臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第311號上訴人即變更之訴原告 蘇冠華訴訟代理人 黃楓茹律師複 代理人 何俊龍律師被上訴人即變更之訴被告 恒拓建設股份有限公司法定代理人 吳亞特訴訟代理人 張志順上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年3月28日臺灣彰化地方法院107年度訴字第784號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於109年6月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，公司法第24條、第25條、第26條分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第322條第1項亦規定甚明。經查：被上訴人即變更之訴被告（下稱被告）於民國106年2月3日經股東會決議解散，嗣於106年3月25日選任吳亞特為清算人，後於106年3月29日具狀向原法院陳報清算人就任，經原法院於106年5月2日發函准予備查，原法院106年度司字第13號卷宗，而本件訴訟係上訴人即變更之訴原告（下稱原告）主張對被告尚有不動產所有權移轉登記請求權，嗣變更為損害賠償請求權（詳后述），則依公司法第25條規定，被告於清算範圍內，視為尚未解散，其於本訴自有當事人能力，且被告應以清算人吳亞特為其法定代理人。
二、次按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款定有明文。上開所謂因情事變更而以他項聲明代為最初聲明者，係指原告起訴後，因客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達成訴訟之目的而言（最高法院106年台抗字第1193號裁定意旨參照）。再按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院100年台上字第367號判決意旨參照）。經查，本件原告提起本訴，原聲明請求被告應將坐落彰化市○○段○○○○號土地暨其上同段000建號建物（門牌號碼：○○路000巷0號之警衛室）及同段000、000地號土地暨其上同段000建號建物（門牌號碼：○○路000巷00號之社區活動中心、會議室）（下合稱系爭不動產）返還予如原判決附表一【即「臺灣新○○社區（下稱系爭社區）區分所有權人名冊」，下稱附表一】所示之原告及全體共有人，並按應有部分各1/ 259移轉登記為如附表一所示原告及全體共有人分別共有。迨於本院，經被告遞狀主張系爭不動產頃已由法務部行政執行署彰化分署查封，原告之請求已屬法律上給付不能等語（見本院卷第118頁），並提出法務部行政執行署彰化分署函為據（見本院卷第120頁至第123頁），原告乃變更依民法第226條規定，聲明請求被告為金錢給付之損害賠償（見本院卷第388頁至第390頁、第431頁），雖被告表示不同意原告為訴之變更（見本院卷第431頁、第483頁），然核原告所為訴之變更，係因情事變更而以他項聲明代為最初聲明，與前揭規定相符，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例、108年度台上字第2037號判決意旨參照），是原告既已變更新訴，本院於本件僅就原告在本院變更之新訴為審判。又原告所為訴之變更，原聲明請求被告應給付新臺幣（下同）4,123,824元本息（見本院卷第388頁），嗣則聲明請求被告應給付15,922元本息（見本院卷第482頁、第488頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告為系爭社區之原始起造人，其已將系爭社區包括伊在內如附表一所示共259戶區分所有權人專有部分土地及房屋之所有權移轉登記並交屋。系爭不動產原亦已點交予系爭社區使用，然於107年6月間起遭被告上鎖而無法使用。惟系爭不動產實應屬系爭社區之共有部分，依公寓大廈管理條例第4條第2項、第7條、第57條、第58條及民法第799第2項、第821條但書等規定，被告應將系爭不動產移轉登記予伊及附表一所示全體共有人分別共有，並返還予伊及附表一所示全體共有人。然系爭不動產已於108年7月3日遭法務部行政執行署彰化分署查封，致無法辦理所有權移轉登記，已屬給付不能，伊自得依民法第226條規定，請求被告賠償損害，其金額為系爭不動產價額4,123,824元之259分之1即15,922元等情，並聲明：被告應給付原告15,922元，及自108年7月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：系爭社區之259戶建物及坐落基地均有獨立之所有權，系爭不動產亦均有獨立之所有權，是並非區分所有建物及其附屬建物之共同部分，並無原告所指民法第799條及公寓大廈管理條例第4條第2項、第57條第1項等規定之適用。系爭社區僅有就管理及組織方面，依公寓大廈管理條例第53條規定，準用同條例之規定而已。再者，系爭不動產並非本件集合住宅之共有部分。是以，原告依上開規定主張伊公司應為移轉登記，自無理由。又當初系爭社區住戶買獨棟房地時，買賣契約書並未記載作為公共設施使用之28筆土地（包含本件起訴之3筆土地）及2筆建物（本件起訴之000、000建號），伊公司乃與系爭社區管理委員會（下稱管委會）協議，由伊公司將該28筆土地及2筆建物贈與予管委會，然嗣因不能登記給管委會而遭退件，原告並非伊公司與管委會協議之當事人，無從依該協議為本件請求。退步言之，縱認伊公司同意將該28筆土地及2筆建物贈與予「259棟建物所有權人」，然系爭社區各戶並未全部同意受贈，故贈與契約並未成立。又伊公司並未就原屬「要約引誘」之上述28筆土地及2筆建物之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，自難逕謂該廣告為要約或已成為契約之一部分。又若認原告之請求有理由，伊公司已代墊1,720,550元之地價稅、房屋稅，伊公司依民法第264條主張同時履行抗辯，在原告返還該1,720,550元之前，伊公司拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第483頁至第486頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被告為系爭社區之原始起造建設公司，於92年間以13張建築執照及使用執照，分ABCDEFGHI等區陸續興建系爭社區地上四層或五層之建物，共200至300棟出售，已全數辦理區分所有權人專有部分土地及房屋之所有權移轉登記並交屋，該社區現有259戶區分所有權人如原判決附表一所示。
2.坐落彰化縣○○市○○段○○○○號、面積72.6平方公尺、使用分區類別為山坡地保育區丙種建築用地之土地，其上同地段000建號、門牌號碼為彰化縣○○路000巷0號、面積6.9平方公尺、主要用途為警衛室，屬於A區使用執照號碼95府建管（使）字第00000號共11棟建物中之1棟即編號A12，上開土地及建物登記所有權人均為被告；坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○號、面積分別101.63、107.45平方公尺、使用分區類別均為山坡地保育區丙種建築用地之土地，其上同地段000建號、門牌號碼為彰化縣○○路000巷00號、面積178.61平方公尺，主要用途為社區管理中心及會議室，屬於F區使用執照字號95府建管（使）字第00000號共21棟建物中之1棟即編號F17，土地及建物登記所有權人均為被告，目前尚在查封登記中。
3.被告銷售系爭社區時，規劃社區內之公共設施有水管、步道、景觀台、涼亭、水塔、公園綠地、籃球場、滯洪池、社區管理中心及會議室、警衛室等，除前項彰化縣○○市○○段○○○○號土地及000建號警衛室暨同段000、000地號土地及000建號社區管理中心及會議室等在起造之建築執照及使用執照範圍內外，其餘公共設施設置於如原判決附表二（下稱附表二）所示編號1～6、9～27號所有權登記於被告名下之25筆土地上，28筆土地及2棟建物之公共設施均已點交予系爭社區全體住戶使用。嗣被告於107年6月26日將前項警衛室、社區活動中心及會議室上鎖不讓系爭社區住戶使用，其餘公共設施仍由該社區住戶使用中。
4.被告同意將上開28筆土地及2筆建物所有權轉登記予系爭社區，98年系爭社區成立聯合管委會並成立臺灣新○○企業社，欲辦理所有權移轉登記於臺灣新○○企業社名下，惟因企業社無法人資格未准辦理登記而撤回申請，後系爭社區管委會於101年社區第二次區分所有權人大會決議，以彰化縣彰化市○○社區發展協會（下稱○○協會）名義申請將公共設施之土地及建物移轉登記予該協會名下，102年系爭社區管委會主席李○浪（申請人）與被告（相對人）在彰化縣消費爭議調解委員會進行消費爭議調解，雙方同意將產權移轉登記予申請人，嗣103年5月系爭社區管委會新選任主任委員林○蓉以存證信函告知被告，社區管委會不同意警衛室及活動中心之土地及建物所有權移轉登記予○○協會，要求被告將此部分產權移轉登記予全體區分所有權人，被告亦以存證信函回覆請管委會提出全體區分所有權人身分證影本及贈與移轉登記同意書以辦理上開移轉事宜，○○協會於103年9月函被告撤除產權承受人名義接受移轉系爭社區公共設施之產權。
5.系爭社區106年4月30日106年度第二次區分所有權人會議再決議通過，社區公共產權多筆土地及警衛室、活動中心，請○○協會以社團法人資格暨產權承受人名義接受被告移轉公設產權，管委會並於同年7月25日發函被告由○○協會為產權承受人名義將公共設施產權28筆土地及2棟建物移轉登記予○○協會；被告於98年已將全部公共設施之土地及建物共30筆點交系爭社區使用，土地地價稅及房屋稅其中就不爭執事項二所示警衛室、活動中心及000、000、000地號土地稅金之八成，是由系爭社區管委會繳納，繳納至106年，其餘則均由被告繳納至106年。
6.本件原告僅請求被告移轉登記系爭警衛室、活動中心暨會議室之3筆土地及2棟建物所有權，被告則同意將公共設施所在之28筆土地及2棟建物所有權一併全部移轉登記予社區全體區分所有權人，惟不同意原告所為上開系爭3筆土地及2筆建物之一部請求。
7.被告前於106年2月3日經股東會決議解散，嗣於106年3月25日選任吳亞特為清算人，後於106年3月29日向原法院陳報清算人就任，經原法院於106年5月2日發函准予備查，目前清算中。
(二)兩造爭執事項：
1.系爭不動產是否屬於系爭社區之共有部分？
2.原告為訴之變更是否合法？如是，其依民法第226條之規定請求被告給付15,922元及自108年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)系爭不動產不屬於系爭社區之共有部分：
1.按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓大廈管理條例第53條定有明文。另依公寓大廈管理條例施行細則第12條規定，本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：(一)依建築法第11條規定之一宗建築基地。
(二)依非都市土地使用管制規則及92年3月26日修正施行前山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。(三)其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。是依前揭條例、施行細則之規定，除公寓大廈管理條例第3條第1款所規定之構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地外，於上開情形所組成之集居地區，如符合共同設施使用與管理具有整體不可分性之要件時，亦應準用公寓大廈管理條例有關管理及組織之規定。經查：
(1)系爭社區係由被告於92年起造，建築基地及公共設施用地均屬非都市土地使用中之山坡地保育區丙種建築用地，領有13張建築執照及使用執照，分ABCDEFGHI等區申請建造每戶地上四層或五層獨立建物共200至300棟，及地上一層警衛室1棟、地上二層社區管理中心暨會議室1棟，同區內各戶為連棟式建築，其各宗基地地號及建築於構造上各自獨立，有各區使用執照申請書及建造執照、各戶坐落圖面、現場照片附卷可稽（見原審卷一第188至194頁、第236至240頁、第264頁、卷二第3至31頁），並有地籍圖謄本、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可憑（見原審卷一第63至67頁、第124至175頁）。又系爭社區於A區設有守衛室，僅於該處有對外出入之單一道路，與外部為明顯之區隔○於○區○設○○道、花園、車道、景觀台、涼亭、水塔、公園綠地、籃球場、滯洪池，由系爭社區住戶共同使用，此為兩造所不爭執，足認系爭社區內各住戶之專有建物構造上雖各為獨棟透天建築物，惟各區共用共同設施，且同區內各戶建築物為連棟構造，據此足證系爭社區在使用上及管理上具有相互關連之整體不可分性，屬於公寓大廈管理條例第53條所稱集居地區，就社區管理及組織，應準用公寓大廈管理條例之規定。
(2)惟按，公寓大廈管理條例第57條第1項規定：「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。」、第58條規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」，上開規定係就「共用部分」明定起造人之移交共用部分等之義務及移交期限，及不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售區分所有權人以外之人，然上開規定均非關於「共有部分」所有權歸屬之認定依據。原告依公寓大廈管理條例第57、58條規定，主張系爭不動產為系爭社區之共有部分，洵非有據。
2.又按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799條第1、2項定有明文。
經查，系爭社區為每戶地上四層或五層獨立建物共200至300棟，地上一層警衛室1棟、地上二層社區管理中心暨會議室1棟，同區內各戶為連棟式建築，其各宗基地地號及建築於構造上各自獨立，已如前述，各住戶所有之建物與系爭警衛室、社區管理中心暨會議室各係獨立之建物，並無數人區分一建築物而各專有其一部之適狀，彼此間不存在有專有部分與共同部分之關係。且查，系爭社區警衛室位於A區申請單獨編列建號即000建號、面積6.90平方公尺；依照建築圖說，守衛室建物列為專用部分，其坐落土地為000地號，於圖說中列為共用部分。另社區活動中心暨會議室位於F區，申請單獨編列建號即000建號、二層、總面積178.61平方公尺；依照建築圖說，建物及土地均為共用部分。惟上開守衛室、社區活動中心暨會議室與A區及F區之其他區分所有建物為連棟構造，雖其用途上為各區共用之公共設施，惟結構上均為1棟獨立建物，單獨為所有權之登記，有獨立建號，且均登記在被告名下，為兩造不爭執，並非依附於A區或F區其他棟建築以助其效用而未具獨立性之附屬建築。警衛室之設置目的雖在提供警衛站崗處所以維護社區安全，社區活動中心及會議室之設置目的則係提供社區住戶得有互相交流並共同活動場所之用，然系爭警衛室、社區活動中心及會議室等建物具有構造上及使用上之獨立性，與其他住戶所有建物並非不能分離，係得個別成為單獨所有權之客體，自非屬民法第799條規定所謂共有部分，應堪認定。是原告依民法第799條第2項規定，主張系爭不動產為系爭社區之共有部分，委無可採。
3.再按公寓大廈管理條例第7條規定：公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。又公寓大廈管理條例第4條規定：區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。其立法意旨，乃為維持建築物區分所有權與基地共有權之一體化，避免法律關係趨於複雜。準此，已登記之區分所有建築物與其所屬基地所有權之權利人同一者，應受上開不得分離轉讓之限制，固不待言；惟若登記之區分所有建築物與其所屬基地所有權已非屬同一人者，區分所有建築物所有權人及所屬基地所有權人，各自得獨立處分其權利，則無從適用首開規定，限制區分所有建築物所有權人及基地共有人應併同轉讓其等房地權利之餘地（最高法院100年度台抗字第338號民事裁判要旨參照）。查系爭社區係各自獨立使用建築物之集居社區，並無區分所有建築物之情形，系爭警衛室、社區活動中心暨會議室亦非系爭社區共有部分，且土地及建物之所有權均單獨登記於被告名下，已如前述，自無從適用上開條例第4條第2項、第7條規定，而認系爭不動產所有權應歸屬於系爭社區全體住戶所有。再者，依原告所提房屋及土地預定買賣合約書所示（見原審卷一第214至233-1頁），原告係向被告買受獨棟建物及獨立基地，買賣契約標的物範圍並未包含附表二所示公共設施所在之土地及建物（含系爭不動產）在內，觀諸原告所提被告於出售系爭社區時之銷售廣告單所示（見原審卷一第195、201頁），雖有標示各項公共設施，然就附表二所載各項公共設施之設置，前經被告於98年已將全部公共設施之土地及建物點交系爭社區使用，為兩造所不爭執，即可供社區住戶使用。依上開房地買賣契約所示，系爭不動產不在買賣標的移轉所有權之範圍內，兩造並未約定以移轉所有權之方式提供住戶使用之，原告亦自陳本件不是用買賣契約關係請求等語（見本院卷第142頁）。故原告依公寓大廈管理條例第4條、第7條規定，主張系爭不動產為系爭社區全體住戶共有，亦非有據。
4.而按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。查本件原告依公寓大廈管理條例第4條、第7條、第57條、第58條及民法第799第2項規定，主張系爭不動產為系爭社區共有部分，應為原告及社區全體住戶共有一節，均無可採，已如前述，原告既非系爭不動產之共有人，則其依民法第821條規定，請求被告返還系爭不動產及回復共有物所有權移轉登記予原告及附表一所示全體共有人分別共有，自非有據。
(二)被告就系爭不動產對原告不負給付不能之損害賠償責任：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第226條定有明文。經查，系爭不動產不屬於系爭社區之共有部分，原告亦非共有人，其不得依公寓大廈管理條例第4條、第7條、第57條、第58條及民法第799第2項、第821條等規定，請求被告返還系爭不動產及回復所有權移轉登記，已如前述，被告對原告自不負給付系爭不動產予原告之義務，即難認有何因可歸責於被告之事由致給付不能之情事。從而，原告主張依民法第226條之規定，請求被告賠償系爭不動產給付不能之損害15,922元並加計法定遲延利息，即非有據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第226條規定，請求被告應給付15,922元，及自108年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 109 年 7 月 28 日