臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第459號上 訴 人 謝榮昌訴訟代理人 周利皇律師被上訴人 黃重嘉上列當事人間確認袋地通行權存在事件，上訴人對於民國108年6月28日臺灣臺中地方法院107年度訴字第627號第一審判決提起上訴，本院於109年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人就坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○ ○號，如附圖三Ａ方案所示土地（面積27平方公尺）有通行權存在。
三、被上訴人於前項通行權之範圍內不得為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人舖設柏油或水泥以供通行，及將設置於其上之地上物移除。
四、被上訴人應容忍上訴人於如附圖三Ａ方案所示土地埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線。
五、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、本判決主文第三、四項，上訴人如以新臺幣55萬元為被上訴人預供擔保，得假執行；但如被上訴人以新臺幣165 萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
七、其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第463 條規定至明。本件上訴人係以形成之訴請求確認其所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱758 地號土地）得通行被上訴人所有坐落同段731-7 地號土地（下稱731-7 地號土地），而提起本件訴訟（見原審卷第109 頁），其上訴聲明第2 項前段原為：「上廢棄部分，請求確認上訴人就被上訴人所有731-7 地號土地如臺中市○○地政事務所（下稱○○地政事務所）民國108 年1 月18日複丈成果圖（下稱附圖一）所示731-7 （Ａ) 部分（下稱附圖一編號Ａ所示土地），有通行權存在」（見本院卷第5 頁）；嗣以108 年10月3 日民事準備狀更正該部分聲明為：准上訴人就其所有758 地號土地得通行被上訴人所有731-7 號土地如附圖一編號Ａ所示土地等語（見本院卷第45頁），核屬不變更訴訟標的，僅更正其事實上、法律上之陳述，與前揭規定並無不合，應予准許。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人所有之758 地號土地與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地，而被上訴人所有731-7 地號土地，為758 地號土地連接對外道路○○街（坐落881 、669 地號土地）之唯一土地，上訴人通行731-7 地號土地對外聯絡，應屬對鄰地損害最小之處所及方法；且758 、731-7 地號土地同是自重測前○○段○○小段302-1 地號土地分割而來，上訴人請求通行被上訴人所有731-7 地號土地，自屬有據。上訴人主張通行範圍為附圖一編號Ａ所示土地，因758 地號土地使用分區為住宅區，其上本有臺中市○○區○○段○○○ ○號建物，嗣該建物於921 地震時倒塌，上訴人已規劃再建築房屋使用。而758地號土地寬度僅約4.5 公尺，與相鄰之坐落同段754 地號土地之相對位置又係直角，參以現今車輛平均寬度約1.7 至1.
9 公尺，平均長度約4.7 公尺至5 公尺，顯見無迴轉空間，為充分發揮袋地之經濟效用，且依建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第1 款、第61條第1 項規定，通行道路寬度至少需在2 公尺以上，車道之寬度，單車道寬度應為3.5公尺以上；又依內政部營建署發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1 點第1 項、第2 項關於路寬之規定，供救助5 層以下之建築物之消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5 公尺以上之淨寬，則考量上訴人建築、未來建物之防火（最小型之水箱消防車，車輛寬度約2.5 公尺左右、長度約7.5 公尺）、防災、避難及安全需求，以避免將來居住者有生命安全之虞，上訴人主張寬度4 公尺之通行方案應屬可採。
二、上訴人對731-7地號應有通行權存在，惟731-7地號土地上有被上訴人所設置妨礙上訴人通行之鐵皮圍牆，是被上訴人應將上訴人可主張通行權範圍內之地上物移除；又上訴人未來就758 地號土地欲作為建築使用，則被上訴人依民法第788條第1 項本文之規定，應容忍上訴人鋪設柏油、水泥等利於通行之設施；另依同法第786 條之規定，亦應容忍上訴人埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線。爰依法提起本件訴訟。並聲明：㈠准上訴人就所有758 地號土地得通行附圖一編號Ａ所示土地（面積34平方公尺）。㈡被上訴人於前項通行權之範圍內不得為任何妨害上訴人通行之行為，並應將設置於其上之地上物移除，且應容忍上訴人鋪設柏油、水泥等利於通行之設施及埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據其於原審抗辯意旨略以：
一、上訴人所有之758 地號土地歷來均利用731-7 地號土地以通○○街，被上訴人並未曾拒絕或阻撓上訴人通行，上訴人提起本件確認之訴，並無確認利益。
二、758 地號土地係於69年2 月21日自重測前○○段○○小段302- 1地號土地分割而來，分割前後都是同一人所有，並非共有之土地，758 地號土地成為袋地，乃因土地所有權人任意行為所造成，依民法第787 條第1 項規定，上訴人是否可主張通行周圍地以至公路實有疑問。至民法第789 條規定，顯然是規範共有地因分割結果，致部分土地形成袋地之情形，與本件亦有不同。
三、坐落同段731-4 、731-5 地號土地之所有權人○○國際有限公司之法定代理人為被上訴人之胞妹，上開土地亦屬空地狀態，與731-7 地號土地有整體規劃利用之計畫，未必會經由上訴人主張通行位置通行○○街。
四、縱認上訴人有權通行731-7 地號土地，惟袋地通行權之行使，應兼顧鄰地所有權人財產權之保障，758 地號土地即便申請建築，其建築基地不及於被上訴人所有731-7 地號土地，是以上訴人援引建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第1 款規定，主張通行731-7 地號土地寬度之依據，洵屬謬誤。況依上訴人主張通行之範圍，其長度未及10公尺，依上揭規定，通行寬度只需2 公尺即可。又有關防火、防災、避難及安全等需求，並非袋地通行權所考量範疇。是以上訴人主張通行附圖一編號Ａ所示土地顯已逾通行必要範圍，且使731-7 地號土地成為面積僅餘16坪，且形狀不規則之土地，而無法妥善利用。被上訴人認上訴人通行之範圍應如附圖一編號731-7(Ｂ) 所示土地（下稱附圖一編號Ｂ所示土地），，其上並無地上物，故上訴人移除地上物之請求，為無理由。若法院不同意採通行附圖一編號Ｂ所示土地之方案，則主張上訴人應通行○○地政事務所108 年5 月21日土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號731-7 （Ｃ) 所示土地（下稱附圖二編號Ｃ所示土地）。
五、再者，上訴人縱有通行權，亦無鋪設柏油、水泥以開設道路之必要，況目前上訴人主張通行位置已鋪設柏油地面，上訴人此部分請求顯欠缺權利保護必要。
六、另有關埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，並非民法第78
7 條所規定袋地通行權之範疇，被上訴人不同意。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、經原審判決確認上訴人就如附圖二編號Ｃ所示土地有通行權，及命被上訴人於上開通行權範圍內不得妨礙上訴人通行，並應將設置於其上之地上物移除，並容忍上訴人鋪設柏油或水泥以供通行、埋設水管、瓦斯管或其他管線，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人就其所有758 地號土地得通行被上訴人所有731-7地號土地如附圖一編號Ａ所示土地。
㈢被上訴人於前項通行權之範圍內不得為任何妨害上訴人通行
之行為，並應將設置於其上之地上物移除，且應容忍上訴人鋪設柏油、水泥等利於通行之設施及埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：未曾提出答辯聲明。
肆、本院之判斷：
一、按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2 項、第3 項及準用第779 條第4 項所明定。參諸第77
9 條第4 項規定於98年1 月23日增訂時，其立法理由已揭明：「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之」等情。準此可知，通行地所有人對通行權之主張有異議時，有通行權人得聲請法院以判決定之。通行權人據此提起訴訟者，其訴之性質係屬形成之訴，對於何處係周圍地損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得以職權認定之，法院所形成者為特定周圍地之損害最少處所及方法（包括得開設道路之寬度及所在）。查上訴人主張其對被上訴人所有之731-7 地號土地之如附圖一編號Ａ所示土地有通行權，然為被上訴人所否認，上訴人因而對之提起本件訴訟，並表明本件訴訟為形成之訴（見原審卷第109頁、本院卷第42頁），揆諸上開說明，於法自屬有據，被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟並無確認利益，應屬誤會。
二、上訴人主張其所有758 地號土地，與被上訴人所有731 之7地號土地相毗鄰，758 地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地等情，業據上訴人提出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、現場照片為證（原審卷第10、11、23頁），並經原審及本院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄足稽（見原審卷第64、65頁、本院卷第91頁），並囑託○○地政事務所繪製土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第102 、133 頁、本院卷第111頁），復有現場照片在卷可考（見原審卷第15頁、第66至69頁、本院卷第95至103 頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、被上訴人雖抗辯758 地號土地係於69年2 月21日自重測前○○段○○小段302-1 地號土地分割而來，其分割係土地所有權人任意行為所造成，是否可依民法第787 條第1 項規定，主張通行權有疑云云，惟上訴人否認之，並主張758 地號土地與731-7 地號土地均是自重測前臺中縣○○鄉○○段○○○段00000 地號土地分割而來，其自可通行731-7 地號土地等語。經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 項、第789 條分別定有明文。而民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。
㈡查重測前坐落臺中縣○○鄉○○○○○段段○○○○○ ○號土地
於69年2 月21日先與重測前同段302-4 地號土地合併為302-
1 地號土地後，再分割增加重測前同段302-16至35地號土地，其中重測前302-17地號土地即為上訴人所有之758 地號土地，而分割後之302-1 地號土地於72年2 月7 日又分割增加重測前同段302- 39 、302-40地號土地，後者即為重測後73
1 地號土地，而被上訴人所有之731-7 地號土地，又係自73
1 地號土地分割而來等情，有土地登記第二類謄本、舊式土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第44至50頁、第53至55頁、第58至59頁）。758 地號土地既於69年2 月21日自重測前臺中市○○鄉○○段○○○段00000 地號土地分割時成為袋地，則其依民法第789 條之規定，就69年2 月21日分割前該
302 -1地號土地，包括於72年2 月7 日自該土地分割增加之重測前302-40地號土地即重測後731 地號土地，自均可主張袋地通行權，而731-7 地號土地又係自731 地號土地分割而來，則上訴人依法自得主張通行731-7 地號土地，被上訴人上開抗辯，尚屬無據。
四、按決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。經查：
㈠758 地號土地往東可經由731-7 地號土地通往○○街，西側
則與內山公路間相隔坐落同段754 、755 、756 、757 地號土地等情，有本院勘驗現場時繪製之現場略圖附卷可稽（見本院卷第93頁）。
㈡而系爭土地現為以鐵皮圍牆所包圍之空地，有前揭勘驗筆錄
可佐；至坐落同段754 、755 、756 、757 地號土地上均有經保存登記之建物等情，亦有前揭土地登記第二類謄本、現場照片在卷可證（見原審卷第44至47頁、地66至69頁、本院卷第99至101 頁）；又731- 7地號土地如○○地政事務所10
9 年4 月6 日土地複丈成果圖（下稱附圖三）編號C 所示土地，已為現有道路（○○街）之一部分等情，復有現場照片及該複丈成果圖附卷可參（見本院卷第97、111 頁）。又75
8 地號土地及其東側之同段759 地號土地（其上建物為門牌號碼臺中市○○區○○街○○號房屋），向來均利用731-7 地號土地對外通行等情，亦據被上訴人於原審自承在卷。基上，上訴人無論經由同段754 、755 、756 、757 地號土地其一通往內山公路，勢必須拆除其上現有建物，對建物所有權人造成損害之鉅，不言可喻，自非適當之通行方案。反觀系爭土地現既為空地，且已有部分經鋪設為道路使用，復為75
8 地號土地之鄰地759 地號土地向來通往○○街必經之處，則上訴人經由731 －7 地號土地對外通行，因而對被上訴人所新生之負擔，應屬輕微。是以上訴人主張其經由731-7 地號土地以通往○○街，顯係選擇對周圍土地損害最少之處所及方法為之，應為可採。
㈢被上訴人雖以與731 －7 地號土地相鄰之坐落同段731-4 、
731 -5地號土地為其胞妹擔任法定代理人之○○國際有限公司所有，有整體規劃利用之計畫，並提出土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第85至88頁）。惟查731-4 、731-5地號土地，乃在731-7 地號土地之西側，有前揭複丈成果圖在卷可憑，而上訴人主張通行之位置，則在731-7 地號土地之東側，是以上訴人經由731-7 地號土地通往○○街，應不妨礙731-7 地號土地與731-4 、731-5 地號土地整體規劃利用，是被上訴人上開抗辯，並無理由。
㈣茲就如附圖一、二、三之通行方案，何者為對731-7 地號土地損害最小之方案，說明如下：
⒈所謂得通行之周圍地，其通行範圍以使袋地得為「通常使用
」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷。
⒉758 地號土地使用分區為住宅區等情，有臺中市○○區都市
計畫土地使用分區證明書（函）附卷可稽（見原審卷第14頁），是758 地號土地依法得建築房屋使用，應可認定。⒊按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2
公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。…前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」，建築技術規則建築設計施工編第2 條定有明文。而如附圖一、二、三所示4 方案所示通路之長度依比例尺計算均未逾10公尺，因此通路寬度應以2 公尺為已足，是無論採何通行方案，均無礙上訴人於758 地號土地上建築房屋使用。惟查，一般車輛寬度即約2 公尺，是以如附圖一編號Ｂ所示土地、如附圖二編號Ｃ所示土地與758 地號土地臨接處寬度分別為2 公尺、約2.4 公尺，均使車輛難以正常通行，均非適宜之通行方案。而上訴人雖主張須考慮將來建物之防火、防災、避難及安全需求，應可通行如附圖一編號Ａ所示土地云云。然查，
758 地號土地東側與○○街之現有道路距離未逾2 公尺，則救護或消防車輛停放○○街，對於防災或救助目的之達成，並無妨礙。是上訴人主張通行寬度須達4 公尺，且通道由東側臨接○○街處，往西延伸至758 地號土地與754 地號土地之界址處，長度依比例尺計算近9 公尺，以讓758 地號土地北側全部與通道相連接，顯側重在使758 地號土地發揮最大經濟效益，而使731-7 地號土地負擔過大之通行面積，造成其價值嚴重減損，顯已逾通常使用之必要範圍，而非適宜方案。至如附圖三所示Ａ方案，通行寬度3.5 米，既符合上訴人於758 地號土地上建築房屋之需求，且亦可供車輛正常通行，且占用731-7 地號土地面積（包括已屬現有道路部分）僅27平方公尺，應認係對731 －7 地號土地損害最小之處所及方法。是本院審酌上開情事，認此分案應為通行731-7 地號土地損害最少之處所及方法，係妥適通行方案。
五、按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項本文已有明定。又土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。上訴人對於被上訴人所有731-7 地號土地如附圖三Ａ方案所示土地既有通行權存在，則被上訴人自負有容忍上訴人通行該範圍土地之義務，倘被上訴人如有妨阻上訴人通行之行為，被上訴人自得請求除去之。查如附圖三Ａ方案所示土地上，現有被上訴人搭建之鐵皮圍牆，妨礙上訴人通行等情，有本院卷第97頁編號8 之現場照片可稽，則上訴人併請求上訴人應將通行範圍之地上物移除，即屬有據。又為使758地號土地能為通常使用，亦有於上開範圍土地上鋪設柏油或水泥道路以供通行使用之必要性。則上訴人請求得在上開通行土地範圍內鋪設柏油、水泥道路，被上訴人就該通行土地範圍內，應容忍上訴人通行，並不得有妨礙上訴人通行之行為，均有理由，應予准許。
六、再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。查758 地號土地為袋地，且為住宅用地，可建築房屋使用等情，業如前述，是以上訴人主張其有設置電線、水管、瓦斯等管線之必要，且該等管線非經過他人之土地，不能設置，應堪採信。被上訴人抗辯埋設管線非屬通行權之範圍，其不同意云云，顯無理由。又上訴人就如附圖三Ａ方案所示土地有通行權，亦如前述，且與現有道路距離僅數公尺，則上訴人在上開可主張通行權範圍之土地上，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，應屬對周圍土地損害最少之處所及方法。準此，上訴人請求得在上開通行範圍內之土地，埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第787 條第1 項、第788 條第
1 項本文、第786 條第1 項之規定，請求確認對被上訴人所有731-7 地號土地如附圖三Ａ方案所示土地有通行權；被上訴人就該通行權之土地範圍內，應不得妨礙其通行，應將設置於其上之地上物移除，並應容忍其在通行範圍內之土地，鋪設柏油或道路以開設道路，並得埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，即有理由，應予准許。原審未審酌附圖二編號Ｃ所示土地ac連線部分寬度僅約2.4 公尺，難為正常通行使用等情，而採該通行方案，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3 、4 項所示。又本件通行權訴訟標的價額經原審裁定核定為165 萬元（見原審卷第26頁正反面），兩造就此均未爭執，是上訴人就請求被上訴人不得妨礙其通行、應將設置之地上物移除，並容忍上訴人鋪設道路、埋設電線、水管、瓦斯管及其他管線部分等給付之訴（即主文第3 、4 項）部分，陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核並無不合，並酌定相當擔保金准許之。至於被上訴人部分，爰依民法第392條第2 項規定，依職權酌定相當擔保金額宣告預供擔保得免為假執行。至本判決主文第2 項為形成判決，性質上不適於強制執行，上訴人就此部分假執行之聲請應予駁回如主文第
6 項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
上訴利益若未逾新台幣150萬元不得上訴第三審。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 7 月 21 日