臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第406號上 訴 人 盧志芳訴 訟代理 人 盧錫銘律師複 代理 人 陳才加律師視 同上訴 人 盧錫銘
王士銘律師（即陳○○、陳○○之遺產管理人）被 上訴 人 陳柏寧訴 訟代理 人 羅宗賢律師複 代理 人 林威成律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年5月31日臺灣彰化地方法院107年度訴字第829號第一審判決提起上訴，本院於109年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。（原判決主文第二項應更正為：被告盧志芳、盧錫銘應就坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地於民國103年12月17日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。）第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人訴請確認優先承買權存在及塗銷所有權移轉登記，並辦理所有權移轉登記等訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是本件雖僅由上訴人盧志芳（以下逕稱姓名）提起上訴，惟因其上訴係屬有利於第一審共同被告盧錫銘、王士銘律師（即陳○○、陳○○之遺產管理人（以下均逕稱其等姓名）之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力自及於同造未聲明上訴之盧錫銘、王士銘2人，故其等2人亦應視為已有合法之上訴，依法即應將其等併列為上訴人。
二、被上訴人於原審起訴主張：⑴確認被上訴人對於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）101年度司執字第33294號給付借款強制執行事件拍賣如附表一所示土地（下稱系爭土地）有優先承買權存在。⑵盧志芳、盧錫銘應將系爭土地於民國103年12月17日以拍賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，回復為陳○○、陳○○名下，應有部分均為2分之1。⑶王士銘應就系爭土地，以新臺幣（下同）341萬0,999元之價金與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付前開價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。被上訴人嗣於108年11月14日本院準備程序當庭撤回原審訴之聲明第2項後段關於「回復為陳○○、陳○○名下，應有部分均為2分之1」部分（見本院卷第156頁），是此部分請求已因撤回而不存在，原判決就此部分所為之判決即因此失其效力，故本院自無須就此部分判決之上訴為裁判，合先敘明。
三、王士銘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張意旨略以：陳○○、陳○○於70年間共同繼承取得系爭土地所有權，應有部分各為2分之1。訴外人張○○則於76年7、8月間向陳○○、陳○○承租系爭土地，出資在其上興建如附表二所示建物（下稱系爭建物），並以陳○○名義申請農舍使用執照及辦理稅籍登記（但未辦理保存登記）；迨於83年間租期屆滿後，張○○以系爭建物作價折抵租金，而將其事實上處分權讓與陳○○；陳○○再於87年間，將系爭建物出賣予被上訴人，被上訴人由此取得其事實上處分權。惟彰化地院於103年11月25日拍賣系爭土地，由盧志芳、盧錫銘以341萬0,999元得標，漏未通知被上訴人行使優先承買權，並於103年12月9日核發不動產權利移轉證書，繼於103年12月17日辦竣所有權移轉登記，盧志芳、盧錫銘各取得應有部分10分之9、10分之1。爰依土地法第104條第1項規定，請求確認其就系爭土地有優先承買權存在，並請求盧志芳、盧錫銘應將系爭土地以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，暨請求王士銘應以同一價金與被上訴人補訂買賣契約，並於被上訴人給付前開價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人及視同上訴人答辯意旨略以：
(一)盧志芳、盧錫銘部分：被上訴人於87年間與其前手陳○○就系爭建物所為買賣之債權行為係通謀虛偽意思表示，應屬無效；又房屋稅籍變更與所有權移轉無涉，系爭建物之事實上處分權人仍為陳○○，被上訴人自始未占有取得系爭建物之事實上處分權，此由系爭建物用水戶名仍為陳○○，用電戶名原為陳○○，嗣後改為品金織造實業有限公司（下稱品金公司）自明，被上訴人自無從取得法定租賃權及優先承買權。況系爭土地拍賣程序未經撤銷前，被上訴人請求回復登記，應無理由。
(二)王士銘未於言詞辯論期日到場，惟於原審具狀辯稱：被上訴人主張陳○○與陳○○係於系爭土地租約到期後，始從原出資建屋者取得系爭建物之事實上處分權，斯時租賃關係既已消滅，被上訴人係繼受取得系爭建物，自不可能憑空出現租賃權。
三、原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
(一)盧志芳、盧錫銘之上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造（除王士銘外）不爭執事項：
(一)陳○○、陳○○於70年1月10日因共同繼承而取得系爭土地所有權，應有部分各2分之1。
(二)張○○於76年7、8月間向陳○○、陳○○租用系爭土地，並出資興建系爭建物，而以陳○○名義申請農舍使用執照併辦理稅籍登記（但未辦保存登記）。
(三)系爭建物自78年7月起登記納稅義務人為陳○○，嗣於87年11月間變更為被上訴人名義（見原審卷第29頁）。
(四)盧志芳與盧錫銘經由彰化地院前開執行事件之強制執行程序，於103年12月9日以341萬0,999元拍定買受系爭土地，並於同年月17日辦竣所有權移轉登記。
(五)盧錫銘曾以系爭土地共有人之身分，向彰化地院簡易庭提起104年度彰簡字第218號訴訟，請求被上訴人及品金公司拆屋還地（即拆除系爭建物，返還系爭土地），彰化地院簡易庭以被上訴人對系爭土地具有租賃關係，而駁回盧錫銘之請求，嗣後經盧錫銘提起上訴，彰化地院合議庭則以105年度簡上字第120號判決，駁回盧錫銘之上訴，業已確定（見原審卷第191-210頁）。
五、兩造爭執事項：
(一)被上訴人是否為系爭建物之事實上處分權人？
(二)被上訴人就系爭土地是否具有租賃關係，而對系爭土地有優先承買權？
六、被上訴人是否為系爭建物之事實上處分權人？
(一)按未經保存登記之建物，因無法辦理建物所有權第一次登記，則因法律行為（例如買賣、互易或贈與等）而受讓該未經保存登記之建物者，因無法辦理所有權移轉登記，故僅能取得事實上處分權，無法取得所有權。
(二)查系爭建物原為張○○向陳○○、陳○○承租系爭土地所興建之未保存登記建物，雙方約定租期屆滿，將系爭建物作價讓與陳○○、陳○○，以抵欠租金，陳○○、陳○○再將系爭建物讓與被上訴人，而由被上訴人取得其事實上處分權（被上訴人未曾主張陳○○曾取得事實上處分權，惟結論尚無二致），此觀另件判決即本院102年度上易字第460號及彰化地院105年度簡上字第120號民事判決（見原審卷第31-40頁、第191-210頁）自明，復有房屋稅籍記錄表影本在卷佐參（見原審卷第29頁），被上訴人因此主張其已取得系爭建物事實上處分權，揆諸前開說明，即無不合。上訴人雖以系爭建物水電用戶未易名乙節，據以辯稱其等讓與系爭建物屬通謀虛偽意思表示云云，惟水電用戶是否易名過戶，顯然非事實上處分權讓與之要件，亦非交付或占有之證據方法，則上訴人憑此否認被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，即無可採。
七、被上訴人就系爭土地是否具有租賃關係？
(一)按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。最高法院48年台上字第1457號裁判本此意旨闡示：土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，即係以保護房屋既得之使用權為本旨。嗣民法第425條之1於88年間之增訂，乃將上開裁判意旨予以明文化。是房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開裁判所示意旨相符，非不得以之為裁判之基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。又未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人取得事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異。準此，上開法條所謂之「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形（最高法院106年度台再字第71號裁判要旨參照）。且所謂「土地及房屋同屬一人」包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內（最高法院108年度台上字第1884號裁判要旨參照）。
(二)查系爭建物事實上處分權讓與被上訴人之事實，固發生於00年0月00日民法第425條之1增訂前，基於法律不溯及既往原則，而無從直接適用該條規定，惟本諸前揭裁判所揭示之法理，系爭土地及系爭建物因先後讓與相異之人，系爭建物受讓人即被上訴人與系爭土地所有人（或受讓人）間，推定在系爭建物得使用期限內，有租賃關係。準此，被上訴人主張其（系爭建物）就系爭土地具有租賃關係，即無不合，堪予採認。上訴人及視同上訴人反此抗辯，應非可採。
八、被上訴人就系爭土地是否具有租賃關係，而對系爭土地有優先承買權？
(一)按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。其立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用（最高法院62年台上字第2962號裁判要旨參照）。又該條項所稱之承租人，不以意定租賃關係為限，亦含推定租賃關係（見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第18號研討結果參照）。次按土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用（最高法院91年度台上字第2154號裁判要旨參照）。查被上訴人就系爭土地具有租賃關係，依前開說明，並無排除土地法第104條之適用，再佐以系爭土地迄未解除（農舍建築基地）套繪管制（見本院卷第123頁之彰化縣彰化市公所108年10月2日彰市城觀字第1080039000號函），依農業發展條例第18條第4項明定農舍應與其坐落土地併同移轉，則被上訴人主張其就系爭土地全部有優先承買權，即無不合。惟彰化地院拍賣系爭土地，既未通知被上訴人優先承買，依土地法第104條第2項規定，盧志芳、盧錫銘縱經彰化地院核發取得不動產權利移轉證書，並辦竣系爭土地所有權移轉登記，惟此移轉登記仍不得對抗被上訴人，被上訴人仍得對其等主張優先承買之權利。
(二)次按土地法第104條所定基地承租人之優先承買權（優先購買權），係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號、99年度台上字第1699號裁判要旨參照）。查被上訴人既就系爭土地有租賃權而得主張優先承買權，則其自得訴請確認優先承買權存在，並請求盧志芳、盧錫銘塗銷以拍賣為原因所為之所有權移轉登記，及請求王士銘以同樣條件與其訂定買賣契約，並於被上訴人給付前開價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。依此，盧志芳、盧錫銘主張系爭土地拍賣程序未經撤銷，被上訴人不得逕行請求回復登記，顯然未究明本件優先承買權屬形成權之性質及具有物權對世效力之意旨，即無依據，自難採認。
九、綜上所述，被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，其就系爭土地具有租賃關係，自對系爭土地有優先承買權，則被上訴人本於土地法第104條第1項規定，請求確認其就系爭土地有優先承買權存在，並請求盧志芳、盧錫銘應將系爭土地於103年12月17日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並請求王士銘應以同一價金與被上訴人補訂買賣契約，，且於被上訴人給付前開價金之同時，應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 李立傑法 官 陳正禧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳三軫中 華 民 國 109 年 4 月 1 日┌─────────────────────────────────────┐│附表一： │├─────────────────────┬─────┬────┬────┤│ 土 地 坐 落 │面 積 │所有權人│權利範圍│├───┬────┬───┬─────┬──┼─────┤ │ ││縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │地號│平方公尺 │ │ │├───┴────┴───┴─────┴──┼─────┼────┼────┤│ 重 測 前 │ 347.55 │盧志芳 │10分之9 │├───┬────┬───┬─────┬──┤ │ │ ││彰化縣│彰化市 ○○○段│○○○○段│000 │ │ │ │├───┴────┴───┴─────┴──┤ ├────┼────┤│ 重 測 後 │ │盧錫銘 │10分之1 │├───┬────┬───┬─────┬──┤ │ │ ││彰化縣│彰化市 ○○○段│ │000 │ │ │ │└───┴────┴───┴─────┴──┴─────┴────┴────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二： │├──────┬─────┬──────┬──────┬──────┬────┤│建物門牌 │構造總類 │面積（平方公│稅籍編號 │用途 │原建造人││ │ │尺） │ │ │ │├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼────┤│彰化縣彰化市│鋼架造 │建造及使用執│00000000000 │自用農舍（有│張○○ ││○○里○○路│ │照合計： │ │建造、使用執│ ││0段00號 │ │74.2 │ │照，但未辦保│ ││ │ ├──────┤ │存登記） │ ││ │ │實際面積： │ │ │ ││ │ │157.53 │ │ │ │└──────┴─────┴──────┴──────┴──────┴────┘