臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第416號上 訴 人 梁尚喆訴訟代理人 蔡慶文律師複 代理人 趙常皓律師被 上訴人 吳靜宜訴訟代理人 盧永和律師複 代理人 劉威成律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年6月6日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1280號第一審判決提起上訴，本院於民國108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人給付懲罰性違約金及損害賠償合計200萬元(調解卷第2頁反面)；嗣於本院審理中變更為請求200萬元違約金(本院卷第79頁)，核屬更正事實上及法律上之陳述，並非訴之變更，應予准許，核先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠兩造於民國106年6月1日簽訂「共同經營合夥契約書」(下稱
合夥契約)，互約出資共同經營「樂比國際美學概念館」(下稱樂比美學)。依合夥契約第二條約定，合夥人應於106年12月31日前各繳足出資額新臺幣(下同)100萬元。茲上訴人已依約出資，惟被上訴人僅繳足90萬元，尚餘10萬元未付，已違反合夥契約之出資義務。
㈡上訴人曾通知被上訴人於106年11月4日安排客戶至樂比美學
消費，然被上訴人卻無端拒絕，已違反合夥契約第二條第十一項，應以忠實及相當之注意執行事務之義務。
㈢被上訴人於106年11月9日上午11時40分許，在其Facebook直
播中指摘上訴人避不見面、樂比美學無端未營業，並在其個人Facebook頁面發表：「…樂比合夥人不給我請假，…」等散布不利樂比美學之言論，已嚴重妨礙樂比美學業務之推展，使客戶對樂比美學印象不佳，被上訴人確有未忠誠執行業務，並盡力維護樂比美學之商譽、形象、信用及權益等違反合夥契約第二條第十一項、及第五條第三項約定之行為。
㈣被上訴人於合夥期間，持續經營其自有之紋繡、美睫、美甲
品牌「Party Queen」，並在「B1地下室美學館」為客戶林迎嘉等人服務，收入均獨自收取。且被上訴人於Facebook網站架設之「Party Queen」粉絲頁，自106年11月18日起陸續有消費者至「Party Queen」接受被上訴人提供服務後發表評論，已違反合夥契約第六條第二項，於合夥期間內不得在樂比美學以外場所從事與樂比美學相同性質業務之競業禁止之規定。
㈤被上訴人主張上訴人違約，提前終止合夥契約，並無理由：
⒈被上訴人固主張已於106年11月8日終止合夥契約，惟雙方
於當日之會面曾提及被上訴人應先公開道歉，上訴人始同意終止，此乃附條件之終止合夥，被上訴人未證明已公開道歉前，終止之條件未成就，不生合夥終止之效果。且依合夥契約第一條第二項及第四條第六、七項約定，被上訴人如欲退夥，須於2個月前通知上訴人，則被上訴人所提出106年11月8日之律師函表示終止合夥契約，亦應於送達上訴人後2個月始生效力。另上訴人於106年11月9日仍為被上訴人預約客人，被上訴人主張兩造已該當合夥契約第四條第十二項，因合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業，視為合夥目的事業不能完成之解散事由，亦無可採。⒉上訴人雖曾籌劃至南部經營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉
」等業務，但最終並未實踐。且尚在計畫階段時，即如實告知被上訴人，徵求其同意，並無違反合夥契約第六條第二項之事實。另上訴人就合夥之營收均如實記帳並將帳簿放置於營業地址，於大額花費支出前亦均與被上訴人討論，被上訴人空言上訴人違約，並非事實。
⒊上訴人於106年11月4日將被上訴人原先所經營之Party G
irls美睫美甲-專業設計概念館」及「Party Nails派對時尚美甲」(下稱系爭2個Party粉絲團)之管理員權限移除，是在雙方合併的過程中，上訴人基於合夥人之權限所為，最終在達成雙方共同經營「樂比美學」之目的。被上訴人主張上訴人違反合夥契約第二條第十八項，雙方應共同決定合夥重大事項之約定，與事實不符。
㈥被上訴人既有前述㈠～㈣項之違約事實，爰以起訴狀對被上
訴人為終止合夥契約之意思表示，並依系爭合夥契約第七條之約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金200萬元。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人不具專業美甲知識卻強加干涉合夥事務，導致店內員
工相繼離職，且未經被上訴人同意，於106年11月4日將被上訴人對系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除；另上訴人自簽約以來，從未將分配盈餘及登載帳目供合夥人翻閱；支出大額花費時，亦未徵詢被上訴人意見；且於合夥期間，擅自兼營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉」業務，違反合夥契約第二條第十二項、第六條第二項第㈠、㈢款等規定。兩造相約於106年11月8日在樂比美學店內協商後，被上訴人已於當日委託律師發函終止合夥契約，並聲明退夥。另依合夥契約第四條第十二項規定，合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業者，亦屬合夥事業不能完成，則本件合夥已經解散。
㈡被上訴人並無上訴人所指違約之事實：
⒈被上訴人雖應於106年12月31日前繳納剩餘出資額10萬元
，惟被上訴人業於106年11月8日終止合夥關係，自應以清算程序結算雙方之債權債務關係，已無繼續繳納出資額之義務。
⒉被上訴人「Party Queen」粉絲專頁，或「B1地下室美學
館」，係合夥契約終止後才正式營運，被上訴人並無於合夥期間違反競業禁止之規定。
⒊被上訴人未能依約替上訴人所預約之客人提供服務，係因
被上訴人當時受傷，且已事先通知上訴人取消預約或改由其他紋繡老師為客人服務，並非無故不提供服務。
⒋被上訴人原本經營之系爭2個Party粉絲團，依合夥契約第
一條第三項之約定，可延長至107年2月28日才結束，客人是自行前往接受被上訴人服務，被上訴人並無將樂比美學的客人，帶到被上訴人處所接受服務之情形。
㈢縱上訴人得請求被上訴人給付懲罰性違約金，惟被上訴人已
經給付90%之合夥出資，剩餘10萬元係因兩造感情不睦，被上訴人主張退夥才未給付，上訴人所受損害有限，違約金自應予酌減。且上訴人既有前述第㈠項違約之事實，顯然亦違反合夥契約第二條第十二項之約定，依合夥契約第七條，被上訴人亦得提前終止合夥契約，並請求上訴人給付懲罰性違約金200萬元，爰以此與上訴人之請求主張抵銷。
㈣答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於106年6月1日簽訂合夥契約，互約出資共同經營「
樂比國際美學概念館」。第二條第二項第㈠款：「甲方（即被上訴人）以現設兩家Party Nails及Party Girls獨資經營之品牌營業權及商標著作權等有關一切營業用之所有權全部及個人提供（樂比美學）技術服務、教學，並以金錢新臺幣壹佰萬元整為出資（完整資金最慢需於106年12月31日以前補足）……」、第十一項：「執行合夥事務之合夥人，應以忠實及相當之注意執行事務，……」；第四條第十二項約定：合夥解散事由，包括合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業，為合夥事業不能完成事由；第五條第三項：「雙方應盡力維護（樂比美學）商譽、形象、信用及權益，不得有侵害或損害之言行。」；第六條第二項：「合作期間內，雙方不得有下列任一行為：㈠投資、參與、教導、經營或為他人經營相同或類似（樂比美學）事業性質之業務，但經他方書面同意不在此限。㈢將（樂比美學）之交易對象帶至（樂比美學）以外進行交易，……，或任何損及（樂比美學）利益之行為。」；第七條：「雙方如違反本契約任一約定或債務不履行，行為人應連帶給付他方懲罰性違約金新台幣貳佰萬元及賠償他方所受損害」。
⒉上訴人已依合夥契約第二條第二項第㈠款繳足出資額100
萬元；被上訴人於106年12月31日前已繳付90萬元出資額。
⒊上訴人通知被上訴人已安排客戶於106年11月4日至「樂比
國際美學概念館」消費，被上訴人向上訴人表示當時受傷，被上訴人於當日未到場。
⒋被上訴人於106年11月9日在其個人Facebook頁面發表如證四所示言論(調解卷第13頁)。
⒌被上訴人有以「Party Queen」品牌經營與「樂比國際美學概念館」部分相同之業務。
⒍合夥契約第一條第三項約定被上訴人於107年2月28日前始
需將「Party Girls美睫美甲專業設計概念館」及「PartyNails派對時尚美甲」結束營業。
⒎上訴人有將被上訴人對上開系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除。
⒏本件合夥迄今未選任清算人，兩造均非本件合夥之清算人，本件合夥亦尚未清算完結。
㈡爭點：
⒈本件合夥是否已解散或終止？上訴人於合夥解散或終止後
，就合夥出資額有無收取權？被上訴人有無違反合夥契約第二條第二項第㈠款、第十一項、第五條第三項或第六條第二項之約定？⒉上訴人依合夥契約第七條約定，請求被上訴人給付懲罰性
違約金200萬元，有無理由？違約金是否應予酌減？⒊上訴人何時將被上訴人對系爭2個Party粉絲團之管理員權
限移除？被上訴人主張上訴人違約，請求給付違約金200萬元，並以此與本件上訴人之請求抵銷，有無理由？
四、得心證之理由：㈠本件合夥已於106年11月8日解散：
⒈依合夥契約第四條第十二項第㈢款約定：合夥之目的事業
已完成，或不能完成時，合夥因而解散；而所謂合夥事業不能完成，包括合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業在內。
⒉查，兩造於106年11月8日在樂比美學店協調合夥相關事務
時，確實發生嚴重糾紛，合夥人間之感情破裂，已無共同希望繼續合夥事業等情，業據證人劉○蘭於原審證稱：我員工請我幫忙處理他女朋友(指被上訴人)在合約上的問題，才於106年11月間去樂比國際美學概念館，我跟對方(指上訴人)講說如果不能合作就不要合作，上訴人很生氣，要把我趕出去，後來因為上訴人很大聲失控，我就說既然無法合作就不要合作，請上訴人把粉絲專頁還給靜宜，被上訴人說她投資的錢都不要了，要終止合夥，對方說好啊好啊，那妳怎麼公開跟我道歉，被上訴人也同意終止合夥，說她投資的錢都不要了等語（見原審卷第72頁）。足見兩造確有於106年11月8日在樂比美學協商終止合夥契約事宜，且商談過程中兩造爭執甚為激烈，且均已論及終止合夥契約。再參以上訴人於同日即以臺中英才郵局第002576號存證信函，指責被上訴人違約(調解卷第19頁)；被上訴人亦於同日委由律師發函，通知上訴人退夥及辦理後續事宜(原審卷第27頁)；上訴人更在收受上開律師函後，再以臺中市英才郵局第002768號存證信函，要求被上訴人給付200萬元懲罰性違約金(調解卷第22頁)。足見兩造就本件合夥之糾葛已無法達成諒解，堪認當時已有感情破裂而無法繼續事業之事實，依合夥契約第四條第十二項約定，已構成合夥事業不能完成之解散事由，故兩造之合夥應認於106年11月8日已經解散，合先敘明。
㈡被上訴人並無上訴人所指違反合夥契約之行為：
⒈上訴人固主張，被上訴人於106年11月4日拒絕為上訴人所
預約之客人至樂比美學消費等語，惟查，被上訴人確實因受傷無法提供服務，除已上傳眼睛紅腫照片及診斷證明書予上訴人外，並事先請上訴人取消預約或改由其他紋繡老師為客人服務，此有兩造間之Line對話截圖在卷可證（調解卷第11頁、12頁）。是被上訴人未能到場為客人提供服務，自有正當理由，難認被上訴人未以忠實及相當之注意執行事務，而有違反合夥契約第二條第十一項之情形。
⒉上訴人固主張，被上訴人於合夥期間，擅自以原有之「Pa
rty Queen」品牌經營與「樂比美學」部分相同之業務等語，惟查：
⑴被上訴人雖有為客人林○嘉在樂比美學以外之場所提供
紋眉服務，然證人林○嘉證稱：紋眉時間大約在106年11月左右，我只記得叫靜宜老師，我自己上網查靜宜老師在那裡做，我查了以後有查到靜宜老師Line，我確定是靜宜老師本人才去一中街做等語（原審卷第69～70頁）。可知，證人林○嘉係自行上網搜尋後，始自行前往一中街請被上訴人提供服務，並非被上訴人主動招攬。
⑵又合夥契約第一條第三項原約定：被上訴人於106年12
月31日前應將系爭2個Party粉絲團與樂比美學合併；惟嗣已修改為：被上訴人於107年2月28日前始需將系爭2個Party粉絲團，兩家品牌於現址之營利、負債、薪資、人員、營業項目等做結束並清算，將此兩品牌合併為新品牌樂比美學，並移至雙方合資共有之公司現址，此觀兩造於合夥契約書之上開修改處，均簽名確認即可證明(調解卷第4頁)。由此可知，在107年2月28日以前，被上訴人仍可以原「Party Queen」品牌繼續經營。其目的無非在使被上訴人將原「Party Queen」之客戶，逐步帶入樂比美學接受服務，不致因「Party Queen」突然結束營業，反而喪失原有客戶，致合夥後之樂比美學業務擴展受有影響。故縱使「Party Queen」之臉書網頁，於106年12月11日仍有客戶留言（原審第98頁背面），惟既係在107年2月28日之前，仍不得謂被上訴人有違反合夥契約之規定。
⑶另上訴人固又主張被上訴人以「B1地下室美學館」名義
，對外招攬客人，並提出Party派對時尚美學學院之公告一份為證(原審卷第129頁)。惟查，依上開公告之內容可知，被上訴人係擬於(107年)農曆年後，將原先之「Party Nails」改名為「地下室」繼續營業。而兩造之合夥既已於106年11月8日解散，則被上訴人在合夥解散後，將原來經營之品牌更名後繼續營業，自與上訴人無涉。且兩造之合夥契約亦未約定，合夥解散後，合夥人不得從事與合夥相同或類似之事業，則被上訴人上開行為，亦無違反合夥契約競業禁止之規定。
⒊上訴人另主張，被上訴人在其Facebook直播中指摘「樂比
公司合夥人...請我來上班服務指定客人，但沒有開門營業」；並在其個人Facebook頁面發表：「…樂比合夥人不給我請假，…」等散布不利樂比美學之言論，違反合夥契約第二條第十一項、及第五條第三項，未忠實執行合夥業務，及盡力維護樂比美學之商譽、形象、信用及權利之約定等語。惟依上訴人提出之Facebook頁面截圖(調解卷第13頁)，被上訴人發表上開言論之時間為106年11月9日，是在本件合夥於106年11月8日解散之後，斯時兩造間已無合夥契約之關係，縱被上訴人確有公開發表上開言論，亦難認有違反合夥契約之情形。
⒋上訴人又主張，被上訴人未依約繳足合夥出資100萬元，
違反合夥契約之約定等語。惟查，依合夥契約第二條第二項第㈠款約定，合夥人繳足出資額之最後期限為106年12月31日，惟兩造之合夥已於106年11月8日解散，合夥契約已經終止，被上訴人自無繼續按合夥契約繳足出資額之義務。至於合夥解散後進行清算時，被上訴人仍不能免除其補足原出資額之義務，惟此乃合夥開始清算之後，清算人基於清算目的，為合夥收取債權、了結現務而來，尚難認係被上訴人基於合夥契約應負擔之義務。上訴人據此指摘被上訴人違反合夥契約，亦無可採。
㈢上訴人不得依合夥契約第七條請求被上訴人給付懲罰性違約金200萬元：
⒈被上訴人並無上訴人所指，未於期限內繳足出資額、拒絕
為上訴人所預約之客人服務、違反競業禁止、或未忠實執行合夥業務、未盡力維護合夥之商譽、形象、信用等違約之行為，已如前述，則上訴人自不得依合夥契約第七條之規定，請求被上訴給付懲罰性違約金。
⒉本件上訴人請求被上訴人給付違約金既無理由，則被上訴
人主張應酌減違金，及上訴人亦有擅自將被上訴人對系爭2個Party粉絲團之管理員權限移除、未將分配盈餘及登載帳目供合夥人翻閱、支出大額花費未徵詢被上訴人意見、及於合夥期間，擅自兼營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉」業務等違約行為，對被上訴人亦負有給付違約金200萬元之義務，並以此與本件上訴人之請求互為抵銷，自無庸再為審酌，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依合夥契約第七條之規定，請求被上訴人給付200萬元違約金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 張國華法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 108 年 9 月 24 日