臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第50號上 訴 人 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 陳俊銘
何文哲被 上訴 人 徐冠婷訴訟代理人 蘇仙宜律師複 代理 人 羅婉秦律師上列當事人間請求損害賠償事件， 上訴人對於中華民國107年11月28日 臺灣臺中地方法院107年度訴字第1529號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加， 本院於108年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第5款定有明文。 另在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求。又民事訴訟法所謂該訴訟標的對於數人必須合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者而言。換言之，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條款之必須合一確定。再者，關於連帶之債，債權人除得對債務人全體為請求外，亦得對債務人中之一人或數人為請求，其法律關係對全體債務人並非必須合一確定， 並無民事訴訟法第255條第1項第5款之適用。
在第二審為訴之追加，如不合民事訴訟法第446條第1項所定之要件， 即屬同法第249條第1項第6款規定之起訴不合程式或不備其他要件，應以裁定駁回該追加之訴。本件上訴人以追加之請求與起訴主張之基礎事實同一為由（見本院卷第23至28頁、第38至39頁、第53至55頁），提起上訴後追加原非當事人之郁田生物科技有限公司（下稱郁田公司）為被告，求為郁田公司應與被上訴人徐冠婷連帶給付原判決主文第一項及上訴聲明第二項、第三項合計為新臺幣（下同）1,584,750元，及自民國107年7月19日起至清償日止， 按日息萬分之5計算之遲延利息之判決。 惟上訴人所為此項訴之追加（指追加被告），除影響郁田公司之審級利益，不利郁田公司程序權之保障外，復未經郁田公司及被上訴人之同意（見本院卷第114頁、第118頁反面），且其訴訟標的對於郁田公司、徐冠婷間並無合一確定之必要， 亦不合民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款、第6款之要件。則上訴人對郁田公司所為此項訴之追加，不符上開法律規定，為不合法，其追加之訴另以裁定駁回，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查上訴人提起上訴，聲明請求：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 ⑵前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人284,750元，及自107年7月19日起至清償日止， 按日息萬分之5計算之遲延利息。 ⑶被上訴人應給付上訴人1,300,000元，及自107年7月19日起至清償日止， 按日息萬分之5計算之遲延利息。⑷關於前二項聲明，上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。 嗣於本院108年7月3日言詞辯論期日更正上訴聲明第二項284,750元為196,750元（ 因284,750元包括原判決主文第一項上訴人已經勝訴之88,000元在內， 見本院卷第117頁背面），核此屬更正事實上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
三、第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書規定第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。又「請求之基礎事實同一者。」為民事訴訟法第255條第1項第2款所明定。 所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。上訴人就上開上訴聲明第三項：被上訴人應給付上訴人1,300,000元， 及自107年7月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之遲延利息部分， 上訴人於原審係主張依車輛租賃契約書（下稱系爭租約，見原審卷第17頁）第3條第2項之約定，請求130萬元之車輛殘值（ 原審係主張請求165萬元）， 於本院就此請求，追加民法第455條、第226條第1項之法律關係及系爭租約第8條之約定為其訴訟標的，並請求本院擇一為上訴人有利之判決 （見本院卷第118頁背面）。核其追加之訴與原訴之基礎事實均係被上訴人應否給付130萬元，彼此互具共同性， 在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，屬請求之基礎事實同一，自應容許上訴人在第二審所為上開訴訟標的之追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)郁田公司於105年8月16日向上訴人承租車牌號碼000-0000號（原車號為000-0000號）、廠牌Mercedes-Benz、型式CLA25
0 4D租賃小客車1輛（下稱系爭車輛）， 租期自105年8月26日起至109年4月25日止，共計44個月，每月租金（含稅）36,500元， 如承租人於第2年內提前終止租約，除應返還租賃汽車，付清已到期租金及其他費用外，尚需給付未到期租金總和30％之違約金+相當於3.2個月租金之補償金，並由訴外人孫００、被上訴人擔任連帶保證人，雙方並簽訂車輛租賃契約書（下稱系爭租約）。詎郁田公司支付租金之支票於106年7月24日起發生退票，顯然違反系爭租約第4條第9項約定，上訴人因而於106年8月9日寄發台北148支局（００郵局）第1569號存證信函（下稱第1569存證信函）予郁田公司、孫００及被上訴人，表示終止系爭租約，並請求郁田公司返還系爭車輛。惟系爭車輛在孫００於106年7月27日死亡後即下落不明，迄今仍未歸還。 上訴人於106年10月18日向臺中市政府警察局第五分局文昌派出所報案，該派出所因疑似遭竊盜係發生在承租人承租期間，而僅以非竊盜案受理，並發給車輛協尋電腦輸入單。系爭車輛有向訴外人泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安產險公司）投保竊盜險，上訴人持該車輛協尋電腦輸入單向泰安產險公司詢問出險事宜，因上訴人無法提出警方之失竊證明書及汽車鑰匙，泰安產險公司因此以汽車保險自用車汽車條款「陸、汽車竊盜損失保險（自用）」第2條第6款「被保險汽車因被保險人之家屬、受僱人或被許可使用之人或管理之人等竊盜、侵佔行為所致之毀損滅失。」之規定而拒絕賠償（嗣後變更主張因無法提出安泰產險公司要求之車輛失竊報案單及車輛鑰匙，因而未申請理賠）。 又系爭車輛依臺中市汽車商業同業公會（107）中汽吉字第028號函所載， 系爭車輛於107年7月間之中古車價約為130萬元左右，故上訴人依系爭租約第3條約定，請求郁田公司賠償130萬元。然因郁田公司股東僅有孫００1人，孫００又已死亡，郁田公司依公司法規定構成解散事由，應行清算，而經臺灣臺中地方法院於106年12月20日以106年度司字第68號民事裁定選任李基益律師為清算人，上訴人因而於107年 7月18日再寄發臺北148支局００郵局1015號存證信函（下稱第1015號存證信函）予李基益律師，表示終止系爭租約，並請求返還系爭車輛，賠償未到期租金30％之違約金，及如因而致上訴人受有損害，應負損害賠償責任。李基益律師於同年月19日收受該存證信函，是以上訴人依系爭租約請求被上訴人就上開130萬元負連帶賠償責任；並依系爭租約第7條約定，請求被上訴人自107年7月19日起至清償日止按日息萬分之5計算之遲延利息。
(二)另郁田公司自106年8月19日起即未依約給付租金（支付租金之票據遭退票），迄至系爭租約終止為止，郁田公司尚積欠上訴人租金共438,000元（ 計算式：12期×每期租金36,500元=438,000元）；又系爭租約既已終止，上訴人本得依系爭租約第9條第3項約定，請求郁田公司給付以未到期租金總額之30%計算之違約金229,950元（計算式：21期×每期租金36,500元×30%=229,950元）及相當3.2個月租金之補償金（即車輛折舊補償金）116,800元，共計346,750元，依系爭租約第9條第4項約定，以郁田公司簽約時繳納之保證金50萬元充抵後，尚餘保證金153,250元，再抵銷上開積欠之租金438,000元，郁田公司尚積欠284,750元， 故上訴人自得依系爭租約約定，請求被上訴人就上開196,750元（另8,800元上訴人勝訴部分，被上訴人並未上訴）負連帶賠償責任；並依系爭租約第7條約定， 請求上訴人自107年7月19日起至清償日止按日息萬分之5計算之遲延利息。 爰依系爭契約第3條第2項、第8條、民法第455條、第226條第1項規定，擇一求為判命被上訴人返還149萬6,750元賠償金及違約金。
二、被上訴人則以：
(一)郁田公司之股東僅有孫００一人，而郁田公司承租系爭車輛係做為公務使用。郁田公司在孫００生前均有依約繳納租金，孫００何須對系爭車輛為竊盜、侵占等行為而讓自己遭上訴人求償？況孫００已於106年7月27日死亡，亦無從對系爭車輛為竊盜、侵占等行為。準此，系爭車輛下落不明，顯非屬汽車保險自用汽車條款「陸、汽車竊盜損失保險（自用）」第2條第6款「被保險汽車因被保險人之家屬、受僱人或被許可使用之人或管理之人等竊盜、侵佔行為所致之毀損、滅失」規定之情事，故泰安產險公司在上訴人詢問出險理賠事宜時依上開規定而拒絕理賠，顯屬錯誤解讀該汽車保險自用汽車條款。且郁田公司係一人公司，孫００已自殺身亡，系爭車輛又遍尋不著，有可能遭竊，伊於106年8月9日收受第1569存證信函後，唯恐須依系爭租約負連帶保證責任， 因而聯繫上訴人，惟上訴人在透過伊已知系爭車輛疑似遭竊，卻仍未向警方請求協尋系爭車輛，而僅要求伊負連帶保證責任，伊因而於106年8月10日向警方報案，請求調查協尋系爭車輛，然因伊並非系爭車輛之所有權人，警方未予受理報案，並當下致電上訴人，上訴人仍拒不報案。伊隨即於106年8月15日就系爭車輛疑似失竊乙事向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）提出刑事告發。上訴人因伊上開告發及臺中地檢署發交臺中市政府警察局第五分局調查，經第五分局通知到案說明後， 於106年10月18日始向第五分局文昌派出所報案協尋系爭車輛，嗣臺中地檢署偵查後，以本件犯嫌及其所涉罪嫌均屬不明而簽結，並於106年12月22日以中檢宏發106他6400字第148857號函通知伊。而在上開偵查期間，伊於106年12月19日亦委請蘇仙宜律師以106年典宜字第1061219001號律師函敦促上訴人報警協尋系爭車輛，故伊並無系爭租約第3條第2項後段約定「怠於報案及通知或有其他足使保險公司拒絕理賠行為或事故」之情事。而泰安產險公司拒絕理賠原因並非因郁田公司之負責人孫００之行為所致，故上訴人依系爭租約第3條第2項約定請求伊賠償系爭車輛殘餘價值130萬元，顯屬無據。
(二)依系爭租約第3條第2項「承租人如怠於前項報案及通知或有其他足使保險公司拒絕理賠行為或事故，致保險公司拒絕或延宕理賠時，對出租人所生之損害，概由承租人負責」之約定，須出租人係因承租人有怠於報案或通知之情事而遭保險公司拒絕理賠時，始能將無從理賠之損害轉由承租人負擔。而依泰安產險公司107年10月1日(107)個理字第094號函記載：「說明：…惟該車保險期間內並無鈞院來函內述與當事人徐冠婷間損害賠償事件之保險理賠申請記錄。」等語，可知上訴人就系爭車輛疑似失竊乙事，未曾向泰安產險公司申請理賠，故上訴人未獲得理賠，實係因上訴人未申請理賠，並非因承租人或連帶保證人有怠於報案或通知之情，故上訴人依系爭契約第3條第2項後段約定向 伊請求130萬元損害賠償部分，實屬無據。
(三)因郁田公司負責人孫００自殺身亡，方無法繼續履行系爭租約，且伊一接獲第1569號存證信函後，即嘗試向警方報案，及向臺中地檢署告發尋找系爭車輛下落，更敦促上訴人協尋系爭車輛。然上訴人除怠於報警協尋系爭車輛外，於知悉郁田公司負責人孫００身亡後，更未注意其所寄發第1569號存證信函是否已合法送達郁田公司及孫００，致伊無端須支付已到期但未支付之12期租金共438,000元， 而該租金加計上訴人再行請求346,750元違約金（包違約金229,950元、補償金116,800元） 之總額甚至高於上訴人誤認第1569號存證信函合法送達所計算之違約金。準此，上訴人實係將其疏未注意第1569號存證信函未合法送達之結果歸於伊承擔，顯已違反民法第148條誠信原則，伊自得依民法第252條請求法院參酌上情，酌減系爭租約第9條第3項約定之違約金等語，資為抗辯。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分表示不服提起上訴，上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人196,750元，及自107年7月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之遲延利息。
⑶被上訴人應給付上訴人1,300,000元， 及自107年7月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之遲延利息。 ⑷關於前二項聲明，上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴人之上訴暨追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行（至原審判決主文第一項部分，被上訴人並未聲明不服； 另原審駁回上訴人請求被上訴人給付車輛殘值逾130萬元本息部分，未據上訴人聲明不服，自非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人郁田公司於105年8月16日向上訴人承租車牌號碼000-
0000號（原車號為000-0000號）、 廠牌Mercedes-Benz、型式CLA250 4D租賃小客車1輛， 租期自105年8月26日起至109年4月25日止，共計44個月， 每月租金（含稅）36,500元，並由訴外人孫００、被上訴人擔任連帶保證人。
㈡郁田公司於簽立系爭租約時有繳交保證金50萬元。
㈢郁田公司自106年8月19日起未依約給付租金（支付租金之票據遭退票）。
㈣系爭租約第7條約定 ：「承租人若有遲延支付應付車輛租金
及其他應付款項，承租人除須付清應付款項外，另須支付自遲延日起至清償日止按日息萬分之五計付之利息。」 第9條第3項約定 ：「承租人違約時，出租人得終止本契約，本契約終止後，承租人除立即返還租賃車輛並付清已到期未付租金及其他應付費用外，尚須依以下標準給付出租人違約金。若出租人受有他損害，承租人亦應賠償。（一）第1年（1-12個月）內終止租約者： 未到期租金總和×40% +相當於3.2個月租金之補償金。（二）第2年（13-24個月）內終止租約者：未到期租金總和×30% +相當於3.2個月租金之補償金。
……」 第4項約定：「前項金額，出租人得由承租人繳付之保證金逕行充抵。」㈤郁田公司之股東僅有孫００1人， 而孫００已於106年7月27
日自殺身亡，其法定繼承人均已拋棄繼承（臺灣基隆地方法院106年度司繼字第447號）。
㈥上訴人於106年8月9日寄發台北148支局（００郵局）第1569
號存證信函予郁田公司、孫００及被上訴人。上訴人於該存證信函中除向郁田公司終止系爭租約，並請求郁田公司賠償未到期租金百分之30之違約金，及如因而致上訴人受有損害，應負損害賠償責任。該存證信函因孫００已死亡而未送達於郁田公司及孫００，被上訴人則有收受該存證信函。
㈦被上訴人於收受上訴人所寄之上開存證信函後，即於106年8
月10日向警方報案請求協尋系爭車輛，但因被上訴人非車輛所有人，警方未予受理報案。
㈧被上訴人於106年8月15日就系爭車輛疑似失竊乙事向臺中地
檢署提出刑事告發， 經臺中地檢署106年度他字第6400號偵查後，於106年12月8日以本件犯嫌及其所涉罪嫌均屬不明而簽結，並於106年12月22日以中檢宏發106他6400字第148857號函通知被上訴人。
㈨上訴人因被上訴人之上開告發及臺中地檢署發交臺中市政府
警察局第五分局調查， 經第五分局通知到案說明後，於106年10月18日向第五分局文昌派出所報案協尋系爭車輛。㈩被上訴人於106年12月19日委請蘇仙宜律師以106年典宜字第
1061219001號律師函敦促上訴人報警協尋系爭車輛，上訴人有收受該律師函。
臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於106年12月20日以106
年度司字第68號民事裁定選任李基益律師為郁田公司之清算人。
上訴人於107年7月18日寄發台北148支局（００郵局）第101
5號存證信函予郁田公司之清算人李基益律師， 於該存證信函中除向郁田公司終止系爭租約，並請求郁田公司賠償未到期租金百分之30之違約金，及如因而致上訴人受有損害，應負損害賠償責任。李基益律師於同年月19日有收受該存證信函。
系爭車輛於孫００死亡後即下落不明。該車輛雖有向訴外人
泰安產險公司投保竊盜險，惟因上訴人無法提出警方之失竊證明書，泰安產險公司因此以汽車保險自用車汽車條款「陸、汽車竊盜損失保險（自用）」第2條第6款「被保險汽車因被保險人之家屬、受僱人或被許可使用之人或管理之人等竊盜、侵佔行為所致之毀損滅失。」之規定而拒絕賠償。
郁田公司自106年8月19日未繳租金起至上訴人於107年7月18
日終止系爭租約為止，計有12期租金未繳納， 合計438,000元（計算式：12×36,500=438,000）
五、本院得心證之理由：
(一)上訴人請求被上訴人應給付130萬元， 及自107年7月19日起至清償日止，按日息萬分之五計算之遲延利息，是否有理由？上訴人主張除依系爭契約第3條第2項外、於本院另追加請求被上訴人應依系爭租約第8條、民法第455條、第226條第1項規定，返還租賃標的物，若不能返還則應賠償上訴人因不能返還租賃標的物所生之損害云云。業據提出泰安產險公司函文及檢附之汽車保險單 及臺中地檢署106年12月22日函文為憑（原審卷第103至104頁、第25頁）。惟查：
1.按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。此民法第455條、第226條第1項分別定有明文。故依民法第226條第1項之規定係以因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人方得請求賠償損害。
2.訴外人郁田公司於105年8月16日向上訴人承租車牌號碼000-0000號（原車號為000-0000號）、 廠牌Mercedes-Benz、型式CLA250 4D租賃小客車1輛， 租期自105年8月26日起至109年4月25日止，共計44個月， 每月租金（含稅）36,500元，並由孫００、被上訴人擔任連帶保證人（不爭執事項㈠參照）。而郁田公司之股東僅有孫００1人，且孫００已於106年7月27日自殺身亡（不爭執事項㈤參照），郁田公司因此自106年8月19日起未依約給付租金（不爭執事項㈢參照）， 系爭車輛於孫００死亡後即下落不明（不爭執事項參照）。
3.系爭車輛雖有向泰安產險公司投保竊盜損失險，此有泰安產險公司檢送之汽車保險單在卷可稽 （見原審卷第104頁，該保單之被保險人為上訴人，使用人為郁田公司）。然因郁田公司之唯一股東孫００於106年7月27日自殺身亡，系爭車輛於孫００死亡後即下落不明，該系爭車輛究係遭人竊取；或係孫００於生前出借或處分交付他人（即該當於侵占車輛）；或係停放於某處，均屬未知，上訴人於此情形下，自無從以系爭車輛係屬失竊而向泰安產險公司申請竊盜損失險之理賠。
4.系爭租約第3條第2項約定：「租賃期間租賃車輛發生失竊、毀損或意外事故時，除承租人與對方和解而自願負擔全部損失外，承租人應立即向當地警察機關報案處理，並負責取得警方報案證明；且於事故發生後24小時內（例假日除外）通知出租人或保險公司，以利辦理出險理賠。承租人如怠於前項報案及通知或有其他足使保險公司拒絕理賠行為或事故，致保險公司拒絕或延宕理賠時，對出租人所生之損害，概由承租人負擔。」觀諸上開約定內容，可知係在規範租賃車輛於租賃期間發生失竊、毀損或意外事故時，承租人就出租人辦理出險理賠應負之協力義務；及承租人若未盡協力義務，對出租人所生損害應負之賠償責任。而系爭車輛於孫００死亡後雖下落不明，但此顯然非屬「租賃車輛發生失竊、毀損或意外事故」之情形，自無承租人就出租人辦理出險理賠應負之協力義務可言；且郁田公司為一人公司，孫００死亡後，其繼承人均拋棄繼承（不爭執事項㈤參照），在法院於106年12月20日選任李基益律師為郁田公司清算人之前 （不爭執事項參照），郁田公司實際上並無執行業務之人，故承租人郁田公司客觀上亦無從為任何有關辦理出險理賠之協力行為。基上，上訴人依系爭租約第3條第2項後段約定請求郁田公司賠償系爭車輛殘值130萬元，核屬無據。 從而上訴人據此依連帶保證契約請求被上訴人給付130萬元，及自107年7月19日起至清償日止按日息萬分之5計算之遲延利息，不應准許。
5.郁田公司之唯一股東孫００於106年7月27日自殺身亡後，其法定繼承人均拋棄繼承，臺中地院因此於106年12月20日以106年度司字第68號民事裁定選任李基益律師為郁田公司之清算人，已如前述。而上訴人於107年7月18日寄發第1015號存證信函予郁田公司之清算人李基益律師表示終止系爭租約，李基益律師於同年月19日收受該存證信函（不爭執事項參照），故系爭租約已於107年7月19日因上訴人之終止而消滅。 上訴人於本院追加依民法第455條、第226條第1項規定及系爭租約第8條之約定， 主張承租人郁田公司應返還租賃物即系爭車輛予上訴人，或因不能返還車輛所生之損害賠償。
惟查：
系爭租約第8條第1項約定：本約期滿或終止時，承租人應擔
保租賃車輛仍保有良好狀態並將租賃車輛回復原狀，連同車籍相關證件，交還至出租人指定之地點。對於租賃車輛造成之毀損或損害，承租人應全額賠償。本件系爭租約之承租人係郁田公司，雖系爭租約已於107年7月19日因上訴人之終止而消滅，然該系爭車輛於孫００死亡後即下落不明，該系爭車輛究係遭人竊取；或係孫００於生前出借或處分交付他人（即該當於侵占車輛）；或係停放於某處，均屬未知，已如上述，則系爭車輛是否毀損或受有損害，仍屬不明，甚且上訴人亦未依上開約定通知郁田公司（即承租人）應交還系爭車輛之指定地點，則上訴人據此主張請求被上訴人返還租賃標的物，若不能返還則應賠償上訴人因不能返還租賃標的物所生之損害云云。核屬無據，自無從准許。
承上，系爭車輛於孫００死亡後即下落不明，該系爭車輛究
係遭人竊取；或係孫００於生前出借或處分交付他人（即該當於侵占車輛）；或係停放於某處，均屬未知，已如上述，參酌以被上訴人於收受上訴人所寄之第1569存證信函後，即於106年8月10日向警方報案請求協尋系爭車輛，但因被上訴人非車輛所有人，警方未予受理報案。又被上訴人於106年8月15日就系爭車輛疑似失竊乙事向臺中地檢署提出刑事告發，經臺中地檢署106年度他字第6400號偵查後，於106年12月8日以本件犯嫌及其所涉罪嫌均屬不明而簽結，並於106年12月22日以中檢宏發106他6400字第148857號函 通知被上訴人。上訴人因被上訴人之上開告發及臺中地檢署發交臺中市政府警察局第五分局調查，經第五分局通知到案說明後，於106年10月18日向第五分局文昌派出所報案協尋系爭車輛。 被上訴人於106年12月19日委請蘇仙宜律師以106年典宜字第1061219001號律師函敦促上訴人報警協尋系爭車輛，上訴人有收受該律師函。系爭車輛於孫００死亡後即下落不明。該車輛雖有向訴外人泰安產險公司投保竊盜險，惟因上訴人無法提出警方之失竊證明書，泰安產險公司因此以汽車保險自用車汽車條款「陸、汽車竊盜損失保險（自用）」第2條第6款「被保險汽車因被保險人之家屬、受僱人或被許可使用之人或管理之人等竊盜、侵佔行為所致之毀損滅失。」之規定而拒絕賠償（不爭執事項㈦、㈧、㈨、㈩、參見）等情，足見上訴人在系爭車輛於孫００死亡後下落不明之時，並未主動立即報警請求協尋、調查系爭車輛之下落，其後更因無法提出警方之失竊證明書，泰安產險公司因此以汽車保險自用車汽車條款「陸、汽車竊盜損失保險（自用）」第2條第6款「被保險汽車因被保險人之家屬、受僱人或被許可使用之人或管理之人等竊盜、侵佔行為所致之毀損滅失。」之規定而拒絕賠償；且郁田公司為一人公司，孫００死亡後，其繼承人均拋棄繼承， 在法院於106年12月20日選任李基益律師為郁田公司清算人之前，郁田公司實際上並無執行業務之人，故承租人郁田公司客觀上亦無從於孫００死亡後下落不明之時，主動立即報警請求協尋、調查系爭車輛之下落，從而系爭車輛之下落不明，所致之給付不能，顯非可歸責於承租人郁田公司甚明。 故上訴人主張依民法第455條、第226條第1項之規定，郁田公司應賠償130萬元，亦屬無據。 從而上訴人依連帶保證關係請求被上訴人賠償損害，要屬無據，亦無從准許。
綜上，上訴人於本院另追加請求被上訴人應依連帶保證契約
及系爭租約第8條、民法第455條、第226條第1項規定，返還租賃標的物，若不能返還則應賠償上訴人因不能返還租賃標的物所生之損害，均為無理由，不應准許，應予駁回。
(二)上訴人請求被上訴人應給付196,750元， 及自107年7月19日起至清償日止按日息萬分之五計算之遲延利息，是否有理由？
1.上訴人主張其與承租人郁田公司於105年8月l5日就系爭車輛，以被上訴人及孫００為連帶保證人，訂立系爭租約，由郁田公司租用系爭車輛，約定租期自105年8月26日起至109年4月25日止，共計44個月，每月租金（含稅）36,500元，並由郁田公司先行繳交50萬元保證金。嗣郁田公司因孫００死亡，致郁田公司支付之租金之支票遭退票後，上訴人提前終止租約。 郁田公司自106年8月19日未繳租金起至上訴人於107年7月18日終止系爭租約為止，計有12期租金未繳納，合計438,000元，此部分郁田公司尚未給付等情。經上訴人提出系爭租約為證（見原審卷第17頁），自堪信屬真正。是上訴人依系爭租約主張郁田公司積欠租金共計438,000元， 即屬有據（不爭執事項參照）。
2.按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，分為懲罰性質及損害賠償預定性質，性質究屬何者，依當事人之意思定之，如無約定者，則視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項前段規定甚明。 又當事人約定契約不履行之違約金過高者， 法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。查，系爭租約第9條第3項約定：「承租人違約時，出租人得終止本契約，本契約終止後，承租人除立即返還租賃車輛並付清已到期未付租金及其他應付費用外，尚須依以下標準給付出租人違約金。若出租人受有他損害，承租人亦應賠償。 ㈠第1年（1-12個月）內終止租約者：未到期租金總和×40% +相當於3.2個月租金之補償金。㈡第2年（13-24個月）內終止租約者：未到期租金總和×30% +相當於3.2個月租金之補償金。……」基此，上訴人請求郁田公司給付以未到期租金總額之30%計算之229,950元， 及相當3.2個月租金之補償金116,800元， 均屬系爭租約明定之「違約金」。
上訴人主張上開 「相當3.2個月租金之補償金」係屬車輛折舊補償金，並非違約金云云，顯與上開明文約定之內容不符，無可採認。而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。 茲審酌郁田公司係因唯一股東孫００自殺身亡始未按期繳納租金，且上訴人於107年7月19日終止租約前，仍得請求郁田公司給付約定之租金；於終止租約後，則得請求郁田公司返還系爭車輛或因不能返還車輛所生之損害賠償，故尚難認為上訴人因郁田公司之違約而受有鉅大損害，其請求之違約金346,750元 （即以未到期租金總額之30%計算之229,950元+相當3.2個月租金之補償金116,800元），認上開約定之違約金346,750元確屬過高，原審酌減違約金為15萬元，尚屬妥適。又依系爭租約第9條第4項約定：「前項金額，出租人得由承租人繳付之保證金逕行充抵。」準此，前開違約金15萬元，依此約定自應以郁田公司簽約時繳納之保證金50萬元充抵後，郁田公司之保證金尚餘35萬元。而上訴人又主張以郁田公司尚餘之保證金35萬元抵銷上開積欠之租金438,000元， 經抵銷後，郁田公司尚欠上訴人之金額為88,000元（計算式：438,000-350,000=88,000）。
3.被上訴人為系爭租約之連帶保證人（不爭執事項㈠參照）。而連帶保證，本質上為保證之一種，但因保證人與主債務人負連帶履行責任，故此項保證債務亦具有連帶債務之性質，債權人得先向保證人為全部給付之請求 （民法第273條參照），縱無民法第746條所定各款情形， 保證人亦不得拒絕清償，保證人之先訴抗辯權，於此尚無適用。基此，原審認上訴人請求被上訴人給付88,000元，及自107年7月19日起至清償日止按日息萬分之5計算之遲延利息，為有理由。 至其餘逾此部分之請求，則為無理由，並駁回此部分之請求，於法尚無不合。
六、綜上所述，上訴人依系爭租約之規定，請求判命被上訴人給付149萬6,750元，及自107年7月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之利息，為無理由，不應准許。 原審法院因而為上訴人此部分敗訴之判決，即無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至上訴人於二審追加依民法第455條、第226條第1項 之法律關係及系爭租約第8條之約定為其訴訟標的， 並請求本院擇一判命被上訴人給付130萬元， 及自107年7月19日起至清償日止，按日息萬分之5計算之利息，亦為無理由，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文法 官 許旭聖正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 108 年 7 月 31 日