臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第313號上 訴 人 陳秋田訴訟代理人 林辰彥律師複 代理 人 張理樂律師
黃淑怡律師被 上訴 人 廖賴阿蔭
廖茂洋廖秀惠廖大同上 四 人訴訟代理人 王德凱律師複代理人 曾慶崇律師上列當事人間請求返還合夥出資額事件，上訴人對於民國108年3月8日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2909號第一審判決提起上訴，上訴人並追加請求權基礎，本院於108年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審係依民法第184條第1項前段、後段、第544條請求被上訴人廖賴阿蔭（下稱廖賴阿蔭）給付181萬7851元，嗣於本院追加依民法第226條、第242條為請求權基礎（本院卷第103頁），被上訴人雖不同意其訴之追加，惟查上訴人訴之追加前後之基礎事實相同，所提證據，於追加之新訴得於同一訴訟程序引用，為求兩造之紛爭得以同一訴訟程序一次解決，避免重複審理，應認其追加符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，毋庸經上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人與訴外人林○○、紀○○、林○○、許○○共5人於
民國75年1月協議出資購買臺灣糖業公司臺中糖廠（下稱臺中糖廠）公告標售土地，嗣於75年1月8日協議出資購買臺中市○○段○○○○○○號等5筆土地，以籌建「水湳新市場」，並簽訂「臺中市○○段000-0等五筆土地市場興建協議書」（下稱系爭協議書），約定投標金額3616萬元，各持股20％（下稱5人合夥）。上訴人因個人資金不足，乃與表舅即訴外人廖○○（下稱廖○○）成立合夥（下稱2人合夥），約定由2人合夥配合5人合夥籌建水湳新市場，上訴人於5人合夥應分擔之出資、費用及得分配之盈餘利潤，由上訴人與廖○○各以1/2比例分配，上訴人與廖○○於2人合夥之出資額各為新臺幣（下同）536萬6880元。5人合夥購買之各筆土地，經由建築、分割、變賣、清算、分配，如附表所示坐落臺中市○○區○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00、000-00、0000、0000-0及0000-0地號土地（除000-0地號應有部分為115/10000外，其餘應有部分為1/5，下合稱系爭土地）屬2人合夥之合夥財產。2人合夥約定由廖○○出名並辦理系爭土地登記，廖○○係受上訴人委任執行業務之合夥人，廖○○乃與其配偶即廖賴阿蔭成立信託管理契約，而將系爭土地登記在廖賴阿蔭名下。
㈡廖○○於82年6月26日死亡，廖賴阿蔭及被上訴人廖茂洋、
廖秀惠、廖大同為全體繼承人，因2人合夥僅有上訴人與廖○○2人，依民法第687條第1款規定，2人合夥於廖○○死亡後當然消滅，且清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序，為形成權，並無民法第125條消滅時效之適用，廖○○繼承人即被上訴人應與上訴人清算2人合夥財產，並應提出自廖賴阿蔭登記為系爭土地所有權人時起，對於系爭土地使用、收益、處分、相關收支明細憑證，及就系爭土地受有金錢、物品及孳息之計算書。另廖賴阿蔭於104年5月27日將系爭000-0、000-00地號土地出售第三人，上開2筆土地為2人合夥公同共有財產，廖賴阿蔭擅自處分，自屬故意或過失侵害上訴人就上開2筆土地公同共有之權利，上訴人得依民法第184條第1項前段請求廖賴阿蔭賠償。若認上訴人就該2筆土地公同共有權利，性質係屬債權之財產上利益，廖賴阿蔭亦係故意損害上訴人財產上利益，上訴人得依民法第184條第1項後段請求賠償。系爭000-0地號土地105年1月公告現值為每平方公尺51,830元、面積為197平方公尺，000-00地號於105年1月之公告現值為每平方公尺41,500元、面積為192平方公尺，上訴人出資額及利益分配為1/2，故廖賴阿蔭應賠償181萬7851元。又廖賴阿蔭就系爭000-0、000-00地號土地與廖○○間有信託管理關係，廖○○死亡後由其他被上訴人繼承此法律關係，廖賴阿蔭出售系爭000-0、000-00地號土地，對其他被上訴人負有民法第226條給付不能之損害賠償責任，其他被上訴人怠於行使權力，上訴人依民法第242條代位其他被上訴人請求廖賴阿蔭賠償。爰依民法第687條第1款、第694條、第1148條所定合夥及繼承之法律關係，請求被上訴人與上訴人就系爭土地之合夥財產進行清算，並就合夥財產提出報告書、支出明細憑證及計算書；另依民法第184條第1項、第544條、第680條、第226條、第242條及第1148條所定損害賠償、委任、債務不履行法律關係，請求廖賴阿蔭賠償181萬7851元及法定遲延利息。
二、被上訴人答辯：㈠上訴人前主張其與廖賴阿蔭就系爭土地有借名登記契約，依
民法第549條第1項、第541條規定，請求廖賴阿蔭將系爭土地以1/2計算應有部分移轉予上訴人，業經臺灣臺中地方法院106年度訴字第2909號判決、本院101年度上更㈠字第21號判決駁回其請求，並經最高法院以103年度台上字第2157號裁定駁回其上訴而確定。上訴人再以清算合夥之法律關係重行起訴，被上訴人否認廖○○與上訴人有成立2人合夥，依上訴人所提開會記錄、認股股金異動表、增資收據、退還款項文件、水湳大慶市場股東訂購明細表等，至多僅能證明廖○○個人有參與75年1月間合資購地興建「水湳新市場」之投資案，不足證明有2人合夥。上訴人於75年1月間與林○○等共5人合資購地及投資，嗣又邀廖○○參與出資，應認廖○○係出資參與上訴人與林○○等人所成立之合夥。
㈡依民法第687條第1款規定，合夥人死亡者，除契約訂明其繼
承人得繼承者，該合夥人當然退夥。廖○○於82年6月26日死亡即發生當然退夥之效力，被上訴人雖為廖○○之繼承人，但與上訴人間並無合夥契約關係，亦無從基於繼承之法律關係成為合夥人，上訴人請求被上訴人與上訴人就合夥財產進行清算，並提出合夥財產之報告書及計算書，為無理由。況上訴人自承2人合夥已於77年底達成清算及分配協議，自無從再請求被上訴人為2人合夥之清算。廖賴阿蔭非5人合夥人或2人合夥之合夥人，系爭土地登記於廖賴阿蔭名下之法律關係可能出於多端，上訴人未能證明系爭土地為2人合夥財產，亦未證明廖○○與廖賴阿蔭就系爭土地有信託管理契約，上訴人請求被上訴人就系爭土地進行清算，並提出系爭土地相關報告書，或依民法第544條請求廖賴阿蔭負債務不履行之損害，均無理由。另上訴人稱2人合夥仍未清算、尚未消滅，而依民法第544條請求廖賴阿蔭負債務不履行之損害賠償責任，則該損害賠償請求權應係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，上訴人單獨為此請求，亦應予以駁回。上訴人自承2人合夥於77年底解散，上訴人請求被上訴人清算合夥財產，已罹於請求權時效完成；另上訴人自承其與廖○○已於77年底完成清算，上訴人就清算後給付合夥利潤之請求權，亦已罹於請求權時效，上訴人均為時效抗辯。
三、原審判決認上訴人無法證明其與廖○○有成立2人合夥，上訴人主張均無理由，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人就系爭土地之合夥財產進行清算。㈢被上訴人於前開合夥清算時，應向合夥提出自廖賴阿蔭登記為系爭土地土地所有權人時起，對於各開土地使用、收益、處分詳情報告書及相關收支明細憑證暨就各開土地受有金錢、物品及孳息之計算書。㈣廖賴阿蔭應給付上訴人181萬7851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈤前項部分，請准上訴人供擔保後為假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院協同兩造整理不爭執事項及簡化爭點協議，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈林○○、紀○○、林○○、許○○與上訴人共5人於75年1
月間協議出資購買台中糖廠標售臺中市○○區○○段○○○○○○○號等土地，以籌建「水湳新市場」，並於同年1月8日就標購上開000-0地號等土地，協議籌資3,616萬元，約定每人之持有比例各為20%（即5人合夥）。
⒉附表所示土地及應有部分比例登記為廖賴阿蔭所有；其中800之7、800之15土地於104年5月27日出售他人。
⒊被上訴人前以終止借名登記關係，請求廖賴阿蔭返還如附
表所示土地應有部分比例之2分之1予上訴人，業經本院以
10 1年度上更(一)字第21號確定判決認定「上訴人與被上訴人間，或上訴人與廖○○之間，均無將上訴人與廖○○合股購買之土地借名登記於被上訴人名下之意思合致。」並駁回上訴人對廖賴阿蔭移轉登記之請求。
⒋上訴人與廖○○均於77年底各自領回合夥退款（記載為實退款項）000000.4元。
㈡爭點：
⒈上訴人有無與廖○○成立2人合夥契約？⒉系爭土地是否為上訴人與廖○○2人合夥團體之合夥財產
？⒊上訴人依合夥及繼承法律關係請求被上訴人與上訴人就2
人合夥之合夥財產清算，並提出系爭土地使用收益計算書，有無理由？上訴人請求被上訴人清算合夥財產之請求權是否已罹於請求權時效？⒋上訴人依侵權行為及委任關係請求廖賴阿蔭賠償181萬785
1元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張其與林○○、紀○○、林○○、許○○共5人於
75年1月協議出資購買臺中糖廠公告標售土地，嗣於75年1月8日協議出資購買臺中市○○段○○○○○○號等5筆土地，以籌建「水湳新市場」，並簽訂系爭協議書，協議籌資3,616萬元，且約定每人之持有比例各為20%（即成立5人合夥），為被上訴人所不爭執，並有系爭協議書、台中糖廠75年1月13日中產字第92101010號函（原審卷一第9頁至10頁）在卷可證，堪信為真實。
㈡上訴人與廖○○有無成立2人合夥：
⒈上訴人主張其與廖○○成立2人合夥，合夥目的係為配合5
人合夥購買土地興建「水湳新市場」銷售等情，為被上訴人所否認，此應由上訴人舉證證明。上訴人所提75年1月8日系爭協議書雖記載「土地投標總金額新台幣參仟陸佰壹拾陸萬元整。每人持有股份如左列：(1)紀○○：百分之貳拾。(2)陳秋田：百分之貳拾。(3)林○○：百分之貳拾。(4)林○○：百分之貳拾。(5)許○○：百分之貳拾」等語（原審卷一第9頁）。然依上訴人於原審所提原證12「水湳市場購地案重新認股股金異動表」（下稱系爭股金異動表，原審卷一第140頁背面），上訴人自承該表為「重新認股股金異動表」（原審卷一第139頁第7行），並以廖○○個人名義，將廖○○歷次出資金額及所佔全部合夥出資比例與其他合夥人並列（原審卷一第145頁），故該表已變更原始5人合夥出資比例，並將廖○○列為「水湳新市場」籌建、銷售合夥單獨認股及出資之人；又上訴人於原審原證14所稱「退還股數款項」（原審卷一第140頁背面），亦將廖○○列為退還股數款項之人，退款比例為15％（原審卷一第147、148頁），足認廖○○係以個人名義直接參與「水湳新市場」籌建、銷售之合夥，並未與上訴人另行成立2人合夥。
⒉又證人即5人合夥籌劃者紀○○於另案證稱：75年間伊與
陳秋田、林○○、林○○、許○○等5人為代表，合資購買○○段000-0地號等9筆土地，供興建市場，並由伊總籌資金，提供銀行帳戶，由各股東將錢匯入，75年間陳秋田曾告知伊，陳秋田資金不夠找另一位股東補足他的資金等語（本院100年度上字第241號卷第179頁）；故證人紀○○知悉有廖○○加入合夥，而證人紀○○所稱「補足他的（陳秋田）資金」，亦可能係由廖○○以個人名義補足資金，而單獨入股，尚難認廖○○僅與上訴人成立2人合夥。另證人即參與5人合夥林○○出資之許○○於另案證稱：我沒有真正出名，我的額度在林○○名下，沒有看過原證6（即系爭股金異動表），不知廖○○與陳秋田是否佔一股，以前開會每次均看到廖○○和陳秋田，但不知股份多少等語（本院101年度上更(一)第21號卷第64頁至第64頁反面）；證人許○○所稱原證6，即系爭股金異動表（臺中地院100年度訴字第935號卷第14頁），證人許○○雖稱未看過系爭股金異動表，其股份額度在林○○名下，然此係許○○與林○○間之關係，仍難以此認定廖○○與上訴人間有成立2人合夥。
㈢系爭土地是否為2人合夥之合夥財產：
上訴人主張系爭土地為2人合夥之合夥財產，經廖○○與廖賴阿蔭成立信託管理契約而登記於廖賴阿蔭名下，此為被上訴人所否認，應由上訴人舉證證明。證人即辦理系爭土地登記之代書賴○於另案證稱：約75年、76年間，我受大股東委託辦理土地產權之過戶，並非陳秋田本人委託我辦理，是大股東叫我如此登記，因為大家都講好才如此登記，我不知如何區分大股東，但大股東負責聯繫提供資料，至於有幾位大股東已不復記憶，未與廖○○或被上訴人接觸過，我聽股東說，陳秋田因怕繳地價稅，所以登記在別人名下等語（本院100年度上字第241號卷第165頁），證人賴○所稱關於「陳秋田因怕繳地價稅，所以登記在別人名下」僅屬傳聞證據，無法證明系爭土地登記於廖賴阿蔭名下，係因廖○○與廖賴阿蔭間信託管理契約，上訴人主張系爭土地為2人合夥之合夥財產，即難採信。上訴人依民法第687條第1款、第694條、第1148條所定合夥及繼承法律關係，請求被上訴人與上訴人就系爭土地之合夥財產進行清算，並就合夥財產提出報告書、支出明細憑證及計算書，為無理由。
㈣又縱認廖○○與上訴人有成立2人合夥，然上訴人自承：跟
廖○○於77年底分配利益時就已經達成2人合夥以各一半分配合夥利益的清算協議，當時大家都分配好了，畸零地就是我跟廖○○1人分配1半，我所稱畸零地就是系爭土地等語（本院卷第68頁、第88背面），依上訴人上開所述已於77年底就2人合夥及系爭土地完成清算協議，上訴人於本件再請求被上訴人為2人合夥之清算，亦屬無據。
㈤上訴人得否對廖賴阿蔭請求賠償：
系爭土地既無從認屬2人合夥之合夥財產，難認廖賴阿蔭就系爭土地與廖○○或上訴人間有何信託管理之委任關係，則廖賴阿蔭出售系爭000-0、000-00地號土地，對廖○○或上訴人並無債務不履行，亦無侵害上訴人所主張2人合夥之債權，上訴人依侵權行為、債務不履行及代位廖○○其他繼承人之法律關係民法第184條第1項、第544條、第680條、第226條、第242條及第1148條，請求廖賴阿蔭賠償181萬7851元及法定遲延利息，為無理由。另縱認有上訴人主張之2人合夥，上訴人既稱已於77年底完成合夥清算，由上訴人與廖○○各取得系爭土地2分之1，則上訴人最遲於78年1月1日既可請求廖○○移轉系爭土地應有部分2分之1，上訴人對廖○○請求移轉系爭土地之請求權，於93年1月1日已罹於請求權時效消滅，廖賴阿蔭為廖○○之繼承人，亦得對上訴人主張時效抗辯，廖賴阿蔭主張時效完成得拒絕給付，核屬有據。上訴人既無從請求廖○○之繼承人移轉系爭土地所有權，則廖賴阿蔭於104年5月27日出售系爭000-0、000-00地號土地，亦無侵害上訴人之權利，上訴人無從依侵權行為或債務不履行請求廖賴阿蔭賠償。
㈥上訴人聲請傳訊證人紀○○、許○○、林○○、林○○、許
○○、林○○○，以證明廖○○與上訴人成立2人合夥，然依系爭股金異動表、原證14「退還股數款項」，已足認廖○○係以個人名義直接參與「水湳新市場」籌建、銷售之合夥，並非以2人合夥之名義參與，且上訴人並無證據證明系爭土地為上訴人所稱2人合夥之財產；況上訴人自承與廖○○就2人合夥及系爭土地已完成清算，可認上訴人請求為無理由，故上開證人並無訊問必要。
六、綜上，廖○○係以個人名義參與「水湳新市場」籌建、銷售之合夥，且無證據證明系爭土地為2人合夥之合夥財產，上訴人依民法第687條第1款、第694條、第1148條所定合夥及繼承法律關係，請求被上訴人與上訴人就系爭土地之合夥財產進行清算，並就合夥財產提出報告書、支出明細憑證及計算書，為無理由；另上訴人既無證據證明系爭000-0、000-00地號土地為2人合夥財產，亦無證據證明廖賴阿蔭與廖○○間有信託管理關係，上訴人依民法第184條第1項、第544條、第680條、第226條、第242條及第1148條，請求廖賴阿蔭給付181萬7851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦無理由；原審法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 王重吉法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 108 年 12 月 4 日附表：
┌──┬────────┬───────┬────────┐│編號│土地坐落地號 │登記廖賴阿蔭名│備註 ││ │ │下應有部分 │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 1 │台中市○○區○○│5分之1 │104年5月27日買賣││ │段第000-0地號 │ │移轉登記 │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 2 │台中市○○區○○│1萬分之115 │ ││ │段第000-0地號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 3 │台中市○○區○○│5分之1 │ ││ │段第000-00地號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 4 │台中市○○區○○│5分之1 │ ││ │段第000-00地號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 5 │台中市○○區○○│5分之1 │104年5月27日買賣││ │段第000-00地號 │ │移轉登記 │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 6 │台中市○○區○○│5分之1 │ ││ │段第000-00地號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 7 │台中市○○區○○│5分之1 │ ││ │段第0000地號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 8 │台中市○○區○○│5分之1 │ ││ │段第0000-0地號 │ │ │├──┼────────┼───────┼────────┤│ 9 │台中市北屯區陳平│5分之1 │ ││ │段第0000-0地號 │ │ │└──┴────────┴───────┴────────┘