臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第480號上 訴 人 蘇增國訴訟代理人 歐陽徵律師
韓銘峰律師被 上訴 人 林解三訴訟代理人 吳瑞堯律師複 代理 人 莊典憲律師上列當事人間請求返還投資款等事件， 上訴人對於中華民國108年6月18日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1952號第一審判決提起上訴，本院於108年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人、訴外人許○○於民國93年8月27日簽訂合作協議書（下稱系爭協議書）， 約定被上訴人、許○○需於簽約日起8個月內（即94年4月26日），保證政府核准「新鴻磊開發股份有限公司（下稱新鴻磊公司）」取得陸上土石特定開發案，否則伊得退出合作案，被上訴人及許○○應返還伊所交付之投資款項， 並依年息30%計算違約金；另被上訴人與許○○應將坐落○○縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之抵押債權額信託登記予伊，如遇抵押物之拍賣，應將該抵押權分配所得金額由伊保管，作為伊債權擔保之用。 詎被上訴人及許○○未依約於簽約日起8個月內，取得陸上土石開發案之許可，甚至未向臺中市政府申請陸上土石開發案，是被上訴人及許○○應依系爭協議書第4條之約定， 連帶返還伊實際給付之投資款新臺幣（下同）800萬元，並加計年息30%之違約金。又伊與許○○前就「花蓮地院分配款應如何領取」，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度重訴字第97號領取分配款事件審理，伊與許○○並於該案二審審理中（即臺灣高等法院(下稱臺高院)101年度重上字第409號，下稱另案）成立調解，另案既係伊與許○○成立調解，調解內容又為分配款如何領取，均與被上訴人無關，被上訴人既未於該案加入調解，則被上訴人以伊與許○○間之調解內容，抗辯同屬免責，即非可採。被上訴人既未與伊成立調解仍應就其部分負責，即返還投資款400萬元，並加計年息30%之違約金。縱認被上訴人與許○○非為連帶責任， 然就系爭協議書第4條返還投資款及違約金部分，亦應由被上訴人與許○○平均分擔，即被上訴人仍應負投資款400萬元之返還責任及違約金等情， 爰依系爭協議書第4條之約定，求為命被上訴人應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自94年4月27日起至清償日止，按年息30%計算之違約金；並願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人400萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 暨自94年4月27日起至清償日止，按年息30%計算之違約金。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 兩造系爭協議書第3條所約定之抵押權，乃擔保上訴人所實際支付之金額即800萬元， 與其後所生違約金之全部。 上訴人於另案曾自承800萬元係交付予許○○，當時上訴人亦以「已交付800萬元予許○○」 之基礎下提出和解方案，現卻改稱800萬元是伊與許○○各半， 進而主張調解筆錄僅針對許○○之部分，顯然有違禁反言及誠信原則。又上訴人與許○○之調解，係許○○主張與上訴人間之信託期間屆滿，信託關係消滅，又信託財產業經拍賣，故許○○請求上訴人將其在臺灣花蓮地方法院民事執行處96年度執字第3771號強制執行案件中，對債務人泰和水泥工業股份有限公司之分配款請求權移轉予許○○，一審判決許○○全部勝訴後，上訴人不服上訴二審， 當時上訴人提出800萬元加上至清償日止每年30%違約金之和解方案， 二審法官勸諭雙方以一個總金額來解決紛爭，調解當日伊亦有到場，嗣上訴人與許○○以1,650萬元達成調解， 亦即該調解內容乃係基於800萬元之基準下所為之商談， 並非上訴人所述僅有許○○之部分。依系爭協議書可知，伊及許○○乃因急需資金投入，始邀請上訴人出資投資新鴻磊公司， 依系爭協議書第3條約定， 上訴人需將1,500萬元以同額支票交付見證律師保管，俟許○○於訂約日起2個月內提供不動產之抵押權額5,000萬元為擔保，並信託登記予上訴人時，上訴人即須將1,500萬元存入雙方指定之共同帳戶， 之後再由見證律師將支票退還上訴人， 許○○既已依約於2個月內將系爭土地抵押權信託登記予上訴人， 上訴人必須依約將1,500萬元存入帳戶，並取回同額支票，惟上訴人僅支付800萬元後， 即未再支付款項，經許○○函催上訴人付款，上訴人仍置之不理，被上訴人及許○○不得已解除系爭協議書，故上訴人違約在先，自不得主張違約金等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴及假執行聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為訴外人泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和水泥公司）所有，泰和水泥公司將系爭土地分別設定第一順位最高限額抵押權5,400萬元（債權範圍5%）、 第二順位最高限額抵押權3,100萬元（債權範圍50%）、第三順位最高限額抵押權6,500萬元（債權範圍50%），登記字號分別為81年鳳地一字第2285號、81年鳳地一字第2281號、81年鳳地一字第2289號之最高限額抵押權予許○○。
(二)許○○於93年 8月27日與蘇增國就上開抵押權成立信託契約，由許○○將上開抵押權移轉登記在受託人即蘇增國名下，雙方約定信託期間自93年8月27日至94年8月26日止，信託期間屆滿 或委託人新鴻磊公司開發案50%釋股事處理完竣後，信託關係消滅，雙方並已辦理抵押權信託登記。嗣系爭土地因債務人未清償債務，被抵押權人花蓮水泥公司聲請臺灣花蓮地方法院民事執行處為強制執行（96年度執字第3771號），並於98年4月29日拍定， 由訴外人蔡○○以1億5,588萬元得標，已作成分配表定於99年1月18日10時分配， 蘇增國可獲分配之金額為3,507萬2,576元。
(三)許○○、林解三與蘇增國另於93年 8月27日簽訂系爭協議書，協議內容為：新鴻磊公司申請陸上土石特定開發案（位於臺中縣○○鄉0000000市○○區○ ○○段○○號土地），急需資金投入，由林解三、許○○邀請蘇增國出資。雙方同意新鴻磊公司總股權價值為1億元， 由蘇增國入股取得股權50%（即5,000萬元），蘇增國股權之取得由林解三、許○○負責。
(四)許○○、林解三於93年10月6日書立切結書交付蘇增國， 表示將兩造於93年8月27日簽訂之信託契約書第6條信託關係消滅㈡變更為 ：依照雙方93年8月27日所立之系爭協議書約定辦理。（上述四點係參照臺北地院99年度重訴字第97號民事判決所載兩造不爭執事項）
(五)許○○與蘇增國間臺北地院99年度重訴字第97號領取分配款事件，經臺北地院民事一審判決後，蘇增國不服該一審判決提起上訴，由臺高院101年度重上字第409號事件審理，於審理中移付調解，許○○與蘇增國於106年12月5日成立調解（即臺高院106年度上移調字第363號）。
(六)臺中市政府建設局於100年6月2日以中市建石字第1000041455號函復臺北地院。該函說明二記載 「經查原臺中縣政府公文電腦管理系統；新鴻磊公司並未向原臺中縣政府農業局及原臺中縣政府建設局申請，是無相關申請文件提供」。
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人主張：伊與被上訴人、許○○於93年 8月27日簽訂系爭協議書， 約定被上訴人、許○○需於簽約日起8個月內（即94年4月26日）， 保證取得政府核准新鴻磊公司之陸上土石特定開發案，逾期伊得退出合作案，被上訴人及許○○應返還實際投資款項，並自第9個月起加付年息30%計算之違約金；另被上訴人與許○○應將系爭土地之抵押債權額信託登記予伊，如遇抵押物之拍賣，應將該抵押權分配所得金額由伊保管，作為伊債權擔保之用乙節，為兩造所不爭執，復有系爭協議書附卷可憑（見原審卷第5頁）， 堪信上訴人此部分之主張為真實。
(二)上訴人主張：被上訴人及許○○未依系爭協議書於簽約日起8個月內，取得陸上土石特定開發案之許可， 甚至未向臺中市政府申請陸上土石開發案，是被上訴人及許○○應依系爭協議書第4條之約定，連帶返還伊實際給付之投資款金額800萬元，並加計年息30%之違約金。因伊與許○○已和解， 但和解與被上訴人無關， 被上訴人仍需依系爭協議書第4條之約定返還400萬元及加計年息30%之違約金云云。則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
(三)本件應審究者為：上訴人與許○○於另案106年12月5日所成立之調解（即臺高院106年度上移調字第363號），許○○已依調解筆錄給付1,650萬元予上訴人， 並為上訴人所不爭執（見原審第81頁背面），則於許○○依上開調解筆錄給付1,650萬元後，上訴人可否再依系爭協議書向被上訴人請求400萬元、法定遲延利息及加計年息30%之違約金？ 查：系爭協議書第4條約定 ：「甲方（指被上訴人及許○○）同意自簽訂本合約日起8個月內， 保證取得政府核准本案開發權，並能開始正常營運，逾期視同甲方違約，乙方（指上訴人）得有權退出本合作案，甲方須返還乙方實際支付金額，並自第9個月起加付年息百分之30計算違約金，...」。而上訴人實際給付之金額為800萬元，此為兩造所不爭執之事實。 又臺高院106年度上移調字第363號106年12月5日調解期日，到庭者有上訴人之訴訟代理人吳光陸律師、許○○及其訴訟代理人吳瑞堯律師， 該調解程序筆錄內容則記載：「被上訴人(指許○○)訴訟代理人吳瑞堯律師：同意給付800萬元及法定遲延利息，作為調解依據。」； 兩造：同意用1,650萬元作為被上訴人(指許○○)給付上訴人(指蘇增國)連本金及利息折計結果，作為調解依據，如果兩造可以依照調解筆錄向花蓮地方法院領取上開分配款，上訴人(指蘇增國)在分得1,650萬元後， 就不可以向被上訴人(指許○○)再請求其他債權。…」等語，此業經本院調取臺高院101年度重上字第409號卷全宗（含106年度上移調字第363號卷）核對無誤 （見106年度上移調字第363號卷第1至2頁）。 再觀諸參與上開調解程序之證人吳光陸律師於原審則證稱：最早是許○○在臺北地院對蘇增國起訴，主張他當初有設定用花蓮水泥做擔保，終止信託關係，後來花蓮有分配款，所以要求蘇增國要將該案子的分配款請求權移轉給許○○，詳如99年重訴97號判決，蘇增國不服上訴，由我代理，上訴理由狀中我們有將案件情形說明， 蘇增國與許○○、第三人林解三在93年8月27日訂立合作協議書，由蘇增國投資新鴻磊公司取得百分之50股權，由蘇增國投資3,000萬元，約定在蘇增國匯款1,500萬元存入指定帳戶，等新鴻磊公司取得開發權，就要將許○○做為擔保的抵押權終止信託，登記給許○○，後來蘇增國匯款800萬元給許○○後， 許○○沒有按照協議書取得開發權，新鴻磊公司簽訂協議書之前已經拒絕往來，蘇增國對於是否可以取得開發權有疑問，所以沒有繼續匯款，所以產生爭議，後來這個案子是由許○○用花蓮土地抵押權做擔保用，既然許○○認為已經終止信託，所以要把抵押權要回去，但是抵押物已經被法院拍賣，拍賣的錢提存在法院，所以他要求返還分配款的權利，在高等法院開庭的時候，經過法官的勸諭雙方調解，將蘇增國投資800萬元加上利息等， 就是調解筆錄1,650萬元，1,650萬元要給蘇增國，超過的部分給許○○，…當時開始的時候有討價還價，當時蘇增國開的金額比較高，後來經過法官協調雙方同意1,650萬元給蘇增國， 其餘超過部分給許○○…等語（見原審卷第55頁背面至56頁）。依上開106年12月5日之調解程序筆錄所載「兩造：同意用1,650萬元作為被上訴人 (指許○○)給付上訴人(指蘇增國)連本金及利息折計結果，作為調解依據，…」等語，顯見上訴人與許○○於臺高院106年度上移調字第363號調解期日時，係就該另案兩造（指蘇增國、許○○）間因系爭協議書第4條所成立之全部和解甚明。
(四)承上， 上訴人與許○○於106年12月5日臺高院106年度上移調字第363號調解期日時， 係就該另案兩造（即蘇增國、許○○）間因系爭協議書第4條所成立之和解，已如上述， 惟系爭協議書簽立之甲方為「許○○與被上訴人」，且於系爭協議書「許○○與被上訴人」2人係同意自簽訂合約日起8個月內，保證取得政府核准新鴻磊公司申請陸上土石特定開發案之開發權， 故系爭協議書對許○○與被上訴人2人而言，全部均需負一體之責任甚明（非屬連帶責任），自無可能僅由許○○或被上訴人1人 ，單方面即可與對造（即上訴人）為和解或部分和解，此參酌上訴人於另案卷內亦均有提及被上訴人（見臺北地院98年度審重訴字第1029號卷第93至95頁、99年度重訴字第97號卷第10至11頁、第46至47頁、第86至87頁 及臺高院101年度重上字第409號卷一第8至10頁、第34至40頁、第197至200頁）；另證人吳光陸律師於原審亦結證稱：那個案件（指臺北地院99年度重訴字第97號領取分配款事件）是許○○為原告，林解三沒有當當事人或是參加人，但是800萬元跟林解三有關係的， 所以最後調解的時候，林解三有到場，調解過程中林解三、蘇○○都有坐在那邊調解，因為這個涉及他們共同的利益，所以他們都要到庭，他們都要同意才行等語（見原審卷第56頁），亦可得到印證。衡情本件若如上訴人之主張， 該另案調解筆錄僅係對許○○1人而不包括被上訴人，豈非被上訴人於返還上訴人所主張之上開投資款後， 仍須再依被上訴人與許○○2人之內部關係，由被上訴人對許○○為求償，而由許○○擔負遭被上訴人求償之後果，此應非許○○及其訴訟代理人於該另案成立調解時之本意。 是以許○○既因系爭協議書第4條而成立調解，並已依調解給付1,650萬元予上訴人， 則上訴人自不得再依系爭協議書第4條向被上訴人為請求， 被上訴人抗辯上訴人與許○○2人以1,650萬元達成調解，亦即該調解內容乃係基於800萬元之基準下所為之和解， 並非上訴人所述僅有許○○之部分乙情，應可採信。
(五)至上訴人另主張伊與許○○於106年12月 5日臺高院106年度上移調字第363號調解時被上訴人並不在場云云， 此不僅為被上訴人所否認，而依上開證人吳光陸之證詞可知，被上訴人於上訴人與許○○於106年12月 5日臺高院106年度上移調字第363號調解時確係在場甚明， 甚且證人即上訴人之子蘇○○（有於調解程序筆錄上簽名） 於本院108年10月31日準備程序期日到庭亦結證稱：「（受命法官問：提示臺灣高等法院106年12月5日調解程序筆錄，當日你有無到場？ (以實物投影機提示並告以要旨)）有。」 「（受命法官問：林解三當天有無到場？）我不確定。」等語（見本院卷第86頁），而非明確回答不在場，益徵被上訴人於上訴人與許○○在106年12月5日臺高院106年度上移調字第363號調解時確係在場無誤，從而上訴人請求再傳喚證人蘇○○；及傳喚另案臺高院調解委員蔡國雄、法官朱美璘，並調閱106年12月5日臺高院106年度上移調字第363號調解期日之錄影、錄音檔案等，本院認尚無必要，併予指明。
五、綜上所述，上訴人主張依系爭協議書第4條之約定， 請求被上訴人應給付上訴人400萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自94年4月27日起至清償日止，按年息30%計算之違約金，為無理由， 不應准許。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 吳國聖法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 108 年 12 月 18 日