臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度上字第333號上 訴 人 陳清得訴訟代理人 蔡易紘律師複 代理 人 辜倩筠律師被 上訴 人 林憲汝訴訟代理人 許宜嫺律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月7日臺灣彰化地方法院107年度訴字第863號 第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於109年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質方屬形成之訴。又按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之， 分別為民法第787條第2項、第3項及準用第779條第4項所明定。參之民法第779條第4項規定於民國98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語 （臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第10號審查意見參見照）。是以民法第787條規定之袋地通行權，基於程序機能選擇權， 原告可提起確認之訴或形成之訴。前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，則係請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。本件上訴人於原審及本院準備程序中均主張其所有坐落彰化縣○○市○○段000地號土地 （重測前為○○○段000-000地號，下稱系爭000地號土地）為袋地，對被上訴人所有之同段000地號土地 （重測前為○○○段000-00地號，下稱系爭000地號土地）之特定位置 （含面積）有通行權存在 （見原審補字卷第4頁、原審訴字卷第52、71、17
9、257頁；本院卷第7、43、96、163、247頁） ，顯係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，而屬確認之訴，且上訴人於原審及本院準備程序中亦具狀為此主張（見原審訴字卷第71頁；本院卷第45、164、332至333頁）。 惟上訴人於本院合議庭進行言詞辯論審理時則主張稱：「（審判長問：本件通行權上訴人主張要確認一個通行方案給法院選，如通行方案法院認為不行則駁回訴訟？或是通行方案由法院選定？）上訴人訴訟代理人蔡易紘律師：請求由鈞院選定適合的通行路線。」「（審判長問：本件是形成訴訟，而非確認訴訟？）上訴人訴訟代理人蔡易紘律師：對。」「（審判長問：上訴人目前所主張之通行路線與一審主張的通行路線不同？）上訴人訴訟代理人蔡易紘律師：是的。」等語（見本院卷第358頁）， 揆諸上開說明，基於上訴人之程序機能選擇權，上訴人既主張其所提起之訴為形成之訴，則係請求本院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行，是以本件訴訟性質既係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，本院自不受上訴人聲明之拘束，而得依職權認定之，爰先予指明。
二、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判決意旨參照）。 本件上訴人原係主張系爭000地號土地為袋地， 對被上訴人所有之系爭000地號土地之特定位置（含面積，即原審判決附圖所示編號B部分） 有通行權存在，並請求被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地供鋪設柏油或水泥以供通行；及被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣及施作溝渠等（見原審補字卷第4頁）， 顯係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，而屬確認之訴， 此參見原審判決第4頁亦認上訴人於原審所提之訴為確認之訴自明。嗣於本院審理時上訴人則變更主張請求由本院選定適合的通行路線，認本件是形成訴訟，而非確認訴訟，已如上述，惟不論係確認之訴，抑或是形成之訴，上訴人對被上訴人所主張之請求均係袋地通行權，而屬社會基礎事實同一，經核與上開規定相符，應准其為訴之變更。
三、承上，本件上訴人既已變更主張其訴為形成之訴，則其歷次所主張之通行方案雖曾更動，惟無涉本件袋地通行權事件之訴訟標的之變動，僅屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，自非訴之變更或追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)伊所有之系爭000地號土地， 土地四周圍分別為被上訴人所有之系爭000地號土地及其他第三人所有之土地， 無法直接與道路相連接，致不能為通常使用屬袋地。伊經由被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地對外通行， 為損害最少之通行處所及方法，惟被上訴人拒絕伊之請求， 爰依民法第787條規定，請求確認伊就被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日） 所示A及A1部分之土地有通行權存在；被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，及應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行。並依民法第786條第1、2項之規定， 被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠。
(二)被上訴人雖稱伊得通行同段000地號土地 （重測前為○○○段000-000地號，下稱000地號土地）如附圖1編號D所示，惟於原審107年9月20日會同兩造現場會勘可知， 000地號土地上已有訴外人建築物存在而無可供通行之空地，且其所示通行方案之盡頭為訴外人土地即000地號土地，且其與000地號土地相鄰處有一間土地公廟坐落其上，故仍有上訴人所有土地與公路無適宜之聯絡之情事，即不能為通常之使用，而與公路聯絡。另被上訴人稱伊於81年之前係經由本通行方案對外通行，惟被上訴人所述通行方式， 均係81年3月18日經原審判決分割○○○段000-0地號土地， 因屬多人共同持有而無具體之使用範圍所採行之農路，僅供行人進出之通行方式，然該共同持有土地即重測前○○○段000-0地號土地， 因分割變更為多筆單獨所有具有具體、排他性之使用範圍土地，依民法第773條規定，其土地具有排除他人干涉， 是被上訴人所述乃屬土地分割前共同持有之土地使用情形，與現況不符。又被上訴人雖稱伊得通行000及000-0地號土地，惟000地號土地有私人建物存在，且無既成道路可供通行， 且非屬兩造所有土地， 另000-0地號土地為該住戶私設活動空間且設有大門設備，屬提供予特定居住於該土地之住戶空間，非供公眾通行，若採本通行方案，非屬對鄰地侵害較小之通行方案。
(三)被上訴人另稱000、000地號土地之巷道，為私設道路，伊所提之通行方案無法滿足對外通行○○路1段之目的， 勢必須一併請求通行毗鄰000、000地號土地上之私設道路，始得滿足通行之目的云云。惟該巷道為年代已久之既成道路，早年農業社會即供農路為公眾使用，用以聯絡出水巷道路，可由該既成道路沿線有0號、0號之1、00號、00號之1及00號之6等5戶門牌，可知該巷道為供公眾使用之事實。 該道路雖位於0
00、000地號私人土地上，但因早期供農路使用及目前供公眾使用已50年以上，自應認為已因時效而有公用地役關係存在，000、000地號土地所有人雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。被上訴人稱伊所提之方案無法達成對外通行公路之目的，而無確認利益實無理由。
(四)再者，系爭000地號土地經編定為商業用之建地， 應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符通常使用。且系爭000地號土地如附圖2所示A及A1之部分， 既為該筆土地形狀最曲折之處，被上訴人就該部分土地本即難以利用，伊通行該部分自難謂對被上訴人造成過分負擔，自屬侵害最小之通行方案等情，爰依民法第786條、第787條之規定，變更請求主張由本院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行，並聲明： 確認上訴人就被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地有通行權存在。被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行。被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠。
二、被上訴人則以：
(一)本件上訴人所有系爭000地號土地， 與同地段000、000地號土地原屬同筆土地即重測前○○○段000-0地號土地， 分割前即藉由同地段000地號土地對外連絡○○路；詎系爭000地號土地乃因分割致與道路無適宜聯絡，依民法第789條第1項規定意旨， 上訴人應通行毗鄰000地號土地對外聯絡公路（即如附圖1編號D所示），始避免增加鄰地之負擔。且分割前○○○段000-0地號土地僅需往南12.5公尺 即得對外通行聯絡○○路， 此亦為分割前000-0地號土地向來對外通行之方式，詎上訴人共有之○○○段000-0地號土地於80年分割為000-0、000-000（即上訴人所有系爭000地號土地）、000-000（即000地號土地）等3筆土地，始致上訴人所有系爭000地號土地距離○○路較遠，此係上訴人之任意行為所致，不可歸咎由鄰地所有權人負擔其不利益。
(二)本件上訴人所提如附圖1編號B所示之通行方案，將被上訴人所有之系爭000地號土地割裂為3筆區塊，無法為土地完整利用，且系爭000地號土地與東側私設巷道之坡度落差極大，上訴人請求由該處對外通行客觀上有所困難；且上訴人所主張如附圖1編號B所示之通行方案， 聯絡000地號土地上之私設巷道，然該私設巷道僅供特定住戶通行，並非既成道路，倘採上訴人所提之方案，上訴人仍須徵詢該私設巷道所有權人之同意，始得滿足上訴人對外聯絡○○路之目的。是上訴人所提之方案對鄰地所有權人造成嚴重財產侵害，並非妥適通行方案。
(三)再者，如附圖1所示編號D部分之土地，向來即為000、000地號土地對外聯絡○○路之通行道路，參諸國土測繪中心服務系統查詢列印資料可知000地號土地西側（即如附圖1編號D所示之土地）並無建物坐落，且附圖1編號D部分之土地，往南可連接員林市公所管理之000地號土地，000地號土地現況已鋪設瀝青道路供公眾通行；且若依如附圖1所示編號D之通行方案，000地號土地仍能保留地形之方正、完整，且對000地號土地上之建物影響不大；再者，000、000地號土地南側地勢較為平緩，將來設置道路或埋設管線之成本均較低，是上訴人若採如附圖1所示編號D之土地通行，係對鄰地造成負擔較小且妥適之通行方案。
(四)本件在二審現場測繪時， 上訴人主張方案乙（複丈日期108年10月4日），因為通行範圍高達6至8米， 當下被上訴人則認應以從圍牆起算3米之甲案 （複丈日期108年11月1日），相較於乙案是侵害較小之方案，但整體來看對鄰地侵害最小的應該是附圖1編號D部分。 且以供上訴人通行範圍應該3米就已經足夠，上訴人擴張請求A、A1部分寬度已逾越3米，此方案已經逾越必要範圍。再者，不論二審上開所測之方案甲（即附圖2）、乙（即附圖3）， 上訴人僅主張通行編號A部分土地，然均不能滿足上訴人直接通行至道路以供對外聯絡之目的等語資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：
(一)本件上訴人所有之系爭000地號土地， 無法直接與道路相連接，致不能為通常使用，屬袋地等情，業已提出土地登記謄本、 系爭000號地號土地地籍資料查詢系統列印資料、地籍圖謄本等件為證（見原審補字卷第8至9頁、第19頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人於本院變更主張請求由本院選定適合通行之路線，並認以通行被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地，始能到達公路， 乃訴請確認上訴人就被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（ 複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地有通行權存在；被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行；及被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項、第786條第1項定有明文。 次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項亦定有明文，此係就不通公路土地所有人，是因讓與或分割結果，造成該土地與公路間無適宜之聯絡時，方有該條文適用。而所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，具體斟酌袋地附近地理狀況、相關公路位置、相鄰土地利用情形、相鄰土地使用人利害得失等一切情形資為判斷。
(三)本件被上訴人辯稱上訴人所有系爭000地號土地，與同地段0
00、000地號土地原屬同筆土地即重測前○○○段000-0地號土地， 詎系爭000地號土地乃因分割致與道路無適宜聯絡，依民法第789條第1項規定意旨， 上訴人應通行毗鄰000地號土地對外聯絡公路云云。 經查，上訴人所有000地號土地與毗鄰之000、000地號土地， 皆分割自重測前○○○段000-0地號土地之事實，有土地登記第二類謄本、臺灣省彰化縣土地登記簿等件為證（見原審補字卷第8、10至18頁）， 且經原審函詢彰化縣員林地政事務所，該所以107年12月3日員地二字第1070008216號函覆以 ○○○段000-0、000-00地號土地分割、合併沿革等資料（見原審訴字卷第133至153頁）附卷足憑，然分割前之○○○段000-0地號土地、與現況000、000地號土地同樣與公路間無適宜聯絡之事實， 有地籍圖資（見原審補字卷第9頁、原審訴字卷第137、139頁） 可證，由此可知， 上訴人所有000地號土地並非因分割而形成袋地，而是在分割之前即為袋地，揆諸上開說明，不能適用民法第789條第1項前段規定。 故被上訴人答辯稱依民法第789條規定意旨，上訴人應通行000地號土地， 不能主張通行其他周圍地等語，核與上開規定不符，未予採取。本件上訴人仍得主張民法第787條之必要通行權而無民法第789條之適用。
(四)上訴人於本院既變更主張請求由本院選定適合之通行路線，本件係形成之訴，已如上述，則本院所應審酌者乃係兩造間究應由何路線通行，方符民法第787條第2項前段規定之要件，即有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之：
１、上訴人曾於原審主張應通行如附圖1編號B所示之土地，及於其上鋪設柏油，並設置水管、電線、天然瓦斯管線。經查，系爭000與000地號土地位於山坡地，呈凹陷地形， 與000地號土地之私設巷道有高低落差約兩公尺等情， 經原審於107年9月20日會同彰化縣員林地政事務所至現場勘驗， 並製成勘驗筆錄及現況圖附卷可稽（見原審訴字卷第53至55頁），嗣經本院先後二次至現場勘驗，參酌以現場照片（見本院卷第115頁左上張照片、第117頁下2張照片、第139頁）及地籍圖資網路便民服務系統（見原審訴字卷第47頁），則依現場土地現況，尚難認以經附圖1編號B所示之土地即得通行至000地號之私設道路；縱或可通行至000地號土地之私設道路，然為通行所費之資應甚鉅，且依該通行方案，上訴人亦僅得通行至該000地號土地上之私設道路， 未能逕自通行至對外連絡之○○路， 且該000地號土地之所有權人是否均無意見，亦屬不明，則是否能經由此通行方案，使上訴人所有系爭000地號土地能通行至公路， 及使其能為通常之使用並非無疑；再查，若依上訴人所提之附圖1編號B之通行方案，系爭000地號土地之面積僅為61.38平方公尺， 此有系爭000地號土地之土地登記第二類謄本在卷可參 （見原審補字卷第8頁），然上訴人主張通行之附圖1編號B所示之土地面積則為42.95平方公尺，甚將使被上訴人所有之系爭000地號土地割裂為三塊，且形狀並不完整，難以利用，將對被上訴人侵害甚鉅，難認上訴人於原審所提如附圖1編號B之通行方案，為屬對鄰地侵害較小之通行方案，上訴人所提此方案難認妥適。
２、再觀諸被上訴人所抗辯如附圖1所示編號D之通行方案，本即為系爭000地號土地及另000地號土地向來對外之通行道路，且該D部分之土地，其上並無建物坐落，對000地號土地使用影響不大， 且若採該方案僅以000地號土地之西側供通行，仍能保留000地號土地之地形方正、完整， 不至於因土地供通行致土地難以利用； 而000地號土地上亦已鋪設瀝青道路可供通行，有現場照片1紙附卷可稽（見原審訴字卷第129頁），若採附圖1編號D所示之通行方案， 往南通行至000地號土地，對鄰地所造成之負擔較小云云。惟查，該000、000地號土地之所有權人分別為訴外人林建志、林堅正及員林市（管理者為彰化縣員林市公所），此有000、000地號土地之土地登記第一類謄本在卷可佐（見原審訴字卷第219至221頁），而訴外人林建志、林堅正及員林市（管理者為彰化縣員林市公所）均非為本件之當事人，則被上訴人抗辯上訴人可通行如附圖1所示編號D之方案，尚難逕為採憑。 且該如附圖1所示編號D之面積不包括000地號土地部分， 即高達69.55平方公尺，亦大於系爭000地號土地之面積（僅61.38平方公尺）， 顯見對000地號土地所有權人之權益侵害亦甚鉅；且該000地號土地上已搭建有鐵皮屋，出口處更有一座廟宇， 亦有現場照片附卷可證（見原審訴字卷第129頁、本院卷第117頁上2張照片、第123頁），益見被上訴人於原審及本院所抗辯上訴人可通行如附圖1所示編號D之方案，亦非屬對鄰地侵害較小之通行方案，被上訴人抗辯所提此方案自難認妥適。
３、上訴人於本院另主張 伊可通行被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地。被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行；及被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠云云。查，上訴人此部分所為主張，因上訴人所有之系爭000地號土地， 並無直接連通至被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地，尚需經由000地號土地，而上訴人在000地號土地如何通行亦屬不明，況且000地號土地與000地號土地同位於山坡地，呈凹陷地形， 與000、000地號土地之私設巷道有高低落差甚大等情，亦經本院先後二次至現場勘驗，並有現場照片在卷可參（見本院卷第113至115頁、第117頁下2張照片、第139頁）。 另上訴人此部分所主張之通行方案，並無法直接通行至000、000地號之私設道路，尚須經過000及000地號部分土地（即附圖2編號B、C）， 方得通行至000、000地號之私設道路，此亦經本院到現場勘驗，並命彰化縣員林地政事務所測量如附圖2所示（複丈日期：108年11月1日，見本院卷第131至143頁）， 即上訴人所有之系爭000地號土地，並無直接連通至被上訴人所有系爭000地號土地如附圖2（複丈日期：108年11月1日）所示A及A1部分之土地，尚需經由000地號土地；且縱經由000地號土地亦無法直接通行至000、000地號土地之私設道路，且該000、000地號土地之所有權人是否均無意見，亦屬不明，則是否能經由此通行方案， 使上訴人所有系爭000地號土地能通行至公路，及使其能為通常之使用要非無疑，尚難逕認上訴人於本院所主張之如附圖2編號A及A1之通行方案，為屬對鄰地侵害較小之通行方案，上訴人所提此方案實難認為妥適。
４、至上訴人於本院復主張 伊可通行被上訴人所有系爭000地號土地如附圖3（複丈日期：108年10月4日）所示A部分之土地；被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行；及被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠云云。查，上訴人此部分所為主張亦與上述３所面臨之問題均相同，除000地號土地與000地號土地同位於山坡地，呈凹陷地形，與000、000地號土地之私設巷道有高低落差甚大等情外（見本院卷第113至115頁、第117頁下2張照片、第139頁）， 另上訴人此部分所主張之通行方案，並無法直接通行至000、000地號之私設道路，尚須經過000及000地號部分土地（即附圖3編號B、C）， 方得通行至000、000地號之私設道路，此經本院到現場勘驗，並命彰化縣員林地政事務所測量如附圖3所示（複丈日期：108年10月4日，見本院卷第131至141頁、第145頁），且上訴人所有之系爭000地號土地，並無直接連通至被上訴人所有系爭000地號土地如附圖3（複丈日期：108年10月4日）所示A部分之土地，尚需經由000地號土地；且縱經由000地號土地亦無法直接通行至000、000地號土地之私設道路，而該000、000地號土地之所有權人是否均無意見，亦屬不明，則是否能經由此通行方案， 使上訴人所有系爭000地號土地能通行至公路，及使其能為通常之使用要非無疑，且如附圖3編號A、B、C之面積合計高達56.26平方公尺， 亦難認上訴人於本院所主張之如附圖3編號A之通行方案，為屬對鄰地侵害較小之通行方案，上訴人所提此方案亦難認妥適。
(五)末按依照民法第787條第1項規定，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，此即所謂袋地通行權。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年台上字第2247號判決意旨參照）；本件既為形成之訴，且依上述可知，上訴人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，則依形成之訴之訴訟本質，上訴人自應於起訴請求解決時，將可供通行周圍地以至公路之周圍地土地所有人併同提起訴訟，方能使法院正確選擇對周圍地損害最少之處所及方法；再者，上訴人於本院既變更主張請求由本院選定適合之通行路線，而為形成之訴，則本院所應審酌者，並非單以袋地是否可與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否能為通常使用所必要，揆諸上開實務見解，上訴人於本件僅對系爭000地號土地之所有權人即被上訴人， 提起確認通行權之訴訟，而未一併對000、000、000、000、000及000-0地號之土地所有權人同時提起確認通行權之訴，在上訴人亦提及系爭000地號土地業經編定為商業用之建地之前提下， 致使本院無從全面斟酌各區段土地之位置、地勢、面積及用途，以判斷上訴人可否為通常使用所必要，更遑論上訴人亦未舉證證明上開000、000、000、000、000及000-0地號之土地所有權人，對上訴人所主張形成之訴之通行權法律關係存否之不明確，是否均不爭執，今上訴人逕自認定僅有被上訴人對通行權法律關係之存否不明確而有爭執，而單獨對被上訴人提起本件形成之訴，本院實無從逕依上訴人之主張即率認上訴人於本件所提之通行方案，即屬於通行必要之範圍內，已擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，與能否為通常使用所必要，是上訴人提起本件確認通行權存在之訴為無理由，應予駁回。至上訴人所併同主張之被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行；及被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠部分，因上訴人前題所主張之通行權存在之訴既為無理由，而經本院駁回，則上開併同主張請求部分自已無所附麗，亦應併同予以駁回。
四、綜上所述，上訴人依民法第786條、第787條之規定，請求確認上訴人對於 被上訴人所有系爭000地號土地有通行權存在；被上訴人不得在前項土地為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在土地上填土加高並鋪設柏油或水泥以供通行；及被上訴人應容忍上訴人在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及施作溝渠等，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 吳國聖法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 109 年 4 月 8 日