臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第563號上 訴 人即被上訴人 顏弘修
莊金寶黃冠群林義凱上四人共同訴訟代理人 張智宏律師
黃建誠律師被上訴人 曾德玉訴訟代理人 張家萍律師被上訴人即上訴人 曾瑞榮訴訟代理人 賴忠明律師複代理人 洪綠鴻律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱、曾瑞榮對於中華民國108年7月25日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第159號第一審判決，各自提起上訴，顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱並為訴之追加，本院於民國109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱對曾德玉所有坐落苗栗縣○○市○○段○○○○號土地如附件附圖二即民國109年1月20日苗栗縣頭份地政事務所鑑定圖原告方案2所示編號A1部分面積59.38平方公尺及曾瑞榮所有坐落同段486地號土地如附圖二原告方案2所示編號B1部分面積71.7平方公尺之範圍，有通行權存在。
三、曾德玉、曾瑞榮在前項土地通行範圍內，應容忍顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱通行之行為。
四、顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱得在第二項所示通行範圍之土地上開設道路及鋪設柏油路面，並得埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠。
五、曾瑞榮之上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用由曾瑞榮、曾德玉負擔。
七、本判決第三、四項，顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱如以新台幣伍拾伍萬元為曾瑞榮、曾德玉預供擔保，得假執行。
八、顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段固定有明文。惟民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定（最高法院32年上字第2723號判決意旨參照）。本件上訴人即被上訴人顏弘修、莊金寶、黃冠群、林義凱（下稱顏弘修等4人）主張苗栗縣○○市○○段○○○○段○000地號土地（下稱系爭土地）為顏弘修等4人所共有，且為袋地，請求確認對被上訴人曾德玉、及上訴人即上訴人曾瑞榮（下僅稱姓名）各自所有之同段485、486地號（以下僅稱地號）土地有通行權存在，原審判決確認顏弘修等4人對曾德玉所有485地號土地如原審判決附件附圖一（下稱附圖一）即民國108年1月15日苗栗縣頭份地政事務所鑑定圖方案2所示編號B部分面積32.95平方公尺及曾瑞榮所有486地號土地如附圖方案2所示編號C部分面積32.61平方公尺之範圍，有通行權存在。曾德玉、曾瑞榮在前項土地通行範圍內，應容忍顏弘修等4人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為。僅曾瑞榮就其敗訴部分提起上訴，而原審判決之通行方案，對曾瑞榮、曾德玉而言，所受之判決在理論上固應為一致，然為訴訟標的之法律關係（即顏弘修等4人就曾瑞榮、曾德玉之上開土地各有通行權），則非在法律上對於曾瑞榮、曾德玉應為一致之判決，揆諸前揭說明，自不得解為係屬上開規定之必須合一確定之情形（司法院(84)廳民一字第13341號研究意見併為參照）。準此，曾瑞榮提起上訴之效力，自不及於曾德玉。惟因顏弘修等4人已對原審所採之通行方案聲明不服，故就曾德玉土地部分之通行方案亦尚未確定。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件顏弘修等4人在原審依民法第789條之規定，起訴請求確認對曾德玉所有485地號土地、曾瑞榮所有486地號土地有通行權存在，曾德玉、曾瑞榮土地通行範圍內，應容忍顏弘修等4人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為。因對原審判決確認之通行方案不服，提起上訴後，乃追加依民法第第786條第1項、第779條第1項之規定，請求顏弘修等4人得在通行權範圍之土地上埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠（本院卷第55頁）。經核其追加請求之基礎事實均係本於通行權所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
合先敘明。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件曾瑞榮原於本院準備程序中提起反訴，請求顏弘修等4人就通行權之範圍支付償金（本院卷第292頁），嗣於本院言詞辯論時陳明撤回反訴，並經顏弘修等4人同意（本院卷第372頁），本院即毋庸就此為裁判。
貳、實體方面：
一、顏弘修等4人主張：苗栗縣○○市○○段○○○○段○000地號土地（下稱系爭土地）為原告所共有，且為袋地。而同段
485、486地號土地則分別為曾德玉、曾瑞榮所有，485、486地號土地南面均鄰公路即德義路，並均與系爭土地互相毗鄰，系爭土地及485、486地號土地原均為重測前○○段○○小段（下稱重測前）245-8地號土地之一部，嗣經分割致系爭土地為袋地，故顏弘修等4人對於485、486地號土地有通行權；又系爭土地使用分區為住宅區，依法得建築房屋，而系爭土地距德義路長達20公尺，依建築法規須容留5公尺私設道路始得取得建築執照，為使系爭土地日後得供建築房屋使用，應有5公尺路寬之道路供對外通行等語，爰依民法第789條、第788條規定，提起形成之訴，請求法院擇485、486地號土地損害最小之方式通行。並聲明：㈠顏弘修等4人對曾德玉所有485地號土地及曾瑞榮所有486地號土地有通行權，通行方案由法院擇損害最小之處所為之；㈡曾瑞榮、曾德玉在前項土地通行範圍內，應容忍顏弘修等4人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為；㈢顏弘修等4人得在第1項所示通行權範圍內土地鋪設柏油道路；㈣願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決附圖一方案2之通行方案，顏弘修等4人及曾瑞榮各自聲明不服，提起上訴，顏弘修等4人並於本院追加依民法第786條第1項、第779條第1項之規定為請求權基礎。）並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認顏弘修等4人就曾德玉所有485地號土地、曾瑞榮所有486地號土地，有通行權存在，其通行方案請求本院擇其周圍地損害最小之處所為之（即如附圖二之原告方案1，或原告方案2，或如附圖三之方案一）。㈢曾德玉、曾瑞榮2人於前項顏弘修等4人有通行權之土地範圍內應容忍顏弘修等4人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為。㈣顏弘修等4人得在上開通行權範圍之土地上開設道路及鋪設柏油道路，並得埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠。㈤願供擔保請宣告准予假執行。答辯聲明：上訴駁回。
二、曾德玉則以：因系爭土地與485、486地號土地原為同一筆土地，則應由485、486地號土地共同分擔因分割後致系爭土地成為袋地之不利益，顏弘修等4人雖表示系爭土地做建築使用，然並未提出具體之建築計畫，難認有開闢路寬5公尺並鋪設柏油道路之必要。故伊認為應以附圖一所示方案2或附圖三之兩個方案為對鄰地損害最小之方式，伊已依原審判決之通行方案就485地號土地進行開發規劃，申請建造執照云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、曾瑞榮則以：依林務局農林航空測量所62年間拍攝之空照圖可知，在當時484、485地號土地西側已有種植防風樹林，現場履勘時，有高於人身高之樹叢，坐落485地號與同段452地號土地附近，並有下挖並加高田埂，寬度約二米可供人行走之寬度，故應以附圖四之被告方案1為對鄰地損害較少之處所及方法。曾德玉所提出之附圖三方案將所有臨路面寬之損失均由伊一人負擔，對伊損害甚鉅，485地號、486地號土地臨路面寬約21公尺及20公尺，差異不大，應回歸「共同分擔被通行之不利益」之原則。且袋地通行權並不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，顏弘修等4人在第一審之訴駁回。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第305頁、第373頁）：
（一）顏弘修等四人為系爭土地所有權人。曾德玉為485地號土地所有權人。曾瑞榮為486地號土地所有權人。
（二）系爭土地未臨路，與公路無適宜聯絡，不能為通常使用，為袋地。
（三）系爭土地對485、486地號土地有民法第789條之適用。
五、本院得心證之理由：
（一）顏弘修等四人如何通行係對周圍地損害最少之處所及方法？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。本件顏弘修等4人係提起形成訴訟，主張其所有系爭土地，對曾德玉所有485地號土地、曾瑞榮所有486地號土地有通行權存在，至通行方案可由法院調整等情，業據顏弘修等4人具狀陳明（原審卷第339頁、本院卷第305頁），是本件應屬形成之訴，合先敘明。
２、按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷，倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨，而准許通行之土地不敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使建地之袋地為通常之使用（最高法院107年度台上字第1613號、104年度台上字第256號判決意旨參照）。又，依前大法官謝在全所著「民法物權論」略謂：其按民法之相鄰關係與建築都市計畫法規均係在調整土地或其他不動產之妥適利用，故相鄰關係之適用亦應斟酌建築都市計畫法規之規定；……，蓋若建築法規之基本需求不予考量，將使有通行必要之土地無法有效利用，不僅有違相鄰關係在調整鄰接不動產妥適利用之意旨，且有礙都市之觀瞻及發展，況建築都市計畫法規之規定即在確保通行，並應符合防火、避難及衛生等需求，相鄰關係之適用倘就此一併考量，不但保障通行必要土地之適切利用，更能發揮積極調節鄰接土地利用之功能……等內容（謝在全民法物權論上、99年9月修訂五版第290頁參照），足徵有關袋地通行範圍自應考量建築之基本要求，方能使為建地之袋地為通常之使用。
３、又按，民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決意旨參照），是顏弘修等4人主張通行曾德玉、曾瑞榮所有485、486地號土地，應擇損害最少之處所及方法為之。
４、經查，顏弘修等4人所共有系爭土地其使用分區為「住宅區」（原審卷第63頁），依法得為建築房屋，且苗栗縣政府108年11月29日函覆本院，系爭土地之建築線指定於同段643地號土地，有上開函一件在卷（本院卷第185頁），而系爭土地曾因申請住宅新建建造執照，經苗栗縣政府函稱其私設通路長度已大於20公尺，故通路寬度應為5公尺以上，而應予改正等語，亦有建造執照申請書及苗栗縣政府108年9月2日函一份可稽（本院卷第67至79頁），另經本院囑託苗栗縣地政事務所於附圖二三四各通行方案加註道路長度後，該各方案之通行道路確均大於20公尺，有苗栗縣地政事務所109年2月27日函附鑑定圖可稽（本院卷第285至291頁），堪認系爭土地需有5公尺寬之私設通路始得取得建築執照，則為使系爭土地發揮其為建地之通常使用，充分經濟效用，並促進物盡其用之社會整體利益，應使系爭土地得供建築房屋使用，並為確保土地上建物防火、防災、避難及安全需求，其私設通路之寬度應有5公尺之必要。則附圖一方案2、附圖三方案2及附圖四之三個方案所留通路均3公尺寬，即非適當之通行方案，雖曾德玉陳稱渠已依原審判決之附圖一方案2，就485地號土地進行開發規劃，申請建造執照云云，並提出485地號土地建造執照申請相關文件一份為證（本院卷第313至329頁），然查系爭土地對485、486地號土地得主張民法第789條之通行權一情既為兩造所不爭執（本院卷第373頁），則在通行權範圍尚未確定前，曾德玉在原審判決後之109年1月8日即逕以尚未確定之原審判決通行方案為基礎，提出485地號土地之建造執照申請，本院自不受其建造執照設計圖之拘束。
５、審酌顏弘修等4人得主張民法第789條規定通行他分割人所有土地，而485、486地號土地既係因同次分割而生之土地，且均鄰德義路（即643地號土地），自應共同分擔被通行之不利益，始符公平，是曾瑞榮主張顏弘修等4人僅得通行485地號土地如附圖一方案1或附圖四被告方案1等語，即不可採，況經本院現場勘驗結果，485地號與其西面接鄰之同段452地號間僅有足供一人行走之田埂、水溝及香蕉林，有勘驗筆錄、略圖及相片在卷（本院卷第213至215頁、第275至277頁），顯非適當之通行路線，縱如曾瑞榮所提出之62年11月22日林務局農林航空測量所之空照圖所示，該地當時有防風樹林，然防風樹林並非供通行之用，且既與現況不符，復有對曾德玉不公平之處，是以附圖一方案1或附圖四被告方案1自非適當之通行方案。
６、本院審酌曾瑞榮、曾德玉應共同分擔被通行之不利益及通行路寬為5公尺之通行方案，復參酌485地號土地鄰路面寬約21公尺，總面積為541.33平方公尺，另486地號土地之鄰路面寬約20公尺，總面積為1056.99平方公尺，有地籍圖（原審卷第37頁）及前開土地謄本在卷（原審卷第35、117頁），復為兩造所不爭執（本院卷第374頁），就鄰路面寬而言，485、486地號既差異不大，而鄰路面寬影響土地之價值甚大，乃顯著之事實，故通行方案之面寬以曾瑞榮、曾德玉平均分擔為公平，且曾瑞榮所提附圖四被告方案1及被告方案2，亦均願意分擔較曾德玉為多之土地面積，且486地號土地面積、腹地較大，如採486地號土地負擔較多面積之此通行方案，應不致造成486地號土地價值嚴重減少，而有顯失公平之情形。是以，本院認以附圖二原告方案2編號A1、B1土地，為系爭土地通行損害最少又能達系爭土地使用目的之處所，是顏弘修等4人主張其通行方案應以附圖二原告方案2為損害最小之處所及方法等語，尚屬可採。
（二）顏弘修等4人請求在其有通行權之土地範圍內，曾瑞榮、曾德玉應容忍顏弘修等4人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為。且顏弘修等4人得在上開通行權範圍之土地上開設道路及鋪設柏油道路，並得埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠，均有理由：
１、按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項本文規定甚明。又土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務。倘通行地所有人有設置障礙物或為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者，通行權人自得請求禁止。顏弘修等4人對曾德玉、曾瑞榮所有485、486號土地如附圖二原告方案2所示編號A1、B1土地有通行權存在，業如前述，曾德玉、曾瑞榮即負有容忍顏弘修等4人通行之義務,且為人車通行之安全，自有開設柏油道路之必要。是顏弘修等4人請求得在通行權土地範圍內開設道路及鋪設柏油道路，曾德玉、曾瑞榮就該通行權之土地範圍內，應容忍其通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為，當有理由。
２、土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。另按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。民法第779條第1項亦定有明文。顏弘修等4人所有系爭土地既因分割而與公路無適宜之聯絡，致成為袋地；且系爭土地為建地，目前亦已申請建造執照，當係供居住使用，則為達居住之目的，自有對外接通電線、水管、瓦斯管或其他一般生活所需等管線及設置排水溝渠之必要，而系爭土地既未與設有管線及排水溝渠之643地號土地相鄰，則顏弘修等4人主張其非通過他人之土地，不能設置電力、瓦斯、自來水及電信等管線及排水溝渠等情，應屬可採。且顏弘修等4人就如附圖二原告方案2所示編號A1、B1土地有通行權已如上述，本院認顏弘修等4人主張於上開通行範圍內之土地，設置電力、瓦斯、自來水及電信等管線及排水溝渠，應係對周圍土地損害最少之處所及方法。是顏弘修等4人請求其等得在上開通行範圍內之土地，埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠，亦屬有據。
六、綜上所述，顏弘修等4人所有之系爭土地係因分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條、第788條第1項、第786條第1項、第779條第1項，請求確認對曾德玉、曾瑞榮所有485、486地號如附圖二原告方案2所示編號A1、B1土地有通行權；曾德玉、曾瑞榮就該通行權之土地範圍內，應容忍其通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為，顏弘修等4人得在通行範圍內之土地，開設道路及鋪設柏油道路，並得埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠，即有理由，應予准許，曾德玉、曾瑞榮所辯為無可取。原審未審酌系爭土地為建地，並已申請建造執照被通知改正，顏宏修等四人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三、四項所示。曾瑞榮之上訴，求為駁回顏弘修等4人通行權之請求，為無理由，應予駁回如
主文第五項。另顏弘修等4人於本院追加請求得在上開通行範圍內之土地，埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠，亦有理由，應予准許如主文第四項所示。又本件通行權訴訟標的價額為新台幣（下同）165萬元，為兩造所不爭執（本院卷第372頁），是顏弘修等4人勝訴部分（形成之訴除外），即命曾瑞榮、曾德玉容忍其通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害顏弘修等4人通行之行為，顏弘修等4人得在通行範圍內之土地，開設道路及鋪設柏油道路，並得埋設電力、瓦斯、自來水及電信等管線及設置排水溝渠，顏弘修等4人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，並酌定擔保金額為55萬元准許之，至本判決主文第二項為形成判決，性質上不適於強制執行，故此部分假執行之聲請應予駁回如主文第八項。又查法院所命被告為給付之判決，如其內容係命被告履行不作為（消極行為）之義務者，既非強制被告為積極行為，不生免為假執行之問題，併此敍明（見吳明軒著中國民事訴訟法中冊89年9月修訂五版第1036頁參照）。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件顏弘修等4人之上訴及追加之訴均有理由、曾瑞榮之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 蔡秉宸
法 官 王重吉法 官 吳國聖正本係照原本作成。
均得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文琴中 華 民 國 109 年 5 月 20 日