臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度上字第383號上 訴 人 祭祀公業○○、○○○法定代理人 張生財訴訟代理人 江銘栗律師被上訴人 張采蓁
張日瑋上 一 人法定代理人 湯雅淇上 二 人訴訟代理人 林益輝律師複代理人 董佳政律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年5月7日臺灣彰化地方法院107年度訴字第816號第一審判決提起上訴，本院於108年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之父張世豐於民國000年00月00日死亡，被上訴人並為其繼承人，張世豐生前為上訴人之派下員，惟上訴人竟於000年0月00日召開之「祭祀公業○○、○○○派下員大會會議」，將張世豐之派下員資格除去，致被上訴人無法繼任為上訴人之派下員。然查張世豐之養父張水旺，係張獻之次子，依日據時期張辛己為戶主之戶籍謄本記載，張獻與張辛己分別為張連芳之次男、長男，張連芳則為張文義之次子。上訴人於93年12月20日將張世豐列入派下員名冊，已將派下員系統表有關派下員張文義殁絕之記載，改為張文義殁，張文義次男張連芳、張連芳之次男張獻、張獻之長男張水旺、張水旺之養子張世豐之記載，該派下員名冊及系統表嗣經彰化縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）公告後備查。又依日據時期謝象為戶主之戶籍謄本記載，張獻於○○00年0月0日婚姻入戶，為戶主謝象之「壻養子」，戶主長女謝氏菊之「招夫」；依謝氏菊為戶主之戶籍謄本記載，張獻為戶主謝氏菊之「招婿」，戶主謝氏菊與張獻之長男為謝旺樹，次男為張水旺（續柄欄記載為同居人），三男為謝再福，長女為謝氏玷，三女為謝氏瓶，四女為張氏又（續柄欄記載為同居人），五女為張氏樣（續柄欄記載為同居人），六女為張氏守（續柄欄記載為同居人），由上開戶籍謄本中，僅有記載張獻為「壻養子」，並無另載明「緣組入戶」，且有「○○○○○年○月○日婚姻入戶」、「招夫張獻○○○○○年○月○日婚姻」，故張獻雖因婚姻入謝象之戶，為謝象之婿養子、謝氏菊之招夫，惟皆無張獻被謝象收養入籍之（緣組入戶）之記載，或入贅而改姓謝之情形，足見張獻未曾為謝象收養，又張獻與謝氏菊所生子女有張姓及謝姓之別，可認對於子女之歸屬有所分配，張獻之次子張水旺從父姓，而有繼承張家家產之權利義務，張水旺為上訴人之派下員，其養子張世豐自亦係上訴人之派下員，被上訴人既為張世豐之繼承人，當因繼承而為上訴人之派下員。另由祭祀公業謝成業、謝日泰之派下系統表，謝象下列謝氏菊（亡）、招夫張獻－長男謝旺樹（亡絕）、次男張水旺（嗣張姓無權）、三男謝再福（亡）－謝進興，可證張獻、謝氏菊之婚姻屬招婿婚，其子女姓張者繼承張姓之家產。故上訴人開會除去張世豐之派下員資格，否准被上訴人繼任為上訴人之派下員，致被上訴人在私法上之地位即因此有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決而除去，被上訴人自有提起本件確認之訴之必要等情，爰求為確認被上訴人對於上訴人之派下權存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：有關日據時期戶籍資料續柄欄所記載者，係家族與戶主、家族與家族間之親族關係。本件張獻於○○00年0月00日婚姻入戶，為戶主謝象之婿養子，係由謝象以婿養子名義予以收養之同時，以其女謝氏菊妻之，因而婚姻入謝象之戶內，並繼承謝象之財產，而非單純招婿而已。而依○○38年12月公布之戶口規則府令第93號規定，婿養子必需經過收養方式始能成立，並在戶籍資料上記載為婿養子，又日據時期臺灣地區婿養子，因具有招婿與養子之雙重身分關係，並不一定改從收養者姓氏，且養子從收養者之姓為收養關係成立後之效果，並非收養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止，故張獻雖未改從謝姓，然此並非收養關係生效或終止之要件，張獻自始至終既均為謝象之養子，張獻與其本生父母之親子關係即告消滅，縱使張獻之父張連芳對上訴人有派下權，亦非張獻所得繼承，自屬當然。張獻既因出養而失去對上訴人派下權之繼承權，則被上訴人當無從因繼承而取得上訴人之派下權。又祭祀公業派下權係派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，與家產性質不同，不得出售或讓與，祭祀公業設立人之後代子孫，僅能以繼承方式取得該公業之派下權，別無他途，縱算招婿從父姓之子女，亦無法取得本生家祭祀公業之派下權，而依日據時期地籍登記第164號土地地籍資料記載，上訴人係至○○00年0月00日始設立，故張獻與謝氏菊於○○00年0月0日結婚時，張獻尚無因繼承而成為上訴人之派下員，且張獻因入贅他家，在招家期間內，對於本生家之家產無任何權利，自不得成為上訴人派下員，後續張獻之子張水旺、張水旺之子張世豐更不可能因此取得派下員身分等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人之父張世豐之父張水旺，係張獻之次子，依日據時期張辛己為戶主之戶籍謄本記載，張獻與張辛己分別為張連芳之次男、長男，戶主張辛己之祖母黃氏杏則為「祖父張文義之妻」，因之，張獻之父張連芳乃張文義之次子。而張世豐、張水旺、張獻、張連芳、張文義均已死亡。
(二)依日據時期謝象為戶主之戶籍謄本記載，張獻於○○00年0月0日婚姻入戶，為戶主謝象之「壻養子」，戶主長女謝氏菊之「招夫」；依謝氏菊為戶主之戶籍謄本記載，張獻為戶主謝氏菊之「招婿」，戶主謝氏菊與張獻之長男為謝旺樹，次男為張水旺（續柄欄記載為同居人），三男為謝再福，長女為謝氏玷，三女為謝氏瓶，四女為張氏又（續柄欄記載為同居人），五女為張氏樣（續柄欄記載為同居人），六女為張氏守（續柄欄記載為同居人）。依張獻為戶主之戶籍謄本記載，謝象壻養子張獻現住所彰化廳武西堡瓦厝庄272番地於○○00年0月0日廢戶。
(三)上訴人於93年12月20日將張世豐列入派下員名冊，將派下員系統表有關派下員張文義殁絕之記載，改為張文義殁，張文義次男張連芳、張連芳之次男張獻、張獻之次男張水旺、張水旺之養子張世豐之記載，該派下員名冊及系統表嗣經○○鄉公所公告後備查。迄至107年3月25日，上訴人派下員大會議決，將張世豐之公業派下員除名。
(四)訴外人張錫坤、張錫權於102年間訴請確認張世豐對於上訴人之派下權不存在一案，經臺灣彰化地方法院102年度訴字第995號、本院104年度上易字第167號判決駁回確定。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張其等為上訴人之派下員，對於上訴人有派下權，既為上訴人所否認，且上訴人派下員大會並於107年3月25日議決，將張世豐之派下員資格除去，則被上訴人對於上訴人有無派下權，即屬不明確，而有受侵害之危險，是其等提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應堪認定。
(二)按招婿婚姻係所謂招入婚姻之一種，指男進女家之婚姻而言。家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎後夫者為招夫。然日據時期，裁判用語對此似未嚴予區分，對於招婿亦有稱為招夫者。招婿依其所約定之約旨，須終身或所定期限內，在妻家與妻同居，成為妻家之家屬，但其親屬關係為姻親關係，並不成為妻家之血親或同宗。招婿對其本生家（本宗），仍保持其同宗或血親關係，故仍稱本姓。招婿與其妻所生子女之歸屬何方，大率於招婿字內訂明。依約歸屬於被招者，慣例上，悉與普通婚姻之法律關係同。如歸屬於招家（母家）者，其與招家親屬，或與被招家間之親屬關係，則不無研究之餘地。依戴炎輝教授之見解，招婿子女，歸屬招家者，其親屬關係（尤以血親關係），乃本於出生，並非由於收養而生。習慣上，乃屬「還孫」，係取女系血親關係（就招家方面而言，由女子傳孫，就男子方面而言，由母系繼祖），要之，招婿與其妻所生子女，有如上述二種，除父母子女間固有之權利外，由於子女之從母姓或父姓而其權利義務及法律關係顯有不同。在習慣上，歸屬於被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。反之，歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系，及家產權利等。至子女之歸屬，其分配法，依習慣由長子繼承招家為原則。在臺灣，招婿對自己特有財產，亦有管理處分之權。其死後則由其繼父系之子繼承之。招婿對招家原有財產，並無任何權利，所謂無任何權利係指無取得所有權而言，至管理之權利則有之。招婿仍在招家期間，對本生家之家產，並無任何權利。惟於本生家分析家產前，歸宗者，得參加其家產之分析。惟間亦有雖不歸宗，但由家產有份人之意思，分與若干財產者（見法務部授權司法院印製出版臺灣民事習慣調查報告第117頁、第409頁、第120-122頁，103年10月6版3刷）。本件如兩造不爭執事項(二)所示，張獻因與謝氏菊婚姻而入戶主謝象之戶籍後，有關其身分，上開日據時期之戶籍資料記載，或為「壻養子」，或為「招夫」或「招婿」，彼此有異。上訴人雖辯稱張獻因由謝象收養之同時，與謝象之女謝氏菊結婚，為謝象之「壻養子」，而與謝象成立收養關係，嗣復未與謝象終止收養，張獻已失去上訴人之派下權，則被上訴人、張世豐、張世豐之父張水旺，即無從因繼承而取得上訴人之派下權等語。惟查：
1.依兩造不爭執事項(二)所示，張獻於日據時期○○00年0月0日，因與謝氏菊婚姻而入謝象之戶籍後，其姓氏仍為本姓「張」，並未改從戶主之姓「謝」。可知張獻係因婚姻入戶，且於入戶成為戶主謝象之家屬後，仍稱本姓「張」，並未改從戶主之姓或冠戶主之姓「謝」。又張獻與謝氏菊所生之子女，其中長男、三男、長女、三女均從戶主之姓「謝」，其餘次男、四女、五女、六女則皆稱張獻之本姓「張」，且稱「張」姓之子女，其續柄欄咸記載為戶主謝氏菊（前戶主謝象於大正7年2月4日死亡後，戶主相續）之「同居人」，與從「謝」姓子女之續柄欄稱為戶主謝氏菊之「長男、三男、長女、三女」者明顯不同。足見張獻與謝氏菊所生子女之姓氏及歸屬，確有分配之約定無訛。據上事實觀之，有關張獻之身分、姓氏及其子女之歸屬各點，以及謝氏菊乃在本家迎其夫張獻，與「招夫」係寡婦留在夫家迎後夫之情形不同一節，核與前述臺灣民事習慣所稱之「招婿」相符。
2.「婿(壻)養子」之定義、要件及效力如何，上開臺灣民事習慣調查報告並無任何之記載。上訴人辯稱婿養子係女家同時以婚配家女為目的所收養之養子等語，並提出○○38年12月公布之戶口規則府令第93號第6條規定：「六、婚姻（結婚）（包括收養婿養子、招婿、招夫結婚等類）」（見原審卷第253頁），及維基百科有關「婿養子」意義及地位之記載：
「一種領養和婚姻繼承制度，又稱上門女婿，屬招贅的一種，即將贅婿的法律地位改為養子。…與一般入贅不同的是，婿養子在法律上和倫理上成為養子，按照女兒原來在家的排行，女兒的親兄弟姊妹視之為兄弟，而非姊夫或妹夫，而女兒也被定義為兒媳。由於婿養子必定冠姓，或改從妻姓，所以子女的姓氏繼承父姓時，表面上看是子女隨母姓，實質上是隨父姓。…在古時贅婿地位如同『兒媳』，但婿養子的法律地位為養子，並非贅婿，故亦可以納妾，但需以嫡子（正妻之子）作為繼承人。婿養子不僅在社會上享有與不入贅的男子一樣的地位，而且還受到鄰里鄉親，女方家成員、親友的尊重，並如同兒子般，享有完全繼承女方家財產的權利和贍養女方父母、照管年幼女方弟妹直到他們成長成人的義務。」（見原審卷第157頁）為證。果屬實在，則依前揭維基百科記載，並參以臺灣民事習慣調查報告有關收養之說明：「我國素重祖宗之祭祀，使其血食不絕；而祖宗之祭祀為男子之權責。惟實際上，往往無男子繼嗣；於是產生人為的、擬制的養子制度。惟明清以降，收養養子已非純以祭祀祖先為惟一之目的。除此而外，尚有為物質目的，或因迷信而為收養者。…在臺灣，收養之目的，大致上與大陸相同。在前清時代，收養之風甚盛。…在日據時代，收養之目的亦大致與前清時代相同。…身分法上之效力：前清時代，臺灣之養子，不問其為男與女，又不論其為過房子、螟蛉子，均取得與親生子女相同之身分。…養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。養子女一般均改姓養親之姓。…故在臺灣，習俗上大多去本生家之姓而改稱養家之姓，或在本姓上冠以養家之姓。…日據時期，亦與日據前之情形相同，養子女應入養於養家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為其姓，與養親及其血親間，發生親屬關係，並互負扶養之權利義務。…財產法上之效力：前清時代，養子女既因收養關係而取得養親之嫡子女身分，於財產上，即為養家之家產之共財親，養子與養親間發生繼承關係。…日據時期，初期判例特別對螟蛉子認為：應與親生子相同，授予足以立家之產業。關於財產之分配，螟蛉子與親生子各人均分。後期判例，對家產繼承，不問過房子與螟蛉子，亦與親生子女同。」等情（見法務部授權司法院印製出版臺灣民事習慣調查報告第160-161頁、第174-175頁，103年10月6版3刷），可知婿養子既為女家收養，須改從或冠以女家養親之姓（即妻姓），其所生子女亦必從女家養親之姓，且婿養子也有權繼承女家養親之遺產。然稽諸前揭有關張獻及其子女身分、姓氏之歸屬分配，張獻因婚姻入戶主謝象之戶籍後，仍稱本姓「張」，既未改從或冠以戶主之姓「謝」，其所生子女中之四位，即次男、四女、五女、六女，皆從張獻之本姓「張」，亦未從戶主謝象之姓，此與婿養子須改從或冠以女家養親之姓，其所生子女亦必從女家養親之姓等情，明顯不同。又依○○鄉公所000年00月00日○○○字第0000000000號函檢附之「公業謝日泰、謝成業」派下全員系統表記載，該公業派下員謝象死亡後，繼承為派下員者為長女謝氏菊，其旁並註記張獻係招夫，而謝氏菊死亡後，繼承為派下員者，則為其長男謝旺樹及三男謝再福，至於次男張水旺乃於其姓名之後以括弧載明：「嗣張姓無權」（見原審卷第201頁），亦即張水旺所繼承者為張姓，並非謝姓，無權繼承謝氏菊而為該公業之派下員。據此並核諸日據時期戶籍謄本，謝象於○○0年0月0日死亡後，其繼承謝象為派下員者，係其長女謝氏菊（○○00年0月0日死亡），而非謝氏菊之夫張獻（○○00年00月00日死亡），且謝氏菊死亡後，其與張獻所生三名兒子中，亦僅有從謝姓之長男謝旺樹、三男謝再福繼承為派下員，稱張獻本姓之次男張水旺則無權繼承。是張獻及其次男張水旺無權繼承謝象或謝氏菊之遺產甚明。倘張獻果係被謝象收養，為謝象之「壻養子」，與謝象有收養關係，則張獻及次男張水旺豈有不得繼承為派下員之理。以上由張獻與其子女之姓氏及繼承之情形，實難認張獻有被謝象收養，而合於前述有關「壻養子」之說明。此外，張獻之次男張水旺既無權繼承謝氏菊而為「公業謝日泰、謝成業」之派下員，則張水旺之子張世豐當亦無權因繼承而成為該公業之派下員。是張世豐雖曾參與「公業謝日泰、謝成業」祠堂「寶樹堂」之輪值祭祀，亦不得據此即認張世豐乃至其祖父張獻皆為「公業謝日泰、謝成業」之派下員。至於張世豐固曾於101年4月30日及同年11月2日領取「公業謝日泰、謝成業」之地上物補償費、搬遷費及土地出售分配款，然從卷附同意書及切結承諾書觀之，其所領取者為該公業派下員「謝根」一房，按房份所應得之款項，顯與該公業派下員謝象一房無關，自難憑此即得證明張獻被謝象收養，為謝象之「壻養子」，而與謝象間有收養關係。另最高法院71年度台上字第5057號判決所指「婿養子緣組入戶」乃係指入贅後復為收養，且該案例並有因收養而改姓之事實，自無從於本件比附援引，併予敘明。
3.大法官會議釋字第32號解釋文明示：「本院釋字第十二號解釋所謂將女抱男之習慣，係指於收養同時以女妻之，而其間又無血統關係者而言。此項習慣實屬招贅行為，並非民法上之所謂收養。」。考其意旨，乃於收養同時以女妻之，使兄妹或姊弟成為夫妻，實有違倫常，因而僅認此行為屬招贅，而非收養。據此，上訴人辯稱張獻係由謝象收養之同時，與謝象之長女謝氏菊結婚，縱使為真，亦僅應認張獻為謝象家所招贅，而與謝氏菊結婚，要不得認張獻係由謝象收養，而與謝象成立收養關係。
(三)又如兩造不爭執事項(一)所示，張獻與張辛己分別為張連芳之次男、長男，張連芳則乃張文義之次子，而如兩造不爭執事項(三)所示，上訴人於93年12月20日將派下員系統表有關派下員張文義殁絕之記載，改為張文義殁，張文義次男張連芳、張連芳之次男張獻之記載，嗣並經○○鄉公所公告後備查，此有修改前、後之派下員系統表可稽（見原審祭祀公業○○、○○○相關案件影本㈡--彰化縣○○鄉公所卷第14、55頁），由前開派下員系統表觀之，顯見張文義生前即為上訴人之派下員無誤，則張文義即非殁絕，應由其次子張連芳繼承其為上訴人之派下員。又依日據時期張辛己為戶主之戶籍謄本記載（見臺灣彰化地方法院102年度訴字第995號卷一第82頁），張連芳既於○○00年0月00日死亡，繼承即為開始，此時其子張獻、張辛己當因繼承而為上訴人之派下員。而因張獻乃在此後之○○00年0月0日始與謝氏菊結婚，入謝象之戶籍，成為謝象之招婿，故張獻因繼承而為上訴人之派下員，當在其成為招婿之前，甚為明確，顯不生上訴人所辯張獻因入贅他家，在招家期間內，對於本生家之家產無任何權利，不得成為上訴人派下員之問題。至於上訴人另提出日據時期地籍登記第164號土地地籍資料（見本院卷第91頁），抗辯：依該地籍資料之記載，上訴人之設立時間應為○○00年0月00日，故張獻與謝氏菊結婚前，張獻自無因繼承而為上訴人之派下員云云，非惟被上訴人所否認，且由前開派下員系統表顯示，上訴人之設立時間，不僅於張連芳生前已存在，即張連芳之父張文義之世代更早已設立，此由上訴人於93年12月20日將派下員系統表有關派下員張文義殁絕之記載，改為張文義殁之舉可證，則上訴人既將張文義列入派下員系統表，取得派下權，堪認上訴人早於張文義之世代即已設立，是上訴人僅憑前開記載不完全之土地地籍資料，辯稱上訴人之設立時間應為○○00年0月00日（按：○○僅至00年）云云，顯非事實，要不足採。
(四)本件張獻早於○○00年0月00日即因其父張連芳死亡，而繼承成為上訴人之派下員，嗣於○○00年0月0日因與謝氏菊婚姻而入謝象之戶籍後，係成為謝象家之招婿，與謝象間並無收養關係，張獻均無因結婚或出養而改姓情形，其子女又有張姓及謝姓之別，可認對於子女之歸屬有所分配等情，堪以認定。是以，被上訴人主張張獻之子張水旺、張水旺之養子張世豐當均因繼承而為上訴人之派下員。張世豐生前係上訴人之派下員，被上訴人於張世豐死亡後，應繼承為上訴人之派下員等情，即堪採信。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認其等對於上訴人之派下權存在，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 莊嘉蕙法 官 楊國精正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 108 年 12 月 4 日