臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第432號上 訴 人 彭錦勇訴訟代理人 劉喜律師被 上 訴人 護安廟法定代理人 賴省宏訴訟代理人 張智宏律師
黃建誠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年6月14日臺灣苗栗地方法院106年度重訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國98年間與被上訴人簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），向被上訴人承租坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），租賃期間自98年8月1日起至118年7月31日止，共20年。伊承租系爭土地之目的係為經營休閒遊樂別莊，但系爭土地屬農牧用地，兩造因而於系爭租約第7條約定，被上訴人應協助申辦土地使用變更、申請建築執照、營業執照等事務，以輔助伊實現契約訂立之目的，而得合法經營。惟伊多次口頭請求被上訴人將系爭土地申請變更為得經營休閒遊樂區、申請建築執照，被上訴人均未依約配合，連最基本之土地使用同意書亦不願提供，甚至舉報伊於系爭土地上興建之鐵皮建築房屋（下稱系爭建物）係違建，嗣苗栗縣政府要求補辦系爭建物之建築執照時，被上訴人亦拒絕提供相關資料，致系爭建物因無法補辦建築執照，遭苗栗縣政府認定違反區域計畫法而經拆除，伊損失200萬元（按上訴人關於此部分及下開民宿等之營業損失，其於原審之請求金額，均已減縮請求）。又伊在同段54
6、547地號土地上經營民宿及餐廳，自98年8月1日起營業，系爭土地為餐廳及民宿對外唯一通道，且利用系爭土地上會議室設施、停車場及綠化設施，始能營業。被上訴人依民法第438條及系爭租約第6條有協助伊能營業之義務，惟被上訴人卻於102年12月25日起終止系爭租約，致民宿、餐廳停止營業，自102年12月25日至106年3月29日止受有營業損失100萬元。爰依債務不履行法律關係，聲明求為命被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（未繫屬本院部分，不予贅述）。另於本院補稱：
㈠系爭土地既係被上訴人所有，且被上訴人出租系爭土地係供
伊經營休閒遊樂別莊使用，被上訴人即有協助伊取得能興建及經營休閒遊樂別莊之義務。原審認伊應於條件成就期間內自行循求符合法令規定，俾使得合法投資經營休閒遊樂別莊，而被上訴人於二年條件成就期間無法收取租金，亦無主動為伊尋求土地變更之義務云云，顯有違誤。且系爭租約第7條並未約定被上訴人無主動提供證件等之義務，反而係約定被上訴人「應具備」該等證件，故原審上開認定亦與系爭租約第7條約定內容不符。至於兩造約定訂約後二年內，伊尚無繳納租金之義務，被上訴人尚無收取租金之權利，乃係比照房屋租賃提供裝潢期間不收租金之民間慣例，原審以此遽認被上訴人無主動協助義務，亦有違誤。
㈡依系爭租約第6、7條約定，被上訴人有主動，至少被動之協
助義務。惟被上訴人不僅不願協助提供系爭土地使用同意書，亦不願配合提供證件供伊補辦系爭建物之建築執照，甚至向苗栗縣政府提出陳述意見書，表示願全力配合政府拆除系爭建物，更積極對伊解除契約，要求伊拆除系爭建物，返還土地，足徵被上訴人確有拒絕提供協助，違反上開契約給付義務之情形。此由張綉春、徐欽鴻於本院107年度重上字第73號事件之證詞，亦足徵之。
㈢系爭租約並未約定伊要求被上訴人提出相關證件需以書面為
之，原審無端課以伊證明之義務（等同要求伊提出書面），有違舉證法則。況苗栗縣政府102年7月12日通知補辦建築執照函、102年8月5日通知逾期未補辦建築執照將拆除函、102年8月16日通知系爭建物違反建築法應拆除函、102年10月29日載明申請人應提供土地合法使用證明文件函等件，均有寄送予被上訴人，被上訴人顯已知悉系爭建物應補辦建築執照乙情。且伊亦口頭多次通知被上訴人須具備土地使用同意書供補照之用，惟被上訴人不僅未提供，反而向伊表示欲解除契約收回土地，益徵其拒絕協助乙情為真實。是其辯稱上訴人未提出協助之請求云云，顯不可採。
㈣兩造間拆除地上物返還土地事件雖經最高法院108年台上字
第1676號裁定駁回伊的上訴確定，惟該案係在租賃後階段所發生伊未給付租金而遭被上訴人終止租約後所發生之新情事，與本件係被上訴人在前階段已違反提供系爭土地使用同意書之義務之問題，兩者並不互相影響。被上訴人既違反上開協助義務，仍應負賠償責任。況被上訴人違反系爭租約第6、7條協助申辦土地使用變更、申請建築執照、營業執照等契約主給付義務，伊本得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金，被上訴人不得以此為由終止租約，但該案未審酌被上訴人是否違反租約之給付義務，即以伊未繳納租金為由，認定系爭租約於106年5月10日終止，伊無權占用云云，顯有違誤，且與本院104年度上字第238返還土地事件之認定不同。
二、被上訴人辯以：㈠伊並無主動申請變更系爭土地使用地類別之義務。上訴人承
租系爭土地固係作為經營休閒遊樂別莊之用，惟依系爭租約第2、3、6條約定可知，兩造已知系爭土地為農牧用地，不符合上訴人之需求，因而約定上訴人應於二年內先自行辦理系爭土地之使用地類別變更後，始得合法申請建築執照，若上訴人於二年內無法取得土地之使用地類別變更，上訴人得主張系爭土地租約溯及簽立契約時不發生效力。而伊於二年條件成就期間無法收取租金，自亦無主動為上訴人尋求土地變更之義務。
㈡伊並無主動申請土地使用變更、建築執照等事務之義務。依
系爭租約第6、7條約定，伊雖有被動協助上訴人申請土地使用變更、整地、建築執照、營業執照等事務之義務，惟被上訴人應先主動提出上開事務之申請，伊僅於上訴人提出申請時，應其請求被動配合提出所需之相關申請資料。上訴人若未主動提出申請，伊無從代上訴人提出申請，或積極要求上訴人應提出申請。因此，上訴人既自始至終均未主動提出系爭土地之使用地類別變更、整地、建築執照、營業執照等事務之申請，伊自無從配合協助。又伊向苗栗縣政府提出陳述意見書，係因見上訴人拒依苗栗縣政府要求於限期內提出補辦建築執照之申請，經苗栗縣政府通知應執行拆除，及擬依區域計畫法規定裁處。伊擔心上訴人若繼續違規使用系爭土地恐將危及伊的權益，方會依苗栗縣政府102年10月29日函提出陳述意見書，以保障自身權益，此由該陳述意見書中「從事行為原因欄」、「其他陳述意見攔」之記載即可證之。且伊提出陳述意見書時，上訴人既已無申請補辦建築執照之意願，伊亦無從配合提供協助以申請補辦建築執照。
㈢上訴人雖主張其有向被上訴人提出協助之請求云云，惟上訴
人在102年7月間即已接獲苗栗縣政府要求補辦系爭建物建築執照之通知，但未即向伊提出任何需要協助補辦建築執照之相關函文，亦未曾向伊提出協助申辦系爭土地使用地類別變更之要求。上訴人提出之原證14至28並無法證明其已提出系爭土地之使用地類別變更、整地、建築執照、營業執照等相關事務之申請，及有因此要求伊提出協助提供相關資料，而伊拒絕之事實。且上訴人興建系爭建物前未先申請建築執照，嗣後又未提出補辦建築執照之相關資料，致系爭建物無法取得合法建照，且上訴人亦明知系爭建物因系爭土地屬農牧用地而無法取得合法建照，方主動將系爭建物拆除，故系爭建物之拆除亦與伊無關。
㈣兩造間拆除地上物返還土地事件業經最高法院108年台上字
第1676號裁定駁回上訴人之上訴確定。上開判決已認定系爭土地之使用地類別變更等相關事務應由上訴人提出申請，伊配合提出所需之相關申請資料，惟依上訴人所提出之各項事證，均無從憑以認定其曾依循法令規定向主管機關申請系爭土地變更為非農業使用，且伊有拒不配合協助之情形等事實，故上訴人於本件仍主張伊有違反系爭租約之約定，顯不足採。至於上訴人主張自103年5月間已停止使用系爭建物所使用之電力部分，乃因上訴人已於103年3月30日主動拆除系爭建物所致，並非因伊不提供土地予上訴人。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人於98年間與被上訴人簽訂系爭租約，向被上訴人承租
系爭土地，租賃期間自98年8月1日起至118年7月31日止，共20年。嗣後上訴人於系爭土地上興建系爭建物（面積283.85平方公尺）及步道（面積528.85平方公尺）。
㈡系爭土地為山坡地保育區農牧用地（見原審卷二第315頁）。
㈢苗栗縣政府於102年7月12日以府商使字第1020138425號函通
知兩造，上訴人違反建築法、實施區域計畫地區建築管理辦法規定，擅自建造系爭建物，通知檢齊文件申請補辦建築執照，逾期不補或補辦建築執照手續不合規定，依規定通知拆除（見原審卷二第322頁）；102年8月5日以府商使字第1020157017號通知上訴人，副本通知被上訴人補辦建築執照，如逾期不補或補辦建築執照手續不合規定，依規定通知拆除（見原審卷一第203頁）；於102年8月16日以府商使字第1020166989號函通知上訴人，副本通知被上訴人，550地號擅自興建建築物，逾期未補辦申請建築執照，違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，應執行拆除（原審卷一，第205頁）；苗栗縣政府於102年9月10日會勘現場，製有會勘紀錄，兩造均有到場；於102年10月24日以府農字第1020216812號函文副本予兩造：系爭土地（山坡地保育區、農牧用地）查有建築物2棟及鋪設混凝土等行為，經查已屬農地違規使用；於102年10月29日以府地用字第1020219880號函文請兩造就農地違規使用情形陳述意見（見原審卷一第363至384頁）；於103年1月13日以府地用字第1030009775號處分書就系爭土地違規使用，處分6萬元。嗣上訴人因未遵期補照，故自行拆除系爭建物，現場仍留有水泥路面。
㈣被上訴人前以上訴人未給付租金主張終止租約，請求上訴人
拆除地上物，返還系爭土地、給付租金，經原審106年度重訴字第73號判決命上訴人拆除地上物，返還系爭土地予被上訴人、給付租金等，上訴人提起上訴，經本院107年度重上字第73號判決、最高法院108年台上字第1676號裁定駁回上訴人之上訴確定。
五、本件爭點：㈠上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償系爭建
物經拆除之損失200萬元，是否有理由？亦即被上訴人是否有違反系爭租約第7條約定，致系爭建物未能合法而需拆除，造成上訴人受有200萬元損失？㈡上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償民宿、
餐廳無法營損失100萬元，是否有理由？亦即被上訴人是否有違反民法第438條規定及系爭租約第6條約定，致上訴人之民宿、餐廳停止營業，受有營業損失100萬元？
六、得心證之理由：㈠上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償系爭建
物經拆除之損失200萬元，是否有理由？亦即被上訴人是否有違反系爭租約第7條約定，致系爭建物未能合法而需拆除，造成上訴人受有200萬元損失？經查：
⒈依系爭租約第2條約定：「租賃期間第1年第2年為條件成
就期間，倘條件成就時租賃期間自98年8月1日至118年7月31日止」；第3條約定：「租金計算第1年第2年為條件成就期免租金」；第6條約定：「乙方（即上訴人，下同）承租土地係為經營休閒遊樂別莊為其租賃條件，甲方（即被上訴人，下同）在不違背廟章程之下協助乙方申請執照，但租賃標的使用地類別為農牧用地，不符合乙方之需要，故乙方在2年期間內需尋求法令之變更，方能取得合法之投資經營，倘逾時2年仍無法取得土地之變更，致乙方之投資經營無法合法化，乙方得以租賃目的之條件無法成就為由，請求本租賃契約溯及簽立契約時不發生效力，而雙方互不得向對造請求任何損害賠償，並無條件退回保證金」。依上開約定可知，兩造已知系爭土地為農牧用地，不符合上訴人承租系爭土地作為經營休閒遊樂別莊用途之需，故約定「乙方在2年期間內需尋求法令之變更」，方能取得合法經營，如屆期仍未能取得土地變更，上訴人得主張系爭租約溯及不生效力。是以兩造締約文義觀之，上訴人應於條件成就期間內自行循求符合法令規定，俾使其得合法投資經營休閒遊樂別莊，而被上訴人於2年條件成就期間無法收取租金，尚無主動為上訴人尋求土地變更之義務。
⒉依系爭租約第7條約定：「甲方需具備有關憑證、印章出
面處理如下事務：申辦土地使用變更、整地、建物執照、營業執照或其他乙方需要辦理之相關事務，不論何時甲方應無條件（但，不得牴觸本廟章程，附章程乙冊），提供證件資料、蓋章，出面到場辦理，不得借故刁難推辭」；第8條約定：「乙方對於承租基地應依法令之規定或一般習慣及本契約之約定而使用」，可見延續租約第6條，兩造約明上訴人應尋求法令變更、取得合法經營，承租基地亦應依法令規定、契約約定而使用，均一再強調上訴人循合法途徑取得土地合法使用、經營之必要；而為使上訴人達合法使用系爭土地經營別莊之目的，被上訴人有出具證件、印章、憑證出面到場處理有關上訴人申辦土地使用變更、整地、建物執照、營業執照等相關事務。倘上訴人並未具體實施之計劃，以達合法使用系爭土地經營別莊（詳見後述），即難以系爭租約第7條約定，而謂被上訴人有「應具備」上開證件，且有主動協助義務。是上訴人主張：依系爭租約第7條約定，被上訴人「應具備」該等證件，且有主動協助義務云云，為不可採。
⒊綜合上開約定以觀，系爭租約文義已明上訴人須主動尋求
土地使用變更，包括系爭土地須經何種程序得合法興建建物、經營別莊，均須上訴人自行負責處理，被上訴人僅需配合提供相關憑證以利上訴人辦理。經查：
⑴上訴人並未提出任何曾規劃土地使用變更、申請建築執
照、或請求被上訴人配合提出相關憑證之證明，已有未合。上訴人雖一再指稱被上訴人不配合辦理提供相關憑證，然上訴人究竟要如何尋求土地變更？或在不變更前提下，得在系爭屬山坡地保育區農牧用地之系爭土地上興建何類建物？上訴人迄今均未能指明。而上訴人僅於原審時泛稱一些不甚具體之內容如下：或於106年11月21日陳稱系爭土地可變更為特定用地，就是寺廟特定用地（見原審卷一第125頁）；或於108年3月18日陳稱：
可以蓋民宿云云；或於108年5月15日稱：伊要蓋起來的是屬於農舍要經營民宿使用云云，顯見其對於透過何種程序始得在系爭土地上合法興建建物經營別莊乙節尚未見有何具體之規劃。復觀上訴人之實際所為，上訴人雖稱可蓋民宿、農舍等云云，然經苗栗縣政府102年9月10日會勘紀錄所示，550地號上之系爭建物為光明書院及後面廁所，目的為教社區兒童讀經班使用，有會勘紀錄、現場相片可憑（見原審卷一372至379頁），亦顯然與上訴人歷次所述蓋香客大樓、農舍、民宿等並不相符。
⑵另查，苗栗縣政府函覆系爭土地因屬山坡地保育區農牧
用地，得興建之設施或構造物應符合「非都市土地使用管制規則」第6條規定，詳如同管制規則附表一（見原審卷二281至292頁）所示，依該規則所示，系爭土地固可興建農舍、民宿等，然農舍尚須限於依農業用地興建農舍辦法或實施區域計畫地區建築管理辦法核准興建之農舍；民宿尚須限於民宿管理辦法第4條第1項但書規定之原住民族地區、經農業主管機關劃定之休閒農業區或核發許可證之休閒農場、觀光地區、偏遠地區及離島地區等之農舍等，限制要件繁多；而觀之建築法第30條、第31條、第32條等規定之內容可知，欲在山坡地保育區農牧用地興建設施之限制眾多，申請建築執照之程序亦繁雜且涉及專業知識之判斷，依系爭租約第6條約定，本即須由上訴人自行瞭解申請之各項程序，及申請所需具備之各項資料，並據以告知被上訴人，被上訴人始應依系爭租約第7條之約定配合提供相關資料，實難課以僅以出租系爭土地之被上訴人過高之協助義務。故上訴人雖陳稱：原審認伊應於條件成就期間內自行循求符合法令規定，俾使得合法投資經營休閒遊樂別莊，而被上訴人於二年條件成就期間無法收取租金，亦無主動為伊循求土地變更之義務之情，顯有違誤云云，尚非的論。
⑶上訴人迄今就欲興建之設施種類為何，興建當時已具備
哪些要件，自系爭租約簽訂迄今多年，仍未能明確陳述，均已見前述，顯見上訴人對於申請程序之陌生，衡情實難認上訴人已具體要求被上訴人配合提供相關資料。
上訴人雖稱被上訴人連最基本之土地使用同意書亦不願提供等，姑不論上訴人未舉證其曾提出要求被上訴人提供而遭拒絕之證明。又本件申請程序及所需文件極為繁複，僅獲取土地使用同意書亦無法完成上開程序，況一般申請建築執照所附土地使用同意書，尚須記載建築位置、建築面積、使用基地面積等，而被上訴人亦須知悉上訴人之具體規劃，始能出具符合建管規定之土地使用同意書。而上訴人並未舉證證明已提出或告知被上訴人關於興建系爭建物位置、面積、使用基地面積等資訊而需被上訴人被告提出土地同意書而遭被告拒絕之事實，已有未合。雖上訴人主張：被上訴人不僅不願協助提供系爭土地使用同意書，亦不願配合提供證件供伊補辦系爭建物之建築執照，甚至向苗栗縣政府提出陳述意見書，表示願全力配合政府拆除系爭建物，更積極對伊解除契約，要求伊拆除系爭建物，返還土地，足徵被上訴人確有拒絕提供協助，違反上開契約給付義務之情形。此由張綉春、徐欽鴻於本院107年度重上字第73號事件之證詞（詳本院107年度重上字第73號事件案卷二3至6頁），亦足徵之云云，惟查，該判決已就上訴人此部分認定不足採信而予駁斥，並指謂：上訴人在系爭550地號土地上興建系爭建物及水泥地面時，已明知系爭土地屬農牧用地無法申請取得合法建築執照，主觀上自始即無向主管機關申請合法建築執照之意，事實上亦未曾依循法令規定將系爭土地變更使用為非農業使用，則上訴人抗辯被上訴人事後拒不配合協助云云，無非卸責之詞，無可採信。（見該判決第16頁參照）是上訴人此部分主張，應無可採。
⑷況參諸證人即被上訴人常務委員徐鐵龍於原法院106年
度重訴字第73號事件證稱：蓋建物被人檢舉之後…102年7月5日開年度會議時，渠等全部委員一起上去看…伊平時叫上訴人阿勇，伊說你怎麼蓋那麼大的建築物沒有知會廟方，也沒有申請合法，上訴人稱這個是農牧用地，去申請也不會核准等語明確在卷（見原法院106年度訴字第73號案卷第122、123頁），亦核與被上訴人所辯上訴人未曾請被上訴人配合提出相關憑證等情相符。是上訴人主張被上訴人違反系爭租約第7條約定，拒絕提供相關憑證，致上訴人無法合法申請建築執照乙節，並不足採。
⒋上訴人雖主張依原證14至28、31至32等證物，可證被上訴
人預設立場收回系爭土地，拒絕依系爭租約第7條約定提供相關憑證等云云。然查，原證14為訴外人陳文俊之舉發函，舉發被上訴人將廟中土地合約給人蓋私廟用途等情，原證15為大湖鄉公所函請被上訴人就舉發函表示意見，上開證物不足認定舉發人與被上訴人之關連，難認被上訴人有何預設立場而拒絕提供相關憑證。原證16至18均為苗栗縣政府通知上訴人補辦建造執照，逾期將依規定拆除之函文，原證20為苗栗縣政府通知農地違規使用請地政處核處、原證21為苗栗縣政府請兩造就農地違規使用表示意見、原證23為苗栗縣政府通知上訴人違規使用之罰鍰；縱使被上訴人亦收受上開函文而知悉苗栗縣政府通知上訴人補正，然被上訴人僅負配合提供憑證義務，仍應由上訴人具體告知被上訴人應配合提供之資料究竟為何，業如前述，是據上開函文亦難證明被上訴人經上訴人請求而拒絕配合。
原證19為102年9月20日被上訴人信徒代表臨時會議議程紀錄，討論議題為上訴人違規使用，被上訴人是否應解除契約，原證22為被上訴人於102年12月25日通知因上訴人擅自違建，違反建築法令規定而解除租約之通知，此均為系爭建物經舉發違規使用、經苗栗縣政府通知補辦建築執照後，被上訴人之處理程序，然並未能證明上訴人具體要求被上訴人提供相關憑證而被上訴人拒不配合之事實。至於原證24為上訴人請求被上訴人依水保局函文開具同意書，以利「南湖社區義民公園週邊環境改善工程」公共設施作事宜，原證25、26為水保局函文苗栗縣大湖鄉南湖社區發展協會將取消上開改善工程；上訴人承租系爭土地係為經營休閒娛樂別莊使用，在承租目的範圍內，本有提供消費者出入、使用土地之需求，是上訴人固得依系爭租約第9條之約定提供公共使用，惟被上訴人並無提供系爭土地予苗栗縣大湖鄉南湖社區發展協會申請水保局興建「南湖社區義民公園週邊環境改善工程」之義務，且此核與上訴人未經合法申請即興建系爭建物致系爭建物拆除乙節，亦屬無涉。原證27係上訴人通知被上訴人已拆除系爭建物及被上訴人解除契約不合程序之函文、原證28係上訴人通知被上訴人將請求拆除建物損失、並反對解約等，均未能證明上訴人已要求被上訴人提供辦理建築執照所需憑證之事實。至於原證31、32係苗栗縣政府地政處處理違反非都市土地使用案件依行政程序法第102條規定於作成行政處分前給予被上訴人陳述意見書，被上訴人陳述意見為全力配合拆除違章建築，然此已是上訴人經苗栗縣政府命補正後，仍無法補正相關程序，系爭建物必需執行拆除，被上訴人始陳稱願配合執行之意願，難認被上訴人有何預設立場而拒絕提供同意書。是上訴人所舉上開證據，均不足證明上訴人已要求被上訴人提出申請合法建築所需資料而遭被上訴人拒絕之事實。
⒌綜上，上訴人並未能舉證證明其已依系爭租約第6條依法
定途徑尋求於系爭土地合法興建系爭建物，而經被上訴人拒絕配合提出相關憑證之事實，自難認被上訴人有何違反系爭租約情事，均已見前述。上訴人未依法令規定申請而自行興建系爭建物，違反系爭租約第8條之約定，致系爭建物經苗栗縣政府通知將行拆除，上訴人因而自行拆除，故上訴人所受建物經拆除之損失均與被上訴人無涉，應由上訴人自負其責。從而，上訴人請求被上訴人賠償建物損失，應屬無據。
㈡上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償民宿、
餐廳無法營損失100萬元，是否有理由？亦即被上訴人是否有違反民法第438條規定及系爭租約第6條約定，致上訴人之民宿、餐廳停止營業，受有營業損失100萬元？經查，上訴人雖主張：其於同段546、547地號上經營民宿及餐廳，系爭土地為對外唯一通道，且利用系爭土地上會議室、停車場及綠化設施，始能營業云云。然查，被上訴人已提出被證五證明98年5月22日已有媒體報導上訴人經營之民宿、被證六相片顯示進入民宿路徑指標（見原審卷卷二353至355頁），上訴人亦不否認簽訂系爭租約前即已經營民宿，且有僅供行人行走之路徑可到民宿（見原審卷二341頁），是上訴人餐廳既已於系爭租約簽訂前即營業，且亦有通道可供行人進入，難認被上訴人終止租約即致民宿、餐廳營業失所附麗。況被上訴人係另案起訴主張上訴人自103年8月1日至106年7月31日未給付租金，於106年5月3日催告上訴人於5日內繳租，因上訴人未繳納而終止租約，訴請上訴人將系爭建物水泥基地、水泥路面拆除、返還系爭土地、給付租金及不當得利等情，業經原法院以106年度重訴字第73號判決被上訴人勝訴等情，有該案判決在卷可憑（見原審卷一315頁），可見系爭租約係於106年5月間始生終止效力，故上訴人主張因被上訴人於102年12月25日以函文終止租約，致上訴人於102年12月25日起至106年3月29日止期間，民宿及餐廳營業失所附麗乙節，即不足採。是上訴人請求被上訴人賠償上開營業損失，亦屬無據。
㈢末查，上訴人雖主張被上訴人違反系爭租約第6、7條協助申
辦土地使用變更、申請建築執照、營業執照等契約主給付義務，伊本得主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金，被上訴人不得以此為由終止租約，但該案未審酌被上訴人是否違反租約之給付義務，即以伊未繳納租金為由，認定系爭租約於106年5月10日終止，伊無權占用云云，顯有違誤，且與本院104年度上字第238返還土地事件(下稱前案)之認定不同云云。然查，本院107年度重上字第73號判決，已就兩造此一爭點為判斷認定如下：「被上訴人於前案係主張上訴人在被上訴人之廟宇正後方興建系爭違章建物，且系爭建物為一貫道團體所出資興建，為一貫道團體所使用，上訴人未經被上訴人同意即將系爭土地出租或出借他人使用，違反系爭租約第4條、第9條之約定，且依系爭租約第12條約定，及民法第438條規定，被上訴人亦得於租期屆滿前終止系爭租約，請求返還系爭土地，於本件則係主張上訴人積欠租金，經催告後未遵期給付欠租，而終止租約，二者訴訟標的法律關係並不相同。且前案判決係認系爭550地號土地在被上訴人廟宇正後方之範圍內，僅有部分水泥步道，而無任何主體建物存在，不能證明上訴人違反系爭租約第4條約定；又以上訴人僅將系爭建物借予他人使用，並未違反系爭租約第9條不得將承租「基地」轉租或借他人使用之約定，另以系爭租約第12條固約定被上訴人在租期屆滿前得將租賃標的收回，但需賠償上訴人已投資在租賃標的上成本之二倍，被上訴人於未賠償上訴人損害前，其終止租約之條件尚未成就，不得終止系爭租約而收回系爭土地等為由，駁回被上訴人之請求（詳原法院106年度訴字第73號案卷卷53至62頁前案歷審判決），並未論及上訴人是否積欠租金，是前案判決理由中所為之判斷，自不影響本件上訴人究竟是否積欠租金之認定（上訴人已陳明未主張爭點效，詳本院107年度重上字第73號案卷一第115頁背面）。而本件上訴人在未取得合法建造執照前即擅自搭建系爭建物，嗣因遭人檢舉並經主管機關認定為違建始拆除，有如前述，故上訴人辯稱被上訴人拒不協助出具相關文件而阻礙其使用系爭土地云云，自無可取。」（見本院107年度重上字第73號判決第16、17頁），已具有爭點效力，上訴人再為爭執，應無可取。
㈣綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求被上訴
人給付建物損失200萬元、民宿及餐廳之營業損失100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，且就其假執行之聲請併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 109 年 4 月 14 日