）之不動產（下合稱為系爭不動產）於101年預售期間，伊即有意購買。惟伊於98年間因有偽造有價證券300萬元之案件涉訟，雖獲無罪判決確定，恐民事問題未決，且伊當時尚有卡債，及經營之蒙特利公司尚欠稅金250餘萬元，基於諸多債務上原因，不敢將系爭不動產登記於伊名下，乃於103年9月22日委託被上訴人，以其名義辦理系爭不動產之所有權登記，即坊間所稱借名登記，並於103年10月22日將系爭不動產登記於被上訴人名下。又系爭不動產之預售分期款，均由伊交付現金予被上訴人代繳，被上訴人則大多以其配偶陳○○之票據向建設公司繳納。嗣伊以被上訴人名義向台北富邦銀行台中分行（下稱富邦銀行）辦理抵押貸款以繳納其餘價金，伊為清償該貸款，便以被上訴人名義向富邦銀行申請開設帳號000000000000號帳戶（下稱富邦銀行6601號帳戶），清償貸款本息金額均由伊自伊合夥人朱○○之個人帳戶領款後存入該帳戶。另伊於103年10月22日交屋後，便請設計師裝潢，隨即於104年入住，並舉辦入厝宴客，而由伊占有系爭房屋。倘系爭房屋為伊所借住，伊何需舉辦入厝宴客，益見被上訴人僅為出名人，兩造間就系爭不動產確有借名登記關係存在。伊爰以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記關係之意思表示，兩造間借名登記關係既已終止，被上訴人對於系爭不動產所有權登記即已無法律上之原因，要屬不當得利。然嗣因被上訴人拒絕清償貸款，富邦銀行亦拒絕由伊清償，系爭不動產終遭執行法院拍賣，並於108年2月22日以8,083,333元拍定，顯見被上訴人有意使系爭不動產遭拍賣，係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能。衡以伊購買系爭不動產係為投資，如以該拍定金額，扣除伊購買系爭不動產成本價金590萬元，再扣除土地增值稅23,753元、代書費2萬元，則伊取得系爭不動產，理應可取得2,139,580元之差價，伊自得請求被上訴人賠償伊所受該差價之損害，爰依民法第179條、第226條規定，求為命被上訴人應給付伊160萬元及自108年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人160萬元及自108年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於101年3月間共購買「晴光花園」建案之預售屋2戶，即編號J7、K9，其中K9戶即為系爭不動產。當時係伊與「富宇建設機構」業務人員及專案經理議價，經議價後，J7戶、K9戶之總價各為585萬元、590萬元。系爭不動產之買賣契約，亦係由伊與賣方盛亞公司簽約。且系爭不動產之自備款139萬元，依施工進度付款，伊多以伊配偶陳○○之新光銀行十甲分行甲存帳戶支票（下稱陳○○支票）繳納，且伊向富邦銀行辦理抵押貸款以繳納其餘價金後，均由伊自行清償該貸款本息。又系爭不動產之簽約會辦單、房地買賣特別約定同意書、建設公司之相關協力廠商所出具之品質保證書及所有權狀等正本均由伊保管中，足證伊確為系爭不動產之所有權人。況上訴人係主張其女兒陳○○於102、103年間前往美國，故借用伊名義登記云云，然其於101年3、4月如有意購買系爭不動產，為何不直接以陳○○名義簽約。且受讓不動產所有權登記，本不需本人親自辦理，上訴人亦非無其他親友可借名，其所稱借名登記原因實屬牽強。至兩造間雖有資金往來，然均與繳納系爭不動產之預售分期款及貸款本息無關。另證人于○○、陳○○、林○○之證詞大多與事實不符；且陳○○、林○○各為上訴人之員工、配偶，其等證詞恐有偏頗之虞；況陳○○證述其並不知系爭不動產所有權登記何人名義，亦不清楚系爭不動產資金流向，其所稱「入厝宴客」僅係年節時親友聚會，是上訴人主張兩造間就系爭不動產有借名登記關係存在云云，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由
一、系爭不動產係由被上訴人於101年3月間以其個人名義向富宇建設機構購買，並於同年4月7日以其個人名義與盛亞公司簽訂買賣契約，買賣總價為590萬元；系爭不動產已於103年10月22日經登記為被上訴人所有，並於同日經設定擔保債權總金額540萬元之最高限額抵押權予富邦銀行，而以被上訴人名義向富邦銀行貸款以清償系爭不動產之部分價金，復以被上訴人名義開設富邦銀行6601號帳戶，以該帳戶內之金額繳納該貸款本息；嗣被上訴人未依約清償該貸款本息，經富邦銀行聲請拍賣系爭不動產，已於108年2月22日以8,083,333元拍定等情，有上訴人所提系爭不動產之登記謄本、房屋預定買賣契約書暨盛亞公司保固證明書，及被上訴人所提富宇建設機構之簽約會辦單暨房地買賣特別約定同意書附卷可稽（見原審卷一第3-5頁、第142頁反面至第146頁、卷二第47-48頁），復為兩造所不爭執，堪認為真實。至上訴人主張兩造間就系爭不動產有借名登記關係存在，伊雖已終止系爭借名登記關係，然系爭不動產已經拍定，係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，伊自得請求被上訴人賠償伊所受之差價損害160萬元等語；然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分別說明如后。
二、按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105年度台上字第1897號判決要旨參照）。本件上訴人主張兩造間就系爭不動產有借名登記關係存在，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應先就兩造間就系爭不動產存在借名登記契約之事實負舉證責任。
三、上訴人主張系爭不動產為伊所購買，原欲過戶給伊女兒陳○○，然因陳○○於102年或103年間出國，於103年9月間辦理過戶時不在國內，伊乃借用被上訴人名義辦理過戶，兩造並約定待陳○○回國後，被上訴人便須將系爭不動產過戶給陳○○，嗣陳○○於105年間回國後，被上訴人就不願過戶給陳○○等語（見原審卷二第9頁反面），已為被上訴人所否認。經查，系爭不動產係由被上訴人於101年3月間其個人名義向富宇建設機構購買，並於同年4月7日以其個人名義與盛亞公司簽訂買賣契約，前已敘明。衡諸情理，倘若上訴人本有意將系爭不動產過戶給陳○○，何以未於購買預售屋之初即以陳○○名義下訂單、簽約，並於交屋後，直接以陳○○名義辦理過戶，反而還須大費周章借用被上訴人名義簽約、抵押貸款及過戶，且於繳納貸款期間，還須不時從不同帳戶提款以繳納貸款本息（詳後述），在在皆不合情理。又如果系爭不動產確係上訴人所出資購買，上訴人於辦理過戶時，自可直接登記於其女陳○○或其妻林○○或其他親友名下，以免日後爭議。況受讓不動產所有權登記不需本人親自辦理，則縱使陳○○於系爭不動產辦理交屋過戶時不在國內，上訴人仍可經陳○○之授權辦理過戶。是以，上訴人所主張借名登記原因尚屬牽強，難以採信。
四、上訴人再主張：系爭不動產之預售分期款均由伊交付被上訴人去繳納等語（見原審卷一第180頁），已為被上訴人所否認，應由上訴人舉證以實其說。經查：
㈠被上訴人主張系爭不動產之簽約金49萬元及交屋前之分期款
均為伊繳納，且伊大多以陳○○支票繳納等語，並據提出原審被證4之「客戶繳款記錄表」1份暨其配偶陳○○之新光銀行十甲分行甲存帳戶支票1紙（其上記載票號JX0000000、面額428,836元、發票日103年11月20日；並有建設公司人員於103年11月17日簽收之紀錄）及被證5之電子計算機統一發票等影本為證（見原審卷一第151至152、153至155頁）；且原審於108年3月26日當庭勘驗前開統一發票正本，確認各為101年3月14日及103年2月19日之統一發票，品名分別為訂金、簽約金，或品名為土方開挖完成、地下室三樓頂板RC完成、地下室二樓頂板RC完成、地下室一樓頂板RC完成（見原審卷二第22頁反面），核與前開「客戶繳款記錄表」之相關記載相符；又證人即富宇建設機構之業務人員于○○亦證稱：系爭房屋之預售分期款是由被上訴人拿陳○○支票來支付等語（見原審卷一第251頁正、反面），故被上訴人此部分主張應可採信。
㈡關於系爭簽約金49萬元部分，上訴人主張伊係於101年3月22
日請被上訴人由朱○○所設中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶領出54萬元，其中49萬元用以支付系爭不動產（即K9戶）之簽約金，另5萬元用以支付J7戶之簽約金等語；已為被上訴人所否認。而依被上訴人所提被證4客戶繳款記錄表所示，系爭簽約金49萬元係於101年3月14日繳納，其中48萬元係以陳○○支票繳納，另1萬元則以現金繳納（原審卷一第151頁、第153頁反面）。上訴人復主張系爭簽約金，其中48萬元雖係以陳○○支票所繳納，但係以上訴人的金錢兌現該支票，故陳○○所簽發之該紙48萬元支票雖係於101年3月14日開票，但支票的票期是101年3月25日，故於101年3月22日由朱○○中國信託銀行帳戶領出54萬元就很合理等語（原審卷一第180、245頁）。惟該紙48萬元支票之票期縱為101年3月25日，亦僅是與前開提領54萬元現金之日期101年3月22日相近而已，仍難遽認二者有何關聯。何況倘若上訴人已請被上訴人提領現金54萬元，被上訴人即可直接以該現金支付簽約金，何須多此一舉再以陳○○支票繳納，在在與情理有違。此外，上訴人就其此部分主張，並未舉出其他有利事證以實其說，無從採認。
㈢關於尾款428,836元部分，上訴人先主張被上訴人用以支付
房屋尾款面額為428,836元之陳○○支票，係伊自朱○○帳戶領款後兌現該支票等語（見原審卷一第180頁）；其後則改稱針對被上訴人所提前開支票尾款428,836元，因K9戶應繳213,028元、J7戶應繳106,500元，因兩造各投資2分之1，是以各負擔2分之1，以伊各負擔之金額約為30萬元，故伊自朱○○帳戶提領30萬元等語（見原審卷一第203至204頁），並於原審提出原證13即朱○○之玉山銀行存摺存款取款憑條影本1紙為證（見原審卷一第205頁）。而依該取款憑條所示，其提款日期為103年11月17日，固與前開尾款支票之發票日103年11月20日接近，然其提款金額為30萬元則與前開尾款支票之面額428,836元相差甚多。況倘依上訴人所述，其應負擔K9戶尾款之全部即213,028元，另其應負擔J7戶尾款之2分之1即106,500元，則K9戶及J7戶之尾款總計應為426,028元（計算式：213,028＋106,500×2＝426,028），亦與前開尾款支票之面額428,836元並不符合。就此，上訴人復於上訴後改稱：伊就K9戶及J7戶應繳之尾款為319,528元，因伊的領款習慣是領取整數的金額，伊才請被上訴人領取30萬元，另交付現金19,528元予被上訴人等語（見本院卷第155頁），可見上訴人就如何繳納尾款之陳述前後不一，亦未舉出其他證據以實說，尚難遽認系爭尾款為上訴人繳納。㈣關於系爭訂金10萬元部分，證人于○○先係證稱：伊印象中
上訴人於第一次來看系爭預售屋時，就有當場下訂單及支付訂金10萬元，但他是交付現金或支票，伊忘記了等語（見原審卷一第250頁反面至第251頁）；惟經原審提示被證4之「客戶繳款記錄表」後，則改稱上訴人就K9戶所支付10萬元訂金，依該「客戶繳款記錄表」所示，應該是於101年3月14日以面額1萬元及9萬元的支票共兩張繳納等語（見原審卷一第251頁反面），則依證人于○○此部分證詞，亦無從證明系爭不動產之訂金10萬元確係由上訴人所支付。
㈤此外，上訴人雖主張系爭不動產之預售分期款均由伊交付被
上訴人去繳納等語；然亦自陳因該等分期款之金額較少，伊未詳細紀錄現金交付之流程等語（見原審卷一第180頁），且未舉出其他有利事證以實其說，即難遽認系爭不動產之訂金、簽約金及交屋前之分期款均為上訴人所繳納。
五、上訴人復主張：繳納系爭不動產之貸款本息金額，均由伊交付現金予被上訴人或自朱○○帳戶領款後存入該帳戶等語；然為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證以實其說。經查：㈠上訴人雖於原審提出原證2之繳納貸款明細、原證3之房屋支
付明細、原證4、7之富邦銀行6601號帳戶明細為證（見原審卷一第6、7、9至11、182至190頁），然上開表格均係上訴人自行製作整理，尚無法遽認各該資金流動情形確實屬實。㈡上訴人乃主張：系爭不動產之貸款本息確由富邦銀行6601號
帳戶扣繳，即於103年12月16日起開始繳息16,588元、909元，再於104年11月中旬、104年12月起繳息16,414元、902元，直至106年9月15日，均由該帳戶扣繳貸款本息；而系爭不動產之貸款本息均由伊繳納，此從原證7之富邦銀行6601號帳戶明細資金流向，可知於103年10月9日開戶時存入之8,000元，係由伊交付現金予被上訴人存入，再於103年10月14日匯入之50萬元，則係由朱○○之中國信託銀行帳戶匯入該帳戶，嗣後存入該帳戶之金錢亦係由朱○○之帳戶領出後存入，其間被上訴人有票貼情形，亦可得出係「先領出現金借款，再利用票據兌現」之情形等語。然被上訴人則辯稱：系爭不動產之貸款本息確係由富邦銀行6601號帳戶自動扣款，惟該帳戶為伊所有，平時亦由伊管理、使用，該帳戶內金錢亦屬伊所有，與上訴人無涉，其中於103年10月9日開戶時存入之8,000元為伊所存入，另於103年10月14日自中國信託銀行轉帳之50萬元，係因兩造先前曾合夥經營珠寶、藝品生意，上訴人亦曾多次透過伊匯兌人民幣，多有金錢往來，該50萬元僅為兩造資金往來之一部分，與系爭不動產貸款本息之繳納無關；況依該帳戶之貸款本息繳納紀錄，第一次係於103年12月16日繳納17,497元，並無必要於2個月前就存入50萬元用以繳納貸款，且於轉入該50萬元後，該帳戶亦有多次存入、轉出紀錄，足見該50萬元匯款與繳納貸款本息無關；又於105年6月繳納16,986元，於105年7月繳納16,986元，亦無必要於105年6月22日、29日各存入20萬元、24萬元，可知存入前開44萬元並非繳納貸款本息之用等語，並據提出相關102至106年度之人民幣匯款單據影本等為證（見原審卷一第210至221頁）。經對照富邦銀行函覆原審之該6601號帳戶於103年10月1日至107年2月8日之交易明細（見原審卷一第112至127頁）與上訴人所製作原證7之富邦銀行6601號帳戶明細（見原審卷一第182至190頁），顯見確有上訴人所自陳被上訴人有利用該帳戶兌現票據之情形，亦有「三信商銀汽車貸」代繳支出及「富邦人壽」之保費轉支等支出項目。是以，富邦銀行6601號帳戶之金錢並非專為用以繳納系爭不動產之貸款本息，仍有其他款項之存入或支出。衡情倘若系爭不動產確為上訴人所出資購買，且均由上訴人將金錢存入富邦銀行6601號帳戶用以扣繳該貸款本息，何以上訴人未自行保管富邦銀行6601號帳戶之相關存摺、印章等物，還任由被上訴人利用該帳戶之款項兌現票據或為其他支出，在在有違情理，則上訴人主張系爭不動產之貸款本息均為其所繳納云云，尚不足採。
㈢何況，倘若系爭不動產確為上訴人出資購買，相關預售分期
款及貸款本息確為上訴人繳納，則於系爭不動產經拍定後，上訴人因被上訴人給付不能所受損害應為拍定金額扣除富邦銀行已受分配之金額，始符事理之常。惟上訴人於系爭不動產經拍定後，變更為依民法第179條、第226條規定請求給付不能之損害賠償，竟將所謂購屋成本590萬元自拍定金額中扣除，主張如其可取得系爭不動產，理應可取得2,139,580元之差價，故該差價為其所受損害等語（見原審卷二第28頁、本院卷第61至63頁），顯自陳該購屋成本非為其所支出，就此部分之主張前後紛歧，即難認系爭不動產之預售分期款及貸款本息確為上訴人所繳納。
六、上訴人雖聲請訊問證人于○○、陳○○、林○○為證，並於原審提出系爭不動產之房屋預定買賣契約書及盛亞公司保固證明書原本為證。然查：
㈠證人于○○證稱：上訴人曾於101年間來向伊購買東山路與
軍福十六路富宇建設晴光花園的預售屋；當時兩造一起來看房屋，都是由上訴人洽談價錢及選定房屋，上訴人當下就決定購買兩戶，並填寫訂單；上訴人表示他人在國外，會請他的員工即被上訴人來支付其後款項，且會用被上訴人的名義來簽約，後來簽約時，兩造都有過來，兩戶的情形都一樣；下訂單當時，伊並未與被上訴人對話，後來上訴人有事先離開，就由伊載被上訴人回家，在車上時，被上訴人很感謝伊，她說她老闆買房子時殺氣很重，殺價很多，伊就說這是業務應該做的，伊經理本來因為上訴人殺價很多而不賣，後來因為上訴人一次買了兩戶，所以才接受他的殺價；簽約當天伊只有與被上訴人講合約的內容，沒有講其他話；第一次談下訂時，只有寫訂單，是第二次要簽約之前，伊公司會先列印簽約會辦單，上面會列印坪數等相關記載，伊公司確認後會給買方簽名，之後雙方才會簽約，合約書上的坪數等資料都是從簽約會辦單的資料裡面所鍵入的等語（見原審卷一第250頁反面至第253頁）。是以，縱使上訴人或被上訴人於訂購系爭不動產時曾向證人于○○或其經理表示該2戶房地為上訴人個人出錢購買；惟此核與上訴人於本件所主張系爭不動產為其個人所購買，J7戶則由兩造各投資一半等語（已為被上訴人所否認），亦不相符合，益見證人于○○此部分證詞無從證明究由何人購買該2戶房地之實情。再者，證人于○○雖證稱：伊知道錢是上訴人出的，因為上訴人說該2戶房地是他買的，伊經理也有問他，所以伊認為錢是上訴人出的等語；隨即改稱：伊不知道買這2戶房子之資金來源，且伊通常都不會知道客戶買房子之資金來源等語；後又改稱：伊經理有向上訴人及被上訴人確認真正出錢的買方是誰，上訴人有說是他，被上訴人也有點頭贊同，伊經理有當面向他們兩人確認，因為要談價錢的時候，要確認真正出錢的人是誰，就是跟真正出錢的人來談價錢等語，前後紛歧不一，亦無從證明系爭不動產確為上訴人所出資購買。至證人于○○證稱：伊有詢問被上訴人或上訴人，如果簽約後，要用何人的名義來登記？上訴人第一次就說要借用被上訴人的名義，等房子蓋好之後，他女兒從美國回來，就會用他女兒的名字，伊就請他到時再處理就好，因為於簽約時，要用何人名義簽約還沒有關係，但是要辦理過戶時，便要確認是要用何人名義登記等語，則上訴人如確係為避免遭追債，而欲將系爭不動產借名登記予被上訴人，自可以自己名義簽約，無須一開始即以被上訴人名義與建設公司簽約，致陷入真偽不明之窘境，故證人于○○上開所證仍不足認定兩造間就系爭不動產確有借名登記關係存在。
㈡其次，證人陳○○證稱：伊前於96年間在上訴人所經營之丹
泉企業社任職，於105年10月初因故離職一年，嗣於106年10月又回去上班，目前還在任職中；上訴人曾於104年農曆年過完快元宵時，在74號快速道路附近東山路旁的仙園餐廳舉辦新居入厝宴客，宴請的客人主要為其住臺北的親戚及三名員工（包括伊、余月霞及被上訴人），未滿三桌；用餐時，伊與被上訴人同桌，且都有過去向上訴人敬酒，向上訴人祝賀；用餐後，除了被上訴人與余月霞先行離開而未到上訴人的新居外，其餘客人均與上訴人一起步行到上訴人位於軍福十六路附近的新居參觀；因為上訴人臨時說他要辦入厝，所以伊有私下包紅包給上訴人，但伊不知道被上訴人有無包紅包給上訴人；伊知道上訴人在辦入厝前一年，就已經購買系爭房屋，伊曾問上訴人於何時要辦入厝，他說還要找人設計，買家具要量尺寸，會拖比較久；伊也曾聽上訴人對他太太說該房屋要裝潢，要支出多少錢等等，也曾聽上訴人太太說到他們繳納該房屋貸款之事，伊知道上訴人好像以一千萬多元的價格購買該房屋，但不知道系爭不動產是登記在何人名下；又被上訴人來任職時，伊有聽說她的配偶在大陸工作，後來被上訴人好像經濟狀況有問題，信用不良，被上訴人有向上訴人借錢，上訴人也有幫忙被上訴人處理借款的事等語（見原審卷一第232頁反面至第234頁）。據查，上訴人夫妻縱曾對證人陳○○提及其等購買系爭不動產、裝潢新屋及貸款等事，證人陳○○此部分證詞亦僅係自上訴人夫妻聽聞而來，且其證述上訴人好像以一千萬多元的價格購買系爭不動產等語，顯與事實有間。又證人陳○○固證稱被上訴人信用不良，惟上訴人亦自陳伊有偽造有價證券300萬元之案件涉訟，雖獲無罪判決確定，恐民事問題未決，當時伊尚有卡債，及經營之蒙特利公司尚欠稅金250餘萬元，基於諸多債務上原因，不敢將不動產登記於自身名下等語（見原審卷二第27頁），足見上訴人本身經濟狀況亦不佳。至證人陳○○證稱上訴人有舉辦新居入厝宴客，且於宴客後有邀請其親友與伊等人到系爭房屋參觀等語。惟民間所謂入厝係指喬遷新居，未必係指購買新居而言。況證人陳○○為上訴人所經營合夥事業之員工，所為證詞難免偏頗上訴人，仍不足認定兩造間就系爭不動產確有借名登記關係存在。
㈢上訴人雖於原審108年2月26日言詞辯論時，當庭提出系爭不
動產之房屋預定買賣契約書及盛亞公司出具之保固證明書各1份等正本為證（見原審卷二第9、47至48頁）。然查，被上訴人所提被證2、3之房屋買賣特別約定同意書1份及系爭建案相關協力廠商包括亞東預拌混凝土公司、永楙公司、海光公司、大中鋼鐵、協勝發鋼鐵廠及環營工程公司等出具之品質保證書共6份，並系爭所有權狀等正本，目前均為被上訴人持有中，已為兩造所不爭執，故難僅憑系爭不動產之房屋預定買賣契約書及盛亞公司出具之保固證明書等正本為上訴人所持有，即為上訴人有利之認定。而上訴人於起訴時及原審審理之初，並未提及兩造曾就系爭不動產之借名登記關係簽立書面，亦未提及系爭所有權狀正本原為伊所持有等情。直至於原審108年2月26日言詞辯論時，上訴人始主張：兩造於103年9月22日所定的借名登記契約本來有書面，但後來該書面遭被上訴人拿走等語（見原審卷二第9頁反面）。另被上訴人於107年7月31日即向原審具狀表示：系爭所有權狀正本現為伊所持有等語，並據提出系爭所有權狀影本為證（見原審卷一第101頁、第156頁正、反面），上訴人就此並未表示何意見。被上訴人復於原審108年3月26日言詞辯論時提出系爭所有權狀正本供原審當庭勘驗屬實，上訴人對該勘驗結果亦表示無意見（見原審卷二第22頁反面至第23頁）。其後於本院108年9月17日準備程序時，上訴人訴訟代理人始主張：被上訴人曾多次在上訴人之配偶林○○面前承諾，她會將系爭所有權狀交出，及將系爭不動產辦理移轉登記給上訴人之女兒陳○○等語，並聲請訊問證人林○○；上訴人於同日亦主張：伊於105年2月間即催請被上訴人將系爭不動產過戶給陳○○，被上訴人多次答應後，均未辦理；後來伊便告知被上訴人，伊要自己找代書處理，伊就到伊店內3樓找尋相關文件，才發現少了系爭所有權狀及兩造所寫之切結書等語（見本院卷第155至156頁）。至證人林○○於本院證稱：伊前將系爭不動產之所有權狀、交屋文件及被上訴人所寫的切結書裝入牛皮紙袋，再裝進一個資料夾，然後放在伊東山店的3樓辦公室鐵櫃內，但沒有上鎖；而伊與上訴人曾於104年間要求被上訴人將系爭不動產過戶到陳○○名下，並把陳○○的身分證交給被上訴人去辦理過戶，但被上訴人一直拖，拖到陳○○出國讀書後，伊與上訴人就要求被上訴人將系爭不動產過戶到上訴人名下，且把上訴人的身分證交給被上訴人去辦理過戶，但被上訴人還是一直拖；直到104至105年間，上訴人想要去辦理過戶時，就請伊去拿系爭不動產之資料，伊才發現系爭所有權狀已經不見等語（見本院卷第182至183頁）。衡諸情理，倘若兩造曾就系爭不動產之借名登記約定簽立切結書，且系爭所有權狀自始即由上訴人保管，後由被上訴人擅自取走，何以上訴人於起訴時及原審審理之初未為此主張。且於被上訴人在原審具狀表示系爭所有權狀正本現為其保管中，上訴人亦未表示意見。嗣經原判決以系爭所有權狀正本現為被上訴人占有中而為被上訴人有利認定之事證之一（見原判決第16頁第3小點），上訴人就此始於上訴後予以爭執，顯不符情理。何況，證人林○○證稱上訴人想要自己去辦理過戶時，就向伊拿取系爭不動產之資料，伊才發現系爭所有權狀不見了等語（見本院卷第183頁）；然上訴人則係主張伊屢向被上訴人催討未果後，就想要自己找代書處理，便到東山店3樓拿取系爭不動產之資料，才發現少了系爭所有權狀及當時寫的切結書等語（見本院卷第156頁）。顯見上訴人夫妻針對究係由何人發現其等所謂置於其等東山店3樓之系爭所有權狀及切結書不見乙節之陳述並不相符，難認上訴人此部分主張及證人林○○此部分證詞為真實。又衡諸辦理不動產所有權移轉登記時，本須檢附不動產所有權狀始得辦理。倘若系爭所有權狀原為上訴人夫妻所保管，則上訴人夫妻於要求被上訴人自行辦理系爭不動產之過戶手續時，自須同時交付系爭所有權狀給被上訴人，被上訴人始能辦理。惟證人林○○先稱伊與上訴人曾先後將陳○○及上訴人的身分證交給被上訴人去辦理系爭不動產之過戶手續等語；其後復稱直到104至105年間，上訴人想要去辦理過戶時，伊才發現系爭所有權狀已經不見等語，則上訴人夫妻於要求被上訴人辦理系爭不動產之過戶時，既僅交付陳○○或上訴人的身分證，並未同時交付系爭所有權狀給被上訴人，被上訴人自無從辦理。故證人林○○此部分證詞有違情理，尚難遽信。是以，上訴人主張兩造曾就系爭借名登記關係簽立切結書，且系爭所有權狀正本原為伊所持有，後為被上訴人擅自取走云云，應與事實有間，難認為真實。另衡以不動產所有權狀係用以表彰所有權人身分及權利之重要證明文件，舉凡不動產所有權移轉登記、抵押權設定登記等物權之行使，無不以不動產所有權狀為憑，且上訴人主張被上訴人為伊之員工，兩造並無親屬關係，是若兩造間就系爭不動產確有借名登記關係存在，上訴人自應於辦理過戶後，即向被上訴人拿取系爭所有權狀，並加妥善保管，以防被上訴人擅自持以出售系爭不動產或辦理抵押借款。惟依前述，系爭所有權狀正本現確為被上訴人持有中，此顯與一般借名登記之情形有異，要難遽認兩造間就系爭不動產確有借名登記關係存在。再者，證人林○○證稱伊與上訴人曾於104年間要求被上訴人將系爭不動產過戶到陳○○名下，並把陳○○的身分證交給被上訴人去辦理過戶，但被上訴人一直拖，拖到陳○○出國讀書後，伊與上訴人就要求被上訴人將系爭不動產過戶到上訴人名下，且把上訴人的身分證交給被上訴人去辦理過戶，但被上訴人還是一直拖等語；惟上訴人係主張伊大約於105年2月間陳○○回國後，即多次要求被上訴人將系爭不動產過戶到陳○○名下，被上訴人答應後，均未處理等語，可知上訴人夫妻針對其等究係於何時開始向被上訴人催討系爭不動產乙節之陳述亦不符合，難認證人林○○此部分證詞為真實。又證人林○○證稱建設公司要交屋辦過戶時，被上訴人主動說先將系爭不動產借用其名義登記；且於陳○○出國讀書後，伊與上訴人也曾要求被上訴人將系爭不動產過戶到上訴人名下等語，此核與上訴人主張伊基於諸多債務上原因，不敢將系爭不動產登記於伊名下，乃借名登記在被上訴人名下等語，互為矛盾，難認證人林○○此部分證詞為可採。另證人林○○雖證稱：系爭不動產是上訴人所購買，但借用被上訴人之名義登記；系爭不動產於103年11月間交屋後，上訴人便委託被上訴人處理裝潢事宜，被上訴人就請其友人裝潢，裝潢費用是由上訴人支付；伊與上訴人隨後搬入系爭房屋居住，並於104年舉辦系爭房屋之入厝宴客，被上訴人也有來參加，並有包紅包等語；然證人林○○與上訴人為夫妻關係，利害與共，其證詞難免迴護上訴人。綜上情狀，其證述關於借名登記，並被上訴人曾簽立切結書，及該切結書暨系爭所有權狀原為上訴人保管，嗣為被上訴人擅自拿走等節，尚難採信。
㈣上訴人又主張系爭不動產之房屋稅及地價稅均為伊繳納，可
見系爭不動產為伊所購買而借名登記在被上訴人名下等語，並據提出104、106及107年度房屋稅繳款書等影本為證（見原審卷二第29至32頁）。而被上訴人固不否認系爭不動產之房屋稅及地價稅均為上訴人繳納，惟觀諸各該房屋稅繳款書之納稅義務人均記載為被上訴人。且居住房屋者基於使用者付費或回饋所有權人而自行繳納稅款者，亦屬事理之常，自難僅憑系爭不動產之房屋稅及地價稅均為上訴人繳納，即認上訴人為系爭不動產之真正所有權人。故上訴人此部分主張，亦非可採。
㈤上訴人並主張被上訴人不同意伊繳納系爭貸款本息，致系爭
不動產被拍賣，由此可證系爭不動產實為伊所有而借名登記在被上訴人名下等語；然為被上訴人所否認，並辯稱：當時兩造已有本件爭議，如果伊讓上訴人代為繳納系爭貸款本息，上訴人更有理由主張系爭不動產為其所有，伊為了自清系爭不動產為伊所有，自不容許上訴人或其他外人替伊繳納系爭貸款本息等語。經查，依上訴人所提原證16之存證信函1份（見原審卷二第34頁），乃富邦銀行於107年1月3日寄發予上訴人者，上載：「一、復台端民國106年12月1日台中大全街郵局第1036號存證信函。二、查台端非來函所述本行周０君授信案之利害關係人，周０君亦表示不同意第三人代位清償。……」等語，可知上訴人於106年12月1日向富邦銀行表示願代為清償系爭貸款本息時，兩造已有本件爭議，自無從僅因被上訴人不同意由上訴人代為清償系爭貸款本息，即推論系爭不動產實為上訴人所有而借名登記在被上訴人名下。
㈥上訴人另主張伊夫妻與被上訴人於106年7月20日商談時，被
上訴人曾說：「可是妳放過我，店給我交接掉。我不想跟你有關係，你先拿走。我為什麼嘛？你那個錢我還要幫你繳房貸繳到房子過還給你啦！」，可見系爭不動產確為上訴人所有而借名登記在被上訴人名下等語，並據提出該錄音光碟及錄音譯文為證（見本院卷第214之1至第223頁）。而被上訴人固表示伊有聽過該錄音光碟內容，對該錄音光碟及錄音譯文內容之真正沒有爭執（見本院卷第236頁），惟辯稱：依該錄音光碟內容，可知兩造確有密切之金錢往來，資金往來複雜，伊並單純受薪之員工，該譯文所稱「房租」、「摩托車」、「賓士」、「股票」等即為明證；上訴人引用其中「你那個錢我還要幫你繳房貸繳到房子過還給你啦」之隻字片語而主張系爭不動產為上訴人借名登記在被上訴人名下，實屬斷章取義等語。參諸該錄音譯文，兩造與林○○並未明確提及系爭不動產，語意中亦無借名登記之意，所謂「過還給你」之緣由亦不甚明確。且被上訴人於當時雖表示「你那個錢我還要幫你繳房貸繳到房子過還給你啦！」，然被上訴人既表示係由其幫上訴人夫妻繳房貸，顯核與上訴人所主張系爭不動產之貸款本息金額均由其繳納乙節不相符合。故該錄音光碟及錄音譯文仍難採為有利於上訴人之認定。
㈦此外，於系爭不動產遭執行法院拍賣時，該執行事件之執行
債權人富邦銀行曾於107年10月16日具狀主張該執行事件中之第三人即上訴人對於系爭不動產之「無償使用」已影響抵押權，故聲請請求執行法院將該「使用關係」除去後再為拍賣；上訴人則於同年月24日聲明異議表示系爭不動產價值高於富邦銀行抵押債權，應無排除上訴人占有必要。嗣富邦銀行與上訴人於107年11月29日達成協議，由富邦銀行撤回該聲請，若第二次拍賣未拍定，於第三次拍賣時再聲請除去該「使用關係」等情，業據被上訴人提出上開富邦銀行之聲請狀、上訴人之聲明異議狀及執行調查筆錄等影本在卷可按（見原審卷二第43至45頁），復為兩造所不爭執，可知上訴人於該執行事件中對於富邦銀行主張其係「無償使用」系爭不動產乙節，並未予以爭執，尚難認系爭不動產實為上訴人所有而借名登記在被上訴人名下。
七、綜上所述，上訴人並未能證明兩造間就系爭不動產有借名登記關係存在，則其主張於系爭不動產經拍定後，其受有因被上訴人給付不能之差價損害2,139,580元等語，即屬無據。
從而，上訴人依民法第179條、第226條規定，請求被上訴人給付160萬元及自108年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 吳崇道正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴成育中 華 民 國 108 年 11 月 19 日