臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第375號上 訴 人 張全美訴訟代理人 盧永盛律師複 代 理人 黃瑞霖律師被 上 訴人 張全才
張治國共 同訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代 理人 賴宏庭律師
王建鈞上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年4月29日臺灣彰化地方法院第一審判決（107年度訴字第1227號），提起上訴並為訴之追加，本院於108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人張治國應給付上訴人新臺幣102萬7500元自民國96年6月23日起至107年10月24日按年利率百分之6計算，及自107年10月25日起至108年7月31日止按年利率百分之1計算之利息；並應給付上訴人新臺幣102萬7500元，及自96年6月23日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用除減縮部分外（包括追加之訴）均由被上訴人張治國負擔。
事實及理由
一、上訴人原起訴請求請求被上訴人張全才、張治國應連帶給付上訴人新臺幣（下同）205萬5000元，及自民國93年6月25日翌日起至清償日止按年利率百分之20計算利息，經原審判決張全才給付102萬7500元，及自107年10月25日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，張全才於本院108年7月31日準備程序期日當庭交付面額106萬6770元之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）支票予上訴人，清償102萬7500元及自107年10月25日起至108年7月30日止之法定遲延利息，上訴人乃變更聲明為「張全才應再給付上訴人205萬5000元自93年6月25日起至107年10月24日，按年利率百分之20計算之利息；及102萬7500元自107年10月25日起至108年7月31日止，按年利率百分之15計算之利息；並再給付上訴人102萬7500元及自107年10月25日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息；張治國就張全才前三項應給付部分，負連帶給付之責。」此部分核屬減縮上訴聲明。另上訴人已於原審主張若其對被上訴人損害賠償債權之請求權時效已完成，並依不當得利之規定請求張治國返還利益，則其於本院主張張治國應與依消費借貸關係負返還責任之張全才屬不真正連帶債務，追加備位聲明「張全才、張治國應再各給付上訴人205萬5000元自93年6月25日起至107年10月24日，按年利率百分之20計算之利息；及102萬7500元自107年10月25日起至108年7月31日止，按年利率百分之15計算之利息；並再各給付上訴人102萬7500元，及自107年10月25日起至清償日止，按年利率百分之20計算之利息；前三項給付，其中如有一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。」此部分訴之追加，為不變更訴訟標的之擴張上訴聲明，故無庸得被上訴人之同意，即應准許。
二、上訴人主張：㈠先位之訴部分：
1.張全才（即上訴人之兄）與其妻徐○○，於93年6月25日向上訴人借款205萬5000元（下稱系爭借款），約定每月利息3分（即年利率百分之36），上訴人可隨時請求還款，於同日由張全才與徐○○共同簽發面額205萬5000元本票（下稱93年本票）作為憑證，並要求上訴人將款項匯至訴外人易○電子有限公司（下稱易○公司）之帳戶。嗣張全才、徐○○從未返還借款本息，於前開本票發票即將屆滿3年之際，上訴人前往催討未果，方由徐○○於96年6月23日另簽發同面額之本票（下稱96年本票），以更換先前簽發之本票，當時張全才表示其人在國外，回國再補簽但未履行。其後系爭借款本息仍未獲清償，上訴人遂持96年本票聲請臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度司票字第27號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行。惟於欲聲請查封拍賣徐○○名下彰化縣○○市○○段○○○○號即門牌號碼同市○○○街○○○ 號房屋（下稱系爭建物）時，竟發現系爭建物業經徐○○與張治國（即張全才之子）通謀虛偽以買賣之名義，於99年2月3日移轉登記予張治國所有，張全才、張治國與徐○○共同將系爭建物以假買賣方式移轉予張治國，以規避上訴人強制執行徐○○財產，致上訴人上開借款債權暨本票債權無法獲得清償，張全才與張治國應負連帶侵權損害賠償責任。
2.又張全才、張治國與徐○○業經彰化地院99年度易字第1081號、本院100年度上易字第1080號刑事判決，依共同毀損債權及偽造文書罪判決有罪確定（下稱系爭刑案）。上訴人除得依借貸關係，請求張全才償還借款並自93年6月25日起按年利率百分之20加給利息外，並得依侵權行為（民法第184條、第185條）之規定，請求被上訴人連帶賠償同額之損害。
3.上訴人於93年本票屆期前向徐○○為追索，徐○○因此開立96年本票為換票，斯時未約定由徐○○為債務承擔之意思表示，亦未約定舊債務即因此消滅，上訴人亦從無放棄原來返還借款請求權之表示，則上訴人於換票後，自仍得基於原來之契約關係請求張全才給付其積欠之借款。又因張全才、上訴人均係經營當鋪業者，深知私人借貸計息行情，每月以3分計算，乃依此口頭約定每月利息3分，並無違背常理，是上訴人自93年6月25日起以年利率百分之20請求，核屬有理。
4.上訴人之損害賠償請求權、本票債權請求權並未罹於時效：
(1)系爭建物現仍登記於張治國名下，則張治國自有義務塗銷系爭建物所有權並回復登記為徐○○所有，張治國未為塗銷登記並回復原狀前，渠等侵權行為之事實仍繼續發生，上訴人所受損害（含債權本金本息）仍持續存在並擴大而未終止，本件侵權行為之時效起算點應以張治國就系爭建物塗銷登記並回復原狀為不法侵害行為終止起算點，是上訴人之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效。
(2)徐○○對系爭本票裁定提起確認債權不存在之訴，經彰化地院99年度員簡字第60號判決駁回確定，徐○○之起訴應屬民法第129條第1項第3款所列時效中斷事由。又徐○○未對彰化地院99年度員簡字第60號判決提起上訴，可認徐○○已承認上訴人96年本票債權（下稱系爭本票債權），且上訴人自101年起陸續對徐○○聲請強制執行，徐○○均未提起債務人異議之訴，可證徐○○承認系爭本票債權，並未主張時效消滅。況上訴人於另案訴請徐○○、張治國塗銷系爭建物所有權移轉登記，於彰化地院108年度訴字第736號108年8月28日審理時，張治國當庭提出面額177萬8448元之中華郵政公司支票，可證徐○○、張治國等承認系爭本票債權。是上訴人對徐○○之系爭本票債權時效未完成。
5.爰求為命如前段變更後聲明之判決。㈡備位之訴部分：
1.系爭建物現仍登記為張治國所有，張治國住於其內並於該址經營正和當舖，張治國非僅獲得登記上利益，而係獲有現實利益之人；又張治國因系爭建物仍登記於其名下，而排除系爭建物被徐○○之債權人強制執行，造成上訴人對於徐○○之本票債權因不能執行該建物致上訴人之本票債權受有本金及利息之損害。
2.倘認上訴人對張治國之侵權行為損害賠償請求權罹於時效，則上訴人仍得依不當得利之規定，請求張治國返還205萬元及自93年6月25日起以年利率百分之20計算之利息，且上訴人之目的僅在於滿足對張全才205萬元及自93年6月25日起至清償日止，以年利率百分之20計算利息之借款債權，則被上訴人所負之債務應屬不真正連帶債務。
3.爰求為命如前段追加備位聲明之判決。
三、被上訴人則以：㈠先位之訴部分：
1.觀諸93年本票及96年本票利息欄位，均未經填寫，且徐○○所開立之96年本票，金額亦係205萬5000元，並未加上上訴人所稱之高額利息，上訴人所指兩造於借款時約定月息為3分，當不得採信。亦不得僅以上訴人之空言主張，即逕斷上訴人於徐○○96年6月23日換發本票前，有對張全才為催告返還借款之行為。張全才與徐○○雖共同開立93年本票予上訴人，然票據行為與其原因關係之債權債務行為，本係不同之法律行為，是尚無從以張全才與徐○○之共同發票行為，即能推認其等就本票所擔保之系爭借款債務，同意對上訴人連帶清償。
2.上訴人並無因徐○○將系爭建物所有權移轉登記予張治國而受有損害：
(1)徐○○將系爭建物所有權移轉登記予張治國時，系爭建物尚有對國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）之貸款892萬1077元存在，且徐○○尚有其他債權人，則系爭建物縱經拍賣，終局之價格為何，是否足以清償上訴人之債權，尚屬無法確定之事實，上訴人究受有何種損害，及損害是否已經發生，均難確定。
(2)張全才、張治國、徐○○雖經彰化地院99年度易字第1081號、本院100年度上易字第1080號刑事判決有罪確定，然上訴人既無從證明損害已經發生，及受有何確定之損害額，從而上訴人主張其本可經由系爭建物之強制執行程序足額受償實現債權，卻因前揭脫產行為而無法透過拍賣就系爭建物取償，僅屬於期待權，上訴人此部分主張，委無可採。
3.上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅：
(1)上訴人最遲於99年3月18日對張全才、張治國、徐○○提起損害債權刑事告訴之際，即已知悉上情，自應以99年3月18日為最初知有損害發生之起算時點，上訴人遲至107年9月17日提起本件訴訟，顯已罹於時效。
(2)系爭建物所有權移轉登記既屬張治國與徐○○間通謀虛偽意思表示所為，則張治國縱未主動塗銷系爭建物所有權移轉登記，惟此本為張治國在法律上對徐○○應為之責任，顯非張治國對上訴人負有一作為義務存在，更非張治國對上訴人有一侵害行為發生，當不致使上訴人因此受有損害，上訴人主張於前揭移轉系爭建物所有權之積極作為後，侵害事實仍繼續發生，委無足採。
4.上訴人系爭本票債權請求權消滅時效已完成：
(1)依票據法第22條第1項、同法第120條第2項之規定，上訴人對徐○○之系爭本票債權，若未於99年6月23日前起訴或行使強制執行，即時效消滅。
(2)上訴人於99年1月12日向彰化地院聲請96年本票裁定強制執行，嗣上訴人於101年間始對徐○○之財產聲請執行，並因執行未果而取得債權憑證，是上訴人既未於96年本票裁定後6個月內起訴或開始執行行為，時效自不生中斷效力，系爭本票債權當於99年6月23日即罹於時效。又時效既已完成，即不生消滅時效中斷之問題，雖嗣後上訴人取得彰化地院債權憑證，時效仍無法重行起算。
(3)上訴人對徐○○之系爭本票債權既已罹於時效，上訴人對徐○○財產強制執行時，徐○○得提出時效抗辯拒絕給付，且徐○○已於彰化地院108年度訴字第736號事件為時效抗辯，可見無論張治國是否自徐○○受讓系爭建物，上訴人對徐○○之系爭本票債權均無法強制執行系爭建物，張治國受讓系爭建物之行為，並未對上訴人造成金錢損害無疑，上訴人請求金錢給付自無理由等語，資為抗辯。
㈡備位之訴部分：
倘認徐○○與張治國間就系爭建物之買賣契約屬通謀虛偽意思表示而無效，然張治國所獲得之不當利益為系爭建物之所有權登記，並造成系爭建物真正所有權人徐○○受有損害，而非獲有與上訴人之借款債權本息相同之利益，暨造成上訴人對於徐○○之本票債權，因不能執行該建物之損害。又上訴人主張張治國住於其內，因此所免除之租金利益之權益歸屬對象亦應為真正所有權人徐○○，而與上訴人無涉。是上訴人既無法對於損益之間有因果關係存在盡其舉證責任，即無從依不當得利之法律關係，請求返還利益之餘地無疑等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：㈠張全才與上訴人為兄、妹，張治國為張全才之子，徐○○為張全才之妻（張治國之繼母）。
㈡張全才、徐○○曾於93年6月25日共同簽發面額205萬5000元
之本票交付上訴人。其後徐○○於96年6月23日簽發金額205萬5000元之本票，以更換上開本票，並於該本票上註記：「此票作廢，更換票日期為96年6月23日，徐○○」。
㈢上訴人於93年6月25日匯款205萬5000元至易○公司彰化商業
銀行苑裡分行之帳戶。張全才於其匯款回條上記載：「電匯之匯款金額，用途為購買宇寶科技股份有限公司（下稱宇寶公司）之生產機器之用。請投資人簽名認證。」。
㈣上訴人以徐○○簽發之96年本票，聲請彰化地院於99年1月
12日以系爭本票裁定就徐○○應給付205萬5000元，及自96年6月23日起至清償日止，按年利率6％計算利息之系爭本票債權准予強制執行，該裁定正本經張全才於同月26日代為收受送達。翌日張全才即委請代書填寫徐○○將其名下所有之系爭建物售與張治國之買賣移轉契約書，嗣並由張全才代理向地政機關申請買賣為原因之所有權移轉登記，經地政機關於99年2月3日辦理登記完畢。
㈤張全才、張治國及徐○○因系爭建物移轉所有權之行為，上
訴人先於99年3月11日對徐○○提出毀損債權刑事告訴，繼於同月18日對徐○○、張全才及張治國提出偽造文書及毀損債權刑事告訴，檢察官提起公訴後，經彰化地院99年度易字第1081號、本院100年度上易字第1080號刑事判決，依共同毀損債權及偽造文書罪（使公務員登載不實罪）判處張全才、徐○○各有期徒刑4月；張治國拘役50日，緩刑2年並應向公庫支付10萬元確定。
㈥系爭建物現仍登記為張治國所有，該建物及其坐落基地（惠
來段528地號）前經張全才於87年及91年間提供國泰人壽公司設定720萬元、480萬元之第1、2順位最高限額抵押權。其抵押權所擔保之借貸本金餘額，於99年2月3日為892萬1077元；108年1月16日為570萬8809元。
㈦上訴人以彰化地院系爭本票裁定為執行名義，於101年間對
徐○○聲請強制執行，經執行未有效果，由彰化地院於101年5月10日核發債權憑證，迄108年為止，上訴人持續以該債權憑證聲請強制執行，執行均無效果。
㈧張治國與徐○○間就系爭建物並無買賣契約存在，徐○○將
系爭建物移轉登記予張治國係雙方通謀虛偽意思表示所為。㈨徐○○於99年間訴請確認系爭本票債權不存在，經彰化地院
99年度員簡字第60號於99年4月22日判決駁回，徐○○未提起上訴而確定。
㈩張全才於本院108年7月31日準備程序時交付上訴人面額106
萬6770元之中華郵政公司支票，清償原審判決所命其給付102萬7500元，及自107年10月25日起至108年7月30日止之法定遲延利息。
上訴人另案對張治國、徐○○提起塗銷系爭建物之移轉登記
訴訟，張治國於彰化地院108年度訴字第736號108年8月28日審理時提出面額177萬8448元之中華郵政公司支票，欲清償102萬7500元，及自96年6月23日起至108年8月28日止按年利率百分之6計算利息之債務，為上訴人所拒。
五、本件兩造爭執之重點：㈠張全才應否負系爭借款之全部給付責任？上訴人主張系爭借
款之利息應自93年6月25日起按年利率百分之20計算，有無理由？㈡張治國與徐○○就系爭建物之假買賣係毀損上訴人何債權？
徐○○將系爭建物移轉登記予張治國，有無造成上訴人受有債權無法聲請強制執行之損害？㈢上訴人對被上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？㈣上訴人對徐○○系爭本票債權之請求權，嗣後是否時效完成
，徐○○得拒絕給付系爭本票債務之本息，上訴人對被上訴人損害賠償債權是否已未受損害？㈤上訴人對被上訴人之損害賠償請求權若已罹於時效而消滅，
張治國就上訴人所受之損害是否應依不當得利之規定負返還之責任？
六、本院得心證之理由：㈠張全才應否負系爭借款之全部給付責任？上訴人主張系爭借
款之利息應自93年6月25日起按年利率百分之20計算，有無理由？
1.上訴人主張張全才、徐○○於93年6月25日共同向其借款205萬5000元，其依張全才之要求，於同日將款項匯至易○公司帳戶，張全才、徐○○並於同日簽發面額205萬5000元之93年本票交付上訴人，在上訴人匯款至易○公司帳戶後，張全才隨即於匯款回條上記載：「電匯之匯款金額，用途為購買宇寶公司之生產機器之用。請投資人簽名認證。」等語，原審認定上訴人與張全才間確有消費借貸之意思表示合致，上訴人亦已依張全才指示將款項匯至易○公司帳戶，雙方有借貸關係存在，判決命張全才應給付上訴人102萬7500元，及自107年10月25日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息確定，張全才並於本院108年7月31日準備程序時交付上訴人面額106萬6770元之中華郵政公司支票，清償原審判決所命其給付之本息。上訴人再主張系爭借款，雙方有約定應由張全才負全部給付責任，及利息應按月息3分（即年利率百分之36）計算，其並自93年6月25日起多次向張全才催討債務，乃會由徐○○簽發96年本票等語，上訴人上開主張均為張全才所否認，依民事訴訟法第277條前段所定當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任，自應由上訴人負舉證責任。
2.按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第271條、第272條分別定有明文。上訴人主張系爭借款為張全才與徐○○共同向上訴人借貸，張全才與徐○○就該借款之返還為可分之債，上訴人並未舉證證明雙方另有約定張全才、徐○○各負全部給付責任或負連帶給付責任，系爭借款之返還債務即應由張全才、徐○○平均分擔，即各返還102萬7500元。至由借款人張全才、徐○○共同簽發93年本票作為擔保或憑證，張全才與徐○○就票款部分雖負連帶給付之義務，但此為票據上之效力，與票據原因關係之借款不同，依法仍應有明示約定，就借款始負連帶清償責任。上訴人僅因張全才、徐○○於借款當時共同簽發93年本票，即認系爭借款應由張全才負全部給付責任，自屬無據。況93年本票業經徐○○簽發96年本票而予作廢，張全才並未與徐○○共同簽發96年本票，亦不能再命張全才連帶給付96年本票之票據債務。
3.上訴人主張系爭借款，雙方有口頭約定月息3分（即年利率百分之36）。但上訴人就此主張未提出積極證據足以證明與張全才有此口頭約定，僅以張全才係經營當鋪為業，深知民間借款有以月息3分計算利息，其請求按年利率百分之20計算，自屬合理置辯。惟上訴人既無法證明雙方有以月息3分計算利息之約定，則其主張系爭借款原應以月息3分計算利息，已屬無據，自不能以民間借款有以月息3分計算利息之情事，即認其可以月息3分計算系爭借款之利息，亦非張全才經營當鋪，其所為之借款即應以月息3分計算利息。況張全才、徐○○共同簽發之93年本票，其利息欄位空白未記載，且如有此高額利息之約定，每3個月之利息高達18萬4950元，3年利息總計更達221萬9400元（0000000×0.36×3）。
然在93年本票將屆滿3年之際，於徐○○換簽96年本票時，上訴人竟未要求簽發原始借貸本金加計高額利息之本票，亦不符常情，故上訴人主張有高額利息之約定，不足採信，應認系爭借款未約定利息，自應以法定利率百分之5計算遲延利息。
4.消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還，民法第478條定有明文。此所謂催告返還，係指終止契約之意思表示而言，貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止（最高法院99年10月26日第7 次民事庭會議決議參照）。又貸與人得定1個月以上相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即應認為借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號裁定、70年台上字第2011號判決意旨參照）。本件上訴人主張於借貸時，雙方約定上訴人可隨時請求還款，顯然系爭借款並未約定返還期限。依前開規定及說明，須上訴人定1個月以上之相當期限催告返還，張全才始有返還借款之義務。而上訴人主張向張全才、徐○○催討，乃會由徐○○簽發96年本票，以更換先前簽發之本票，當時張全才表示人在國外，回國再補簽但未履行等語，係針對系爭本票債務所為，仍無法證明上訴人有催告張全才返還系爭借款債務。另張全才所委任之辯護人於系爭刑案台中地檢署99年度偵字第2753號99年5月18日偵查中指稱上訴人之前就有催討債權，依其之後所言「若我們真的要損害債權，之前就可以辦理了，不需要在送件時間辦理，辦理移轉過戶登記需要時間，所以我們是在之前就有準備了。」等語，該辯護人所指催討債權即係上訴人所告訴張全才毀損之債權，應係張全才於收受系爭本票裁定後，為規避強制執行，乃製作假買賣，將系爭建物由徐○○移轉登記予張治國，上訴人所催討債權及張全才所毀損債權自係指上訴人對徐○○之系爭本票債權，上訴人將此部分之債權曲解為系爭借款債權，而謂上訴人有催討張全才返還系爭借款債務，顯無可採。則原審以張全才收受支付命令一個月後之107年10月25日起算遲延利息，判決命張全才給付102萬7500元，及自107年10月25日算之法定遲延利息，並無不合，上訴人請求張全才再給付102萬7500元，及以年利率百分之20自93年6月25日起算之利息，均屬無據，不能准許。
㈡張治國與徐○○就系爭建物之假買賣係毀損上訴人何債權？
徐○○將系爭建物移轉登記予張治國，有無造成上訴人受有債權無法聲請強制執行之損害？
1.張治國與徐○○間就系爭建物並無買賣契約存在，徐○○將系爭建物移轉登記予張治國係雙方通謀虛偽意思表示所為，此為兩造所不爭執之事實。則徐○○以買賣為原因將系爭建物移轉登記予張治國自屬假買賣，徐○○、張全才及張治國並因共犯毀損上訴人之債權及使公務員登載不實，經彰化地院99年度易字第1081號、本院100年度上易字第1080號刑事判決判處徐○○、張全才各有期徒刑4月、張治國拘役50日，緩刑2年並應向公庫支付10萬元確定。而張治國與徐○○就系爭建物之假買賣所毀損上訴人之債權，依當時張全才甫接獲系爭本票裁定，於徐○○之財產將受強制執行之際，為避免徐○○所有之不動產受執行，隨即將徐○○之系爭建物移轉登記予張治國，其為規避上訴人之強制執行所毀損者即係上訴人系爭本票債權。上訴人迄今仍未取得對徐○○系爭借款債權之執行名義，張治國、徐○○自非為規避上訴人對徐○○系爭借款債權之強制執行而為系爭建物之假買賣。且上訴人於99年3月11日對徐○○提出刑事告訴係主張張全才於96年間向其借款205萬5000元，而由徐○○為擔保張全才前開借款，故於96年6月23日簽發票面金額為205萬5000元之本票等情，業經本院調閱彰化地檢署99年度偵字第2753號偵查卷查明屬實，並經徐○○就上訴人系爭本票債權提起確認不存在訴訟，為彰化地院99年度員簡字第60號判決駁回確定，徐○○於該訴訟係主張其係向上訴人借款，始簽發96年本票予上訴人，但上訴人並未交付金錢，雙方並無債權債務關係等語，上訴人則抗辯張全才為向易○公司購買生產機器，以投資宇寶公司，因欠缺資金，向其借款205萬5000元，並請其將款項直接匯入易○公司帳戶，徐○○稱伊於96年6月23日有向其借款，並非實在等情，此觀彰化地院99年度員簡字第60號判決書自明（附原審卷第295至297頁），由上開雙方之主張，可知徐○○否認有參與張全才93年之系爭借款，上訴人則認為系爭借款205萬5000元係張全才所借。上訴人於本件始主張系爭借款205萬5000元係張全才與徐○○共同所借，上訴人於本件此部分之主張是否可信，即非無疑，尚無從逕認徐○○對上訴人負有返還系爭借款之債務，是應認張治國與徐○○就系爭建物所為之假買賣係毀損上訴人系爭本票債權。
2.徐○○於上訴人取得系爭本票裁定之執行名義，即將對系爭建物聲請強制執行之際，將系爭建物移轉登記予張治國，上訴人之系爭本票債權即受有無法聲請強制執行之損害。雖張治國與徐○○就系爭建物之移轉登記係屬雙方通謀虛偽意思表示，該移轉登記依民法第87條第1項之規定應屬無效，惟不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1定有明文，依其立法理由「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。」足見系爭建物已登記為張治國名義，僅張治國之前手徐○○，得主張登記有無效或得撤銷之原因，依法定程序塗銷登記，上訴人不得否定張治國所有權人之地位。對上訴人而言，張治國仍因登記而取得系爭建物之所有權，該建物之所有權非為徐○○所有，故在系爭建物回復登記徐○○名下之前，上訴人仍無法以系爭本票裁定聲請強制執行。且張治國應將系爭建物所有權移轉登記塗銷，係其對徐○○所負之義務，上訴人僅能代位徐○○而不能以自己之名義訴請張治國辦理塗銷登記。又此訴請張治國辦理塗銷登記，並非上訴人所負之義務，自非上訴人僅能請求張治國塗銷所有權移轉登記，而不得請求其系爭本票債權因不能聲請強制執行所受之金錢損害。
3.上訴人之系爭本票債權在系爭建物回復登記徐○○名下之前，受有不能聲請強制執行之損害，此損害已確實發生。雖系爭建物已連同坐落土地設定720萬元及480萬元之最高限額抵押權予國泰人壽公司，其抵押權所擔保之借貸本金餘額，於99年2月3日為892萬1077元，108年1月16日為570萬8809元，系爭建物若能聲請強制執行，所拍賣取得之金額是否足以清償國泰人壽公司之抵押債權，及上訴人之系爭本票債權能受多少金額之清償，均不得而知。然此係上訴人能否證明其所受損害數額之範疇，非上訴人未受損害。被上訴人主張系爭建物縱經拍賣，終局之價格為何，是否足以清償上訴人之債權，尚屬無法確定之事實，上訴人究受有何種損害，及損害是否已經發生，均難確定云云，自非的論，委無可採。
4.上訴人之系爭本票債權已確實受有損害，其所受損害應係系爭本票原可聲請強制執行受有清償，因系爭建物移轉登記予張治國，致無法對系爭建物聲請強制執行受任何清償，損害之數額即係上訴人原可聲請強制執行系爭建物所受償之金額，此係上訴人現實之損害，被上訴人所辯上訴人未能證明損害已經發生，及受有何確定之損害額，其所主張上訴人之系爭本票債權因徐○○脫產行為而無法透過拍賣程序就系爭建物取償，僅係期待權受侵害云云，自非可採。
㈢上訴人對被上訴人之損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？
1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。又該條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；且關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非已知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院49年台上字第2652號、72年台上字第738判決意旨參照）。上訴人之系爭本票債權在系爭建物回復登記至徐○○名下前，均無法對系爭建物聲請強制執行，受有不能聲請強制執行之損害即上訴人原可聲請強制執行系爭建物受償之金額。被上訴人侵權行為乃張治國與徐○○製作假買賣，由徐○○將系爭建物通謀虛偽移轉登記予張治國，被上訴人之侵權行為在系爭建物不實移轉登記即99年2月3日即已完成，之後上訴人持續不能聲請強制執行，係受侵害狀態之繼續，而非被上訴人另有侵權行為，故被上訴人在為不實之系爭建物移轉登記後，上訴人即受有不能聲請強制執行系爭建物之損害，至該受損之金額無法確定，係損害額會有變動之問題，對上訴人損害賠償請求權之時效進行應無影響。本件上訴人於99年3月18日對被上訴人提出毀損債權及偽造文書之刑事告訴，足認上訴人在99年3月18日已知悉其系爭本票債權受有不能聲請強制執行系爭建物之損害，及賠償義務人係被上訴人，其遲至107年9月17日始依督促程序聲請對被上訴人核發支付命令，顯然已逾民法第197條第1項前段規定之2年時效期間。
2.依上訴人所援引最高法院94年度台上字第148號判決意旨「按民法第197條第1項所稱『自請求權人知有損害時起』之主觀『知』的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。」而系爭建物現仍登記於張治國名下，張治國固有義務塗銷系爭建物移轉登記以回復為徐○○所有，在張治國塗銷移轉登記之前，係上訴人受侵害狀態之繼續延續，而非繼續發生被上訴人之侵害行為，被上訴人侵權行為之終了應係在系爭建物完成不實之移轉登記，張治國將系爭建物回復登記徐○○名下，應係上訴人受侵害狀態之結束，而非被上訴人侵權行為之終了，上訴人將張治國之應塗銷系爭建物移轉登記誤為係被上訴人侵權行為之終了，主張其對被上訴人損害賠償請求權之侵權行為時效尚未完成，要無可採。
3.上訴人對被上訴人損害賠償請求權之時效業已完成，被上訴人固得為時效之抗辯，拒絕賠償上訴人所受之損害。惟債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付；而所謂承認，指義務人向請求權人表示其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償，支付利息等，亦有承認之效力（最高法院50年台上字第2868號、51年台上字第1216號判決意旨參照）。查上訴人已取得徐○○應給付205萬5000元，及自96年6月23日起至清償日止，按年利率百分之6計算利息之系爭本票債權准予強制執行之裁定，被上訴人為規避系爭本票債權對系爭建物之強制執行，將系爭建物由徐○○不實移轉登記予張治國。上訴人主張系爭建物連同坐落之土地已設定1200萬元之最高限額抵押權予國泰人壽公司，系爭建物於強制執行拍賣後所得金額優先清償國泰人壽公司之抵押債權，仍足清償上訴人之系爭本票債權，則依上訴人之主張，其應係受205萬5000元，及自96年6月23日起至清償日止按年利率百分之6計算利息之損害。而張治國於另案上訴人對張治國、徐○○訴請塗銷系爭建物移轉登記訴訟之彰化地院108年度訴字第736號審理時表示「對於此一債權債務關係，張全才已於日前當庭對上訴人清償本金102萬7500元加計利息共106萬6770元在案，又上訴人系爭債權未獲滿足之部分（債權102萬7500元加計利息），其預計於本件108年8月28日開庭時，當庭主動清償。」等語，並於當日審理時提出面額177萬8447元之中華郵政公司支票，欲清償本金102萬7500元，及自96年6月23日起至108年8月28日止按年利率百分之6計息之債務，為上訴人所拒，此有上訴人提出之張治國之狀紙及該中華郵政公司支票為證（附本院卷第259至263頁），並為兩造所不爭執。由張治國於清償時並未指定清償徐○○之票據債務，自係欲清償其對上訴人所負之損害賠償債務，而上訴人主張其所受之損害為205萬5000元，及自96年6月23日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息，張治國係因張全才已先清償102萬7500元加計利息共106萬6770元，乃僅清償102萬7500元及自96年6月23日起至108年8月28日止按年利率百分之6計息之債務，張治國實係承認對上訴人負有205萬5000元，及自96年6月23日起至清償日止按年利率百分之6計息之損害賠償債務。而張治國在清償時，上訴人對其之損害賠償請求權已經原審判決認定其消滅時效已完成，自係明知時效完成之事實而仍為承認之行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人之損害賠償請求權應恢復時效完成前之狀態，張治國即不得再以時效業經完成拒絕給付。
4.張全才為時效完成之抗辯，並無不合，自得拒絕賠償上訴人。而張治國不得再以時效業經完成拒絕給付，並承認對上訴人負有205萬5000元，及自96年6月23日起至清償日止按年利率百分之6計息之損害賠償債務，上訴人所受損害，扣除張全才所清償102萬5000元及自107年10月25日起至108年7月30日止按年利率百分之5計算之利息，應尚有102萬7500元及自96年6月23日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息，暨102萬7500元自96年6月23日起至107年10月24日止按年利率百分之6，及自107年10月25日起至108年7月31日止按年利率百分之1計算之利息（張全才係於108年7月31日清償106萬6770元，108年7月31日仍應計息，上訴人百分之5計息部分未請求），仍未清償，張治國於108年8月28日欲清償102萬7500元，及自96年6月23起至108年8月28日止按年利率百分之6計息之債務，上訴人並未獲得滿足之清償，依民法第318條第1項前段所定債務人無為一部清償之權利，自得予以拒絕。
5.上訴人請求張治國給付205萬5000元，自93年6月25日起至107年10月24日按年利率百分之20，及102萬7500元自107年10月25日起至108年7月31日按年利率百分之15計算之利息，並應給付102萬7500元及自107年10月25日起至清償日止按年利率百分之20計算之利息，就自93年6月25日起按年利率百分之20計算之利息部分，係上訴人主張之系爭借款債務利息，此部分上訴人之主張不可採，已如前述，上訴人所受損害應係其系爭本票債權無法受償之損害，利息即應自96年6月23日起按年利率百分之6計算，故上訴人所得請求張治國賠償之金額應為102萬7500元自96年6月23日起至107年10月24日按年利率百之6，及自107年10月25日起至108年7月31日止按年利率百分之1計算之利息，並應給付102萬7500元，及自96年6月23日起至清償日止，按年利率6％計算之利息，逾此部分之請求，因非張治國所應賠償之損害，自不能准許。
㈣上訴人對徐○○系爭本票債權之請求權，嗣後是否時效完成
，徐○○得拒絕給付系爭本票債務之本息，上訴人對被上訴人損害賠償債權是否已未受損害？上訴人對被上訴人之損害賠償請求權消滅時效已完成，張全才為時效抗辯，得拒絕賠償上訴人，張治國則已承認對上訴人所負損害賠償債務，故上訴人對徐○○系爭本票債權請求權之消滅時效是否已完成，自不會影響被上訴人所應負之責任，此爭點即無論斷之必要。
㈤上訴人對被上訴人之損害賠償請求權若已罹於時效而消滅，
張治國就上訴人所受之損害是否應依不當得利之規定負返還之責任？上訴人先位聲明請求張治國依侵權行為之規定負損害賠償責任，本院已為上訴人勝訴之判決，本院所駁回上訴人先位聲明之請求部分，係此部分並非上訴人所受之損害，故上訴人備位聲明，請求張治國應依不當得利之規定負返還之責任，即無庸裁判。
七、綜上所述，上訴人請求張全才應再給付上訴人205萬5000元自93年6月25日起至107年10月24日按年利率百分之20計算之利息；及102萬7500元自107年10月25日起至108年7月31日止，按年利率百分之15計算之利息；並再給付上訴人102萬7500元，及自107年10月25日起至清償日止按年利率百分之20計算之利息；張治國就張全才前三項應給付部分，負連帶給付之責，在張治國應給付上訴人102萬7500元自96年6月23日起至107年10月24日按年利率百分之6計算；及自107年10月25日起至108年7月31日止按年利率百分之1計算之利息；並應給付上訴人102萬7500元，及自96年6月23日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息範圍內，尚無不合，應予准許，逾此範圍之請求，殊屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原判決應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示，至其餘不能准許之部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第二庭審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳蘇宗正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在中 華 民 國 108 年 10 月 8 日